دکترین
نظم آدم پیرمحمدی — ص 206 تا 210
⚠
رویه شماره ۳۲۷۱و ۵۶۱ باید گفت
بستانکار تاجر ورشکسته به موجب اجرای
قرار تأمین خواسته حق تقدم پیدا نمی کند
مگر اینکه به موجب ماده ۱۲۸ ق.ً.دم مال
توقیف شده تاجر ورشکسته عین معین بوده
و مورد ادعای متقاضی تأمین باشد. ضمناً در
این حالت که خواسته‌ی مورد تأمین عین
معین است به استناد مواد ۱۲۹ و ۵۲۷.آ.د.م
عین مال يا خواسته مشمول مستئنیات دین
قرار نمی‌گیرد. ۶در تمامی مواردی که تأمین مالی به
روش آن منتمی گردد رعایت مقررات
مستئئنیات دین الزامی است. در بررسی
مقررات مستئنیات دین با عنایت به ماده
۷ ق.آءد.م باید بدانیم که چنانچه رأی
دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد. دیگر مقررات مستئنیات دین در مورد آن
اجرا نمی شود؛ بنابراین با توجه به این
مقدمات چنانچه عین خواسته ی موضوع
دعوا در تأمین خواسته توقیف شده باشد. عین مال هرگز مشمول قوانین مستنیات
دین نمی‌گردد به چبارت دیگر اگر خواسته
ی دعوایی عین معین باشد. باب سوم: دادرسی نخستین 8 ۲۱۵
۸ در صورتی که زیان دیده ادعا کند که
خسارت وارد شده به وی به اثر اجرای قرار
تامین خواسته بیش از مبلغی است که به
دستور دادگاه گرفته شده و به او پرداخته
شده است. می‌تواند بقیه ی آن را با اقامه ی
دلایل لازم مطالبه کند ( شریعت پناهی»
کاظم پیشین؛ ص۳۷۵
٩ در این باره که آیا هر گاه خواسته
عبارت باشد از تعهد اقدام به امری یا تبهد
خودداری از انجام امری» می‌توان درخواست
تامین کرد يا خیرء باید گفت که مطابق مواد
۱ و ۲۲۲ ق.م» در این موارد متسد
متخلف, مسئول خسارتهای وارد شده به
متعهدله است. و دادگاه می‌تواند به متمهدله
اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و
متخلف را به پرداخت هزینه‌های آن محکوم
کند. متمهدله می‌تواند با این حکم» خسارت
تخلف را برآورد کرده و مطابق قاعده ارزيابی
خواسته, مبلفی را مطالبه کرده و مطابق آن
درخواست تامین کند ( متین دفتری» احمد؛ پیشین؛ ج ۳ ص۱۵۱و ص ۴۱۲)
۰ منظور از عبارت « موارد زیر» در ماده
به معنای آن است که وجود هر یک از این
شرطها موجب تحقق شرط است, نه وجود
مجموع موارد بر شمرده. ۱ به موجب ماده ی ۱۲۹۱ ق.م»» چنانچه
اسناد عادی مورد پذیرش طرف باشد یا
تردید کننده يا انکارکننده صدور آنها را در
دادگاه اثبات کند اعتبار اسناد رسمی را
دارند. عباس؛ پیشین؛ص ۲۷۷). پیشین؛ ج ۳ ص۳۳۲). درخواست تامین از آن می‌شود. ص۳۳
۴عبند ب ماده ی ۸اختصاص به عین
معین ندارد و خواسته ی کلی نیز ممکن
است در معرض تضییع يا تفریط قرار گیرد. 4۵ گر درخواست تامین» قبل از اقامه دعوا
مالیاتی به و کالتنامه الزامی نیست
۶ گرفتن تامین به مقدار کمتر از محکوم
۶ معبلق). ۷« در صورت ورشکستگی تاجن قرار
تأمین خواسته در تقسیم طلب طلبکاران
امتیازی برای طلبکاری که قرار تامین به
نفع او صادر شده به وجود نمی آورد زیرا
ماده ۵۸ قانون تصفیه آمور ورشکستگی حق
تقدم طلبکاران را معين کرده و ماده ۲۶۹
ماده ی ۱۰۸ کنونی ) ناظر بغفیر موارد
ورشکستگی است» ( رأی وحدت رویه ش
۱ م ۱۳۳۹/۱۰/۱۹ ). به نظر می‌رسد که
لم حقوقی کنونی
این رأی با توجه به ماده ی ۱۲۸ ق.ًد.م. منسوخ است. ۸ «مقررات ماده ی ۲۲۵ ق.آ.د.م. [ماده ی
۸ کنونی ]مربوط می‌شود به دعاوی
حقوقی که برای دادگاه‌ها رعایت آن الزام
آور است. بنابراین بازپرس که برابر اختیار
حاصل از مادتین ۶۸ و۶۸ مکورر
ق.د.ک. [ماده ۱۰۷ ]مبادرت به صدور قرار
تامین خواسته می‌نماید تکلیفی به رعایت
مقررات ق.اً.د.م. و بالطبع صدور دستور ایداع
وجهی به عنوان خسارت احتمالی از طرف
شاکی خصوصی نخواهد داشت» (نظریه ی
مشورتی اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه به
نقل از: زراعت» عباس. پیشین؛ زیر ماده ی
۸
۹٩ ببه موجب مادتین ۲۹۲ و ۳۰۹ ق.ت. اگر سفته یا برات در مدت قانونی واخواست
شده باشد محکمه بدون اخذ تامین باید قرار
تامین خواسته صادر نماید ودرصورت عدم
واخواست برات یا سفته مشمول حکم کلی
مندرج در ماده ی ۲۲۵ (ماده ی ۱۰۸
کنونی) قانون آئین دادرسی مدنی خواهد
بود...] (م ۱۳۴۲/۱۱/۱ ا.ح.
