مرجع شناخت مدعی، عرف است — تفاوت این دو ماده در اتیان سو

مطابق این ضابطه، برای تشخیص مدعی و مدعی علیه باید به عرف مراجعه کرد و عرف است که تعیین می کند مدعی و مدعی علیه چه کسی است؛ زیرا مرجع در تشخیص مفاهیم الفاط عرف است و شارع برای بیان احکام به مکلفین، طریق و روش خاصی اختراع نموده است؛ بلک طریق او برای بیان احکام، همان طریق عرف در گفتگوهایشان به هنگام افاده و استفاده م. ب.. فصل بیست و ششم وظیفه ارائه دلیل بر عهده خواهان یا خوانده بنابراین وقتی پیامبر(ص) فرموده است: «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکره ناگزیر برای فهم این حدیث باید به عرف مراجعه کرد؛ زیرا که خطابات شرعی در محاورات شارع بر طبق فهم عرف و محاوره عرفی است. یزدی، سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۴۰۶ ه ق، چاپ دوازدهم، ج ۴، ص ۱۰۶) مقرر میدارد اصل بر برائت است؛ بنابراین اگر کسی مدعی دینی بر دیگری باشد، باید آن را اثبات کند. در غیر این صورت با سوگند خوانده، حکم به برائت صادر خواهد شد. این ماده جانشین سابق است؛ در ماده ۳۵۶ چنین آمده بود: اصل بر برائت است؛ بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد، باید آن را اثبات کند و الا مطابق این اصل حکم به برائت مدعی علیه خواهد شد. تفاوت این دو ماده در اتیان سو وگند است و نکته ای که باید مورد توجه قرار گیرد، این است که آیا اگر خواهان دلایل خود را ارائه نمود، دادگاه مکلف است به استناد ماده ۱۹۷ و قاعده فوق، خوانده را سوگند بدهد، یا اینکه درخواست سوگند باید از ناحیه خواهان مطرح شود. اینکه دادگاه مکلف است حق اتیان سوگند را به خواهان تفهیم کند، شعب متعدد دیوان عالی کشور در آرای خود نظر داده اند که در صورت عدم کفایت دلیل دادگاه مکلف است، حق اتیان سو گند را به خواهان تفهیم کند. دادنامه های شماره ۲۷۹ ۹۳۰ مورخ پانزدهم مرداد ۱۳۹۳ شعبه ۲۳ و ۲۹۴ ۹۲۰ مورخ چهارم دی ماه ۱۳۹۲ شعبه ۳ و دادنامه ۹۲۰۵۰۶ مورخ ۱۴ آبان ۱۳۹۲ و ۹۱۰۴۶۷ در مورخ سوم خرداد ۱۳۹۱ و ۹۲۰۳۱۵ ۳۰ شهریور ۹۲ شعبه ۲۳ دیوان عالی و ۹۲۰۵۴۱ مورخ ۹۲/۹/۳ شعب ۱۸ و ۴ به استناد و ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی، در دعوای نفی نسب و یا اثبات زوجیت معتقد است در صورت فقدان بینه منکر باید سوگند یاد کند و همچنین دادنامه شماره ۹۲۰۳۱۶ مورخ سی ام شهریور ۹۲ شعبه ۲۳ فوق الذکر، حکایت از آن دارد که دادگاه به استناد کتاب تحریر در مبحث کتاب القضاء مکلف است اتیان سوگند را به خواهان تفهیم کند. ولی بعضی از قضات معتقد هستند که دادگاه نمی تواند به خواهان اعلام کند که حق استحلاف خوانده را دارد. دادنامه شماره ۹۹۰۹۳۵ مورخ بیست و هشتم اسفند ۱۳۹۱ شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور موید نظری خلاف نظر فوق الذکر است. خواهان، دادخواستی به عنوان خلع ید یک باب منزل مسکونی به طرفیت خوانده مطرح می نماید و در جلسه اول دادرسی، خ. د. م. دفاع، بیان می دارد که در منزل مسکونی تصرف ندارد. قاضی دادگاه در خصوص ارکان دعوای خلع ید که مالکیت خواهان و تصرف خوانده و عدوانی بودن باشد، به خ. د. ج. دادرسی ابلاغ می کند که آیا برای احراز رکن دوم که تصرف خوانده باشد، دلیلی دارید یا خیر؟ و خواهان در مقام دفاع بیان می دارد که ب. ت. ب. اینکه همسایه ها با خوانده رابطه نسبی و سببی دارند حاضر به ادای شهادت نمی باشند. در چنین صورتی، آیا قاضی دادگاه می تواند خود تحقیقات یا اقداماتی را برای کشف حقیقت انجام دهد یا خیر؟ در این خصوص بیان می دارد که در کلیه امور حقوقی دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد. در این خصوص برخی از قضات به استناد می نمایند و بیان می دارند که قاضی دادگاه می تواند تحقیقات مقتضی را جهت کشف حقیقت انجام ده دهد که در این خصوص به شرح ذیل به نظریات مشورتی قوه قضائیه و آرای قضات در این خصوص و نشست قضایی اشاره میشود