نظریه شماره ۷/۴۶۶۸ مورخ ۵/۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه

۱۱۷ - نظریه شماره ۷/۴۶۶۸ مورخ ۵/۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه برخلاف این نظر است منظور مقنن در تبصره ذیل ماده ۴۵۸ کلیه قراردادهای داوری است که قبل از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹/۱/۲۱ تنظیم شده است با این توضیح که در ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی و در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع از موارد مهم داخلی باشد، باید مقررات اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی رعایت شود ولو اینکه تاریخ تنظیم قرارداد داوری قبل از تصویب این قانون باشد و در موارد مشمول تبصره مزبور، کلیه مقررات سابق داوری از جمله مقررات ابلاغ رأی داور لازم الرعایه به نظر میرسد. نقل از فصلنامه مرکز داوری اتاق ایران دوره جدید شماره ۲ تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴. ۱۱۸ - ایراد نشود که اگر داوری به صورت شرط باشد، حتما در ضمن خود قرارداد نوشته می شود و لذا این بحث در مورد شرط داوری مطرح نخواهد شد، زیرا پاسخ می دهیم که تصور این بحث در مورد شرط داوری نیز ممکن است. برای مثال بعد از انعقاد قرارداد طرفین به صورت شفاهی و در حضور شهود معتبر شرط می کنند که موضوع قرارداد سابق به داوری ارجاع شود و این شرط را یکی از شروط ضمن عقد سابق تلقی می کنند. البته این در صورتی است که از نظر تحلیل حقوقی این توافق را بتوانیم شرط ضمن عقد سابق تلقی کنیم. توضیح اینکه وقتی قرارداد منعقد شد، هر توافق دیگری که بعد از آن حاصل می آید و به قرارداد سابق ملحق میشود، یک توافق مستقل است که در قالب تکمیل قرار داد سابق به کار می رود و اطلاق شرط ضمن عقد نسبت به آن چندان با ماهیت شرط سازگار نیست. شرط تنها در صورتی ضمن عقد محسوب می شود که پیش از به پایان رسیدن قرارداد به نحوی از انحاء به آن ملحق گردد و بتوان گفت قانون مشاهده نمی شود. از برخی مواد قانون نظیر ۴۶۸ و ۴۸۱ استنباط میشود که داوری باید در قالب سند مکتوب باشد. برخی از نویسندگان نیز به این امر اشاره دارند و می گویند: اگرچه قانون صراحتاً به لزوم کتبی بودن قرار داد داوری متعرض نشده لیکن ...