معایب داوری — در مواردی دادگاه ها بنا به تقاضای

برخی دستگاههای اجرایی کارفرمایان دولتی در پیمانهای همسان خود نهاد حل اختلافی را پیش بینی میکنند که مشخصاً جزو نهاد داوری نیست. زیرا، از اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) آگاهی دارند که حل اختلاف راجع به اموال عمومی و دولتی نیازمند مصوبه ی هیأت وزیران و در مواردی احتیاج به اطلاع مجلس است. در این صورت نهاد حل اختلافی که پیش بینی میشود فاقد ضمانت اجرایی مقرر در باب هفتم قانون یاد شده ی بالاست. اما از یک طرف چون نهاد مزبور شرط ضمن عقد لازم است این پرسش پیش می آید که آیا متابعت از حل اختلاف توسط آن نهاد الزامی است یا نه. و از سوی دیگر چون نظریه ی صادر شده از نهاد مزبور مانند رأی داوری قابلیت اجرایی ندارد، پس چه باید کرد؟ به ویژه آن که هیچ مدتی هم برای حل اختلاف توسط نهاد فوق الذکر پیش بینی و تعیین نشده است. در پاسخ قاطعانه باید گفت: چنین شرطی در قرارداد پیمان به استناد بند (۲) از ماده ۲۳۲ قانون مدنی به عنوان شرط بی فایده قابل اعتنا نیست و اساساً شرط مذکور باطل است. شرطی که در واقع خود باطل است ولی در عین حال، مبطل عقد پیمان نیست. پس هرگاه طرف اختلاف پیمانکار)، دعوای خود را در چنین پیمانهایی در دادگاه طرح کند قضات دادگاه ها نباید به شرط حل اختلاف مرقوم اعتنا کنند و خود رأساً صلاحیت دادگاه را احراز و دعاوی طرفین را قطع و فصل نمایند. یکی از موارد شایعی که طرفین قرارداد در طرز نگارش شرط داوری مرتکب اشتباه میشوند این است که بدون ذکر و تعیین نام داور تنها به این بسنده میکنند که: در صورت بروز اختلاف موضوع از سوی داور مرضی الطرفین حل و فصل خواهد شد. قید داور مرضی الطرفین در این شرط مفهم این معناست که طرفین در صورت حدوث اختلاف باید در خصوص یک نفر داور که هر دو با آن موافق باشند، به داوری تن دهند. ولیکن چون غالباً طرفین با بروز اختلاف در تعیین داور به وفاق نمی رسند، در نتیجه انجام داوری ممتنع می گردد. در این حالت اگر یکی از طرف های قرارداد از دادگاه تقاضای تعیین داور نماید دادگاه مسلماً به تراضی آنان در تعیین داور توجه خواهد کرد و چون در اثر تراضی نکردن آنان، تعیین داور از سوی دادگاه منتفی خواهد شد، دادگاه تکلیفی به تعیین داور نخواهد داشت. پس چنین تقاضایی از سوی دادگاه مردود اعلام خواهد شد. زیرا، منظور از داور مرضی الطرفین داوری است که هر دو طرف در مورد یک نفر به تراضی برسند و اگر به تراضی برسند نیازی به تقاضای تعیین داور از ناحیه دادگاه وجود ندارد و اگر به تراضی نرسند دادگاه نمی تواند طرف مقابل را به تراضی وادار. پس ذکر چنین شرطی برای حل اختلاف از طریق داوری، عبث و بی فایده است. اگر طرفین بدون قید مرضی الطرفین ارجاع اختلاف را به صرفاً به داوری توافق می کردند در صورت توافق نکردن بعدی، دادگاه قانوناً می توانست به تقاضای ی. ا. ط. داور تعیین نماید. یک مورد دیگر از عیوب داوری این است که طرفهای قرارداد، هیأت داوری را جهت حل و فصل اختلافات خود به گونه ای تشکیل می دهند که یک نفر از هر دو طرف قرارداد داور اختصاصی آنها و یک نفر دیگر موکول به تعیین توسط شخص ثالث یا دادگاه می گردد. در این ترکیب هرگاه هیأت داوری وارد رسیدگی شود هر دو داور اختصاصی - به حق یا ناحق جانب طرفی را می گیرد که او داور اختصاصی آن طرف است. و چون رأی صادر شده از سوی هیأت طبق قانون با رأی اکثریت معتبر است پس رأی هر یک از داوران اختصاصی که با سرداور همسو باشد محکومیت طرف مقابل حتمی است. ملاحظه میشود که در این نوع هیأت داوری نفر تعیین کننده در محکومیت یا حاکمیت هر یک از دو طرف، تنها یک داور و آن هم داور ثالث است. پس دو داور اختصاصی در هیأت داوری نقش مؤثری ندارند. اما اگر به جای طرز تعیین ترکیب داوری به روش فوق، مقام ناصب هر سه داور در هیأت داوری، توسط شخص ثالث انجام گیرد در این صورت میتوان به نقش مؤثر هر سه نفر در ترکیب فوق امیدوار بود. زیرا شائبهی طرفداری دو داور دیگری اساساً منتفی می شود. - در مواردی تقویم خواسته در عرضحال یا دادخواست داوری برای خواهان غیر ممکن می نماید. با این توضیح که ممکن است تعیین میزان خواسته برای خواهان ممکن نباشد. مانند مواردی که در دادگاه ها، میزان خواسته پس از رسیدگی و جلب نظر کارشناسی