نظریه مورد اختیار — در پاسخ به سؤال فوق گفتیم مشهور

به نظر می رسد این مساله مبتنی بر مسأله ای است که قبلاً مطرح کردیم، بدین صورت که آیا با فرض تعدی و تفریط رابطه حقوقی موجود قبل از تعدی و تفریط به حال خود باقی است یا خیر؟ یعنی مثلا اگر رابطه اجاره یا وکالت باشد، عقد اجاره یا وکالت با وقوع تعدی و تفریط منفسخ می گردد یا خیر؟ در پاسخ به سؤال فوق گفتیم مشهور فقها معتقدند که عوامل انفساخ محصور و معدودند و تعدی و تفریط از جمله آنها شمرده نشده است و بنابراین ب. ت. ب. بقای رابطه حقوقی قبلی، چگونه می توان حکم به ضمان داد؟ مگر می توان گفت متصرف در زمان فعلی مستأجر و یا وکیل است، ولی ضامن عین مستأجره و یا مورد وکالت است؟ و چون پاسخ منفی است نظریه عدم ضمان اقوی است. توجیه فقهی مسأله آن است که در فرض تعدی مستأجر و یا وکیل، اذن کلی موجر و موکل نسبت به تصرف آنان سلب نگردیده بلکه آنان در تصرف خاصی که کرده اند از حدود اذن تجاوز کرده و به همان مقدار غیر مأذون شده اند و لذا ضامن هستند. به عبارت دیگر، آنان مجاز در تصرف بوده ولی مجاز به تعدی نبوده اند.