نظر مشورتی 7/97/2544 مورخ 1398/02/02 اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص نکاح دختر باکره اعم از دائم و موقت و دعوای اثبات زوجیت و الزام به ثبت نکاح با اصلاحات و الحاقات بعدی

نكاح دختر باكره اعم از دائم و موقت، بدون اذن پدر يا جد پدري، غيرنافذ است ( نه باطل). مقررات ماده 1043 اصلاحي قانون مدني كه نكاح دختر باكره را موقوف به اجازه پدر نموده، شرط صحت عقد نمي باشد، بلكه شرط كمال عقد است و چنانچه ولي قهري به لحاظ عدم تنفيذ، مدعي بطلان عقد مورد نظر شود، خود (رأسا يا با تفويض وكالت) بايد خواهان چنين دعوايي گردد. ب. ت. ب. مراتب فوق، در فرض سؤال كه نكاح دختر باكره بدون اذن ولي قهري بوده است، ب. ت. ب. اينكه شرط كمال عقد (اذن پدر يا تنفيذ وي) محقق نيست، امكان صدور حكم مبني بر ثبت نكاح (در صورت باكره بودن) وجود ندارد؛ مگر آنكه شرايط مذكور در ماده 1044 اضافه شود. بديهي است در صورتي كه صفت باكره بودن به هر علتي موجود نباشد، نيازي به اذن ولي قهري نيست و در آن صورت دعواي اثبات زوجيت و الزام به ثبت نكاح با عنايت به رأي وحدت رويه شماره 1 مورخ 31/2/63 قابل استماع و پذيرش است. نظریه مشورتی شماره 7/97/2544 مورخ 1398/02/02 موضوع این استعلام مربوط به نکاح دختر باکره بدون اذن ولی قهری و وضعیت قانونی آن است. بر اساس نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه، نکاح دختر باکره، چه به صورت دائم و چه موقت، بدون اذن پدر یا جد پدری، به عنوان غیرنافذ شناخته می‌شود و نه باطل. طبق ماده 1043 اصلاحی قانون مدنی، اذن ولی قهری شرط کمال عقد است و در صورتی که ولی قهری ادعای بطلان کند، او باید به عنوان خواهان در دعوا حضور داشته باشد. در این حالت، به دلیل عدم تحقق شرط کمال عقد (اذن پدر)، نمی‌توان حکمی برای ثبت نکاح صادر کرد، مگر اینکه شرایط مذکور در ماده 1044 قانون مدنی فراهم شود. همچنین، اگر دختر باکره نباشد، نیازی به اذن ولی قهری نیست و دعوای اثبات زوجیت و الزام به ثبت نکاح با استناد به رای وحدت رویه شماره 1 مورخ 31/2/63 قابل استماع و پذیرش است. تاریخ نظریه: 1398/02/02 شماره نظریه: 7/97/2544 شماره پرونده: 97-76-2544 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه: ب. ت. ب. مراتب فوق، در فرض سوال که نکاح دختر باکره بدون اذن ولی قهری بوده است، ب. ت. ب. اینکه شرط کمال عقد (اذن پدر یا تنفیذ وی) محقق نیست، امکان صدور حکم مبنی بر ثبت نکاح (در صورت باکره بودن) وجود ندارد؛ مگر آنکه شرایط مذکور در ماده 1044 اضافه شود. بدیهی است در صورتی که صفت باکره بودن به هر علتی موجود نباشد، نیازی به اذن ولی قهری نیست و در آن صورت دعوای اثبات زوجیت و الزام به ثبت نکاح با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 1 مورخ 31/2/63 قابل استماع و پذیرش است. اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۲۵۴۴ مورخ ۱۳۹۸/۲/۲ دراین باره بیان داشته .. در فرض سؤال که نکاح دختر باکره بدون اذن ولی قهری بوده است، ب. ت. ب. اینکه شرط کمال عقد اذن پدر یا تنفیذ وی محقق نیست امکان صدور حکم مبنی بر ثبت نکاح در صورت باکره بودن وجود ندارد، مگر آنکه شرایط مذکور در ماده ۱۰۴۴ اضافه شود. بدیهی است در صورتی که صفت باکره بودن به هر علتی موجود نباشد نیاز به اذن ولی قهری نیست و در آن صورت دعوای اثبات زوجیت و الزام به ثبت نکاح با عنایت به رأی وحدت رویه شماره ۱ مورخ ۱۳۶۳/۲/۳۱ قابل استماع و پذیرش است. ۴- اگر مرد همسر اول داشته باشد آیا نیاز است او نیز طرف دعوا قرار گیرد؟ اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۱/۱۹۴ مورخ ۱۴۰۱/۳/۲۹ در این باره اشعار داشت: از آنجا که وفق ماده ۲۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ ثبت نکاح دائم در هر حال الزامی است و با لحاظ تبصره ماده ۲۹ آیین نامه اجرایی این قانون مصوب ۱۳۹۳/۱۱/۲۷ ریاست محترم قوه قضائیه، در فرض سؤال زوج بدون رضایت رسمی همسر اول و یا بدون اذن دادگاه مبادرت به ازدواج کرده است، دعوای اثبات زوجیت و ثبت این نکاح قابل استماع است، بدون آنکه نیازی باشد که زوجه قبلی به عنوان خوانده طرف دعوا قرار گیرد؛ اما چنانچه ایشان به عنوان خوانده دعوا قرار گیرد، عدم حضور و. د. ج. دادرسی و یا عدم اجازه وی به ازدواج مجدد مؤثر در مقام نیست؛ همچنان که عدم رعایت حکم مقرر در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ از حیث مراجعه به دادگاه جهت تحصیل اذن به ازدواج مجدد مانع از استماع دعوای اثبات زوجیت و الزام زوج به ثبت واقع نکاح نیست؛ بر این اساس دفتر رسمی طلاق نیز ملزم است بر اساس رأی قطعی صادره از مرجع قضایی مبادرت به ثبت ازدواج دوم نماید و نمیتواند به استناد فقدان رضایت همسر اول در ازدواج و یا عدم تحصیل اذن در ازدواج مجدد استنکاف ورزد. اما در اجرای ماده ۷۲ قانون آیین دادرسی کیفری و ب. ت. ب. غیر قابل گذشت بودن جرم موضوع ماده ۴۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، دادگاه خانواده که به دعوای اثبات زوجیت و ثبت نکاح دوم رسیدگی می کند، مکلف است مراتب وقوع جرم موضوع ماده اخیر الذکر (در فرض سؤال ازدواج دائم بدون ثبت رسمی آن را به دادستان اطلاع دهد.