د). ۷۰ گرچه ماده ی ۱۰۸ (ق.ا.د.
م) راجع به
مواردی است که دادگاه مکلف به قبول
درخواست تامین خواسته است اما مقنن به
مصادیق متفاوتی توجه داشته که باید آنها را
از یکدیگر تفکیک نمود به این معنی که
دربند «الف» رسمیت مستند دعوی و
دربند«ب» وضعیت خواسته که در معرض
تضییع یا تفریط باشد و دربند«ج» مقررات
باب سوم: دادرسی نخستین 2 ۲۱۷
قانون خاص, برای دادگاه ایجاد تکلیف | تاریخ صدورء واخواست ویا منجر به صدور
نموده که بدون تودیع خسارت احتمالی از | گواهی عدم پرداخت شود» مانند اوراق
جانب خواهان درخواست تامین را بپذیرد. در | تجاری واخواست شده, مشمول بنده«ج»
حالی که دربند«د» به طور کلی صدور قرار | ماده ی۱۰۸ (ق.ا.د.
م) خواهد بود وصدور
تامین را مشروط به تودیع خسارت احتمالی | قرار تامین خواسته علیه ظهرنویسی بدون
براساس تبصره همان ماده نموده. بنابراین». | سپردن خسارت احتمالی انجام می‌شود»
در صورتی که خواسته خواهان منطبق با | (ش ۷/۹۹۵ م ۱۳۷۸/۲/۴ ا.ح.ق.
ق). بند«ب» یا مستند دعوی از مصادیق | ۷۳.«در مورد چک و اوراق تجاری موضوع
بندهای «الف» و«ج» باشد.ء دادگاه بدون | بند «ج» ماده ی ۱۰۸ (ق.آ.د.
م) چنانچه
تودیع خسارت احتمالی ملزم است درخواست | دارنده چک در موعد قانونی نسبت به ارائه
تامین خواسته را بپذیرد در غیر این موارد» | آن به بانک و دریافت گواهی عدم پرداخت
دادگاه در صورتی مکلف به صدور قرار | اقدام نکرده باشد یا اوراق تجاری در مهلت
تامین است که خواهان خسارت احتمالی را | قانونی واخواست نشده باشدصدور قرار تامین
نقدا تودیع نماید.در نتیجه می‌توان گفت | خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی علیه
تبصره ی ماده ی ۱۰۸ صرفا ناظر به | ظهرنویس امکان و موقعیست قانونی
بند«د» ماده ی مذکور می‌باشد نه سایر | نس دارد.»(ش ۷/۸۹۶۵ م ۱۳۷۹/۹/۱۷
مس وارد.»(ش ۷/۶۵۱۱ ۱۳۷۹/۱۰/۱۷۶ اح.ق.
ق). اح.ق.
ق). ۷۴ جراء مقررات ماده ۲۲۵ قانون آئین
۷۱ مورد سفته چنانچه دارنده سفته در | دادرسی مدنی (ماده ۱۰۸ کنونی) و سایر
مورد قانونی نسبت به واخواست سفته اقدام | مواد مربوط به تامین خواسته فقط به وسیله
نکند صدور قرار تامین خواسته بدون تودیع | دادگاههای دادگستری تجویز شده است. خسارت احتمالی امکان و موقعیت قانونی | سایر مراجع نمی توانند از آن مقررات
نخواهد داشت.»(ش ۷/۶۱۷ م ۱۱۳۷۵/۲۹ | استفاده نمایند مگر اين که در قانون مربوط
امح.ق.
ق). به آنها صریحاً چنین اجازه ای داده شده
۷۲ باعنایت به ماده ی ۳۱۴ قانون تجارت, | باشد.>»(ش ۷/۹۴