به دست می آید. در این خصوص در مقررات داوری چیزی پیش بینی نشده است. پس معلوم نیست حق الزحمه ی داور یا داوران با چه معیاری باید پرداخت شود. چرا که داور یا داوران نمی توانند حق الزحمه ی داوری را ط. ت. یا با توافق پیشاپیش تعیین نمایند. و اگر حق الزحمه ی داوری موکول به صدور رأی داوری گردد چنانچه پس از تحمل زحمات و مشقات داوران، خواهان محکوم به بی حقی شود مسلماً م. ع. (خواهان) از پرداخت هر گونه وجهی بابت حق الزحمه ی داوری امتناع خواهد کرد و در صورتی که دعوای او وارد تشخیص و طرف مقابل محکومیت حاصل نماید باز هم معلوم نیست که آیا خواهان محکوم له) تمایل به پرداخت حق الزحمه ی داوران خواهد داشت یا نه. در مواردی دادگاه ها بنا به تقاضای خواهان داوری مبادرت به تعیین داور می نمایند. پس از تعیین داور، حسب عادت مألوف در تودیع حق الزمه ی کارشناسی بدون توجه به میزان خواسته به متقاضی داوری دستور می دهند که مبلغی را علی الحساب بابت حق الزحمه داوری در صندوق دادگستری تودیع نماید. اما همان مشکل مندرج در بند (۸) بالا در اینجا نیز صادق است زیرا، پس از صدور رأی داوری، این احتمال وجود دارد که متقاضی داوری از پرداخت باقیمانده ی حق الزحمه ی داوری استنکاف نماید. در این صورت نمی توان ابلاغ رأی داوری را در گرو پرداخت حق الزحمه ی داوری قرارداد چرا که ابلاغ نکردن رأی داور خلاف قانون است. پس دادگاه ها مکلفند پیش از تعیین داور میزان خواسته را از متقاضی تعیین داور جویا و با رعایت ماده ۴۹۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی او را مکلف به پرداخت نیمی از حق الزحمه ی داوری ط. ت. ی مندرج در ماده ۴۹۸ همان قانون در صندوق دادگستری بنمایند. بدیهی است برای نیم دیگر حق الزحمه ی داوری که به عهده ی خوانده است داور یا داوران می توانند با خواهان قرارداد جداگانه ای داشته باشند. ۱۰ گاهی مشکل در قبول داوری و تشکیل مرجع حل اختلاف پیش می آید. با این توضیح که طرفین قرارداد شخصی را به عنوان داور در قرارداد خود تعیین کرده اند اما به شخص مزبور دسترسی وجود ندارد. اقامتگاه او معلوم نیست و خواهان داوری نمی تواند از او درخواست داوری نماید. چه باید کرد؟ از یک سو اختلاف باید توسط داور مذکور حل و فصل شود و از سوی دیگر نمی تواند دعوای خود را در دادگاه طرح کند. راه حل این مشکل نیز در مقررات داوری پیش بینی نشده است. ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. ۱۰ گاهی مشکل در قبول داوری و تشکیل مرجع حل اختلاف پیش می آید. با این توضیح که طرفین قرارداد شخصی را به عنوان داور در قرارداد خود تعیین کرده اند اما به شخص مزبور دسترسی وجود ندارد. اقامتگاه او معلوم نیست و خواهان داوری نمی تواند از او درخواست داوری نماید. چه باید کرد؟ از یک سو اختلاف باید توسط داور مذکور حل و فصل شود و از سوی دیگر نمی تواند دعوای خود را در دادگاه طرح کند. راه حل این مشکل نیز در مقررات داوری پیش بینی نشده است. ۱ در قراردادهایی که شرط داوری وجود دارد غالباً مدت انجام داوری پیش بینی نمی شود. در این صورت طبق تبصره ی ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مدت داوری سه ماه است. اما به علت گستردگی موضوع اختلاف داور یا هیأت داوری نمی تواند ظرف مدت ۳ ماه اختلاف را حل و فصل نماید. در این صورت به استناد بند (۴) ماده ۴۸۹ قانون مرقوم، رأی داوری باطل است. خواهان پس از تحمل هزینه ی حق الزحمه ی داوری ناچار است دعوای خود را در دادگاه مطرح سازد. آیا این امر منصفانه است؟ ۱۲ - مشکل نظام ابلاغ و دسترسی نداشتن به خوانده و عدم رسیدگی غیابی از دیگر مشکلات و عیوب داوری است. مادامی که طرف مقابل از موضوع اختلاف خواهان آگاهی ندارد و امکان دفاع برای وی نیست و طرز ابلاغ عرضحال خواهان نیز در قانون پیش بینی نشده، آیا داور میتواند بدون استماع دفاعیات خوانده مبادرت به صدور رأی نماید؟ این مشکل زمانی مضاعف می شود که نامه ی داور یا عرضحال داوری خواهان به نحوی به خوانده ارسال میشود و او ب. ت. ب. تخلفات قراردادی خویش و آگاهی از این که طرف قرارداد او از طریق داوری در صدد احقاق حق خود است به شخصی که عرضحال یا نامه ی داور را به او ابلاغ میکند هویت خود را کتمان و وانمود میکند که شخص خوانده با مشخصات ذکر شده در نامه خود وی نیست!!