موضوع پرونده شماره ۸۸۰۹۹۸۸۶۳۰۳۰۰۵۶۷ — این تحلیل در نقطه ی مقابل یعنی

مانند دستور تخلیه ملک موضوع ماده ۳ قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۷۶/۵/۲۶ یا دستور فروش موضوع ماده چهارم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷/۸/۲۲ قالب معینی مانند قرار مطرح نمی شود و در واقع دادگاه در این مسایل با دعوایی مواجه نیست تا ضرورتی به انتخاب حکم یا قرار باشد. بنابراین می توان گفت که تصمیم دادگاه در مورد تعیین داور هر چند ماهیت قضایی دارد اما قرار نیز تلقی نمی شود. این تحلیل در نقطه ی مقابل یعنی در صورت رد درخواست تعیین داور خالی از تردید نیست زیرا رد درخواست باعث می شود که ترافع به نوعی در ماهیت موضوع وارد شود و اگر در این مورد قالب قرار رد درخواست برای تصمیم دادگاه پیش بینی شود، به قواعد دادرسی نزدیک تر است؛ همان طور که اگر درخواست متقاضیان فرزند خواندگی پذیرفته نشود در قالب قرار رد درخواست اعلام می شود و به دلیل جلوگیری از تضییع حق آنها، قابل تجدید نظر است در حالی که در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ۱۳۵۳/۱۲/۲۹ سخنی از قرار رد درخواست دیده نمی شود. متقاضی تعیین داور در صورت رد آن انتظار بررسی موضوع را در مرجع بالاتر دارد و این امر میسر نمیشود مگر اینکه تصمیم دادگاه در قالب قرار رد درخواست صادر شود زیرا تشابه آن که با قرار رد دعوا قابلیت تجدید نظر خواهی را برای آن به ارمغان می آورد. همان طور که بیان شد رویه قضایی در این خصوص قاطع نیست و نظری که بیان نمودیم ب. ت. ب. ملاحظات عملی و نزدیک کردن این ملاحظات به قواعد دادرسی است و بنابراین از برخی جهات قابل رد است؛ اما بهتر است به جای مردود دانستن بنایی ساخته شود و بیشتر و بیشتر به قاعده «لا یسقط المیسور بالمعسور و ما لا یدرک کله لا یترک کله نزدیک شد. ۴۳۲ پیشنهاد دیگری نیز به ذهن می رسد؛ به این صورت که به موجب ماده ۴۶۷ قانون دادگاه باید از بین دو برابر داوران و به قید قرعه داور مورد نظر را انتخاب کند. ماده ۴۷۱ قانون نیز از امکان اعتراض به داور تعیین شده و رد او یاد میکند. دادگاه بعد از گذشت مدت ده روز مطابق ماده ۴۶۸ قانون باید مشخصات داور را قید کرده و به داور یا داوران ابلاغ نماید. با دقت در این فرایند می توان تعیین داور را مانند قرار ارجاع امر به کارشناس دانست زیرا در مورد کارشناس نیز این وضعیت با برخی تفاوت های فرعی وجود دارد. حال با این مقدمه میتوان گفت که در مورد تعیین داور نیز دادگاه قرار ارجاع امر به داوری» را صادر می کند و در این قرار همه نکات مندرج در مواد قانون را رعایت می کند. این رویه در برخی دادگاه ها وجود دارد ولی باید به این نکته توجه داشت که این بحث تنها امری فرعی و شکلی نیست و آثاری مانند قابلیت تجدید نظر از تصمیم دادگاه بر آن مترتب میشود. در بخشنامه شماره ۱۶۵۷۵/۷۹/۱ ۱۳۷۹/۱۰/۵ قوه قضاییه نیز از این قرار یاد شده است: دادگاه های صادر کننده قرار ارجاع امر به داوری بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹/۱/۲۱ با لحاظ منع صریح ماده ۴۷۰ این قانون مبنی بر کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد از ارجاع حکمیت و داوری به اشخاص مذکور (حتی در مواردی هم اعتراض به داور تعیین شده توسط دادگاه یا خود طرفین در ماده ۴۷۱ قانون آمده است: در مواردی که داور با قرعه تعیین می شود، هر یک از طرفین میتوانند پس از اعلام در جلسه در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده ده روز داور تعیین شده را رد کنند، مگر این که موجبات رد بعداً حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند. اعتراض به داور تعیین شده نیازمند تشریفات و پرداخت هزینه دادرسی نیست زیرا از متفرعات درخواست یا دعوای تعیین داور تلقی میشود. رأی دادگاه نیز قابل تجدید نظر نمی باشد. این رأی در قالب عزل داور سابق و تعیین داور جدید است. بدیهی است که در مورد داور جدید نیز حق رد وجود دارد.