مسائل اماره — هرگاه متصرف بر مالکیت قبلی خواهان اقرار

۶ ماده ۳۷ ق.م مقرر میدارد اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند... منظور از این ماده و نتیجه حاصل از آن چیست؟ هرگاه متصرف بر مالکیت قبلی خواهان اقرار نماید باید دلیل مبنی بر انتقال قانونی و قهری آن به خود ارائه نماید. صرف تصرف در اینجا تأثیری نخواهد داشت. زیرا اصل بقاء استصحاب) مالکیت مقرله خواهان م. ب.. بنابراین در تعارض بین اماره تصرف توام با اقرار به کیفیت فوق) با اصل استصحاب، ترجیح با اصل است. بنابراین چنین نتیجه میگیریم که اولاً هرگاه ظاهر با اصل عملی تعارض داشته باشد. رجحان و تقدمی برای یکی از این دو وجود ندارد. مگر دلیل و قرینه ای ضمیمه یکی بشود که باعث رجحان او گردد ثانیاً هر ظاهری یا هر ظنی حجیت ندارد. مانند تعارض علائم نری و مادگی موضوع ماده ۹۳۹ ق.م در تمام موارد مذکور در این مبحث اگر وارث خنثی بوده و از جمله وراثی باشد که ذکور آنها دو برابر اثاث می برند سهم الارث او به طریق زیر معین میشود: اگر علائم رجولیت غالب باشد سهم الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم انوثیت غلبه داشته باشد. سهم الارث یک دختر از طبقه خود را می برد. در اینجا تشخیص موضوع دارای اهمیت است یعنی باید دید کسی که به ظاهر خنثی است در باطن جنبه مردی او غلبه دارد یا جنبه زنی او تا تکلیف میزان سهم الارث معین شود. ظاهری که وجود دارد نه مستفاد از اماره قانونی است و نه از اماره قضایی بلکه مبتنی بر ظن است. ثالثاً هر چند قانونگذار هر ظاهری را حجت ندانسته است لکن در مواردی بنا بر ضرورت ظاهر را حجت شمرده است. چنانکه هرگاه دادرس نتواند از ادله اثبات دعوی و اصول عملی استفاده نماید و راه چاره برای فصل خصومت تمسک به ظن باشد می تواند به آن استناد کند. وقتی مبنا و ملاک امارات ظن و غلبه است. در نتیجه اگر در خارج امارات قانونی ظن و غلبه ای یافت شود. با تمسک به تنقیح مناط آن را نیز می توان دارای حجیت دانست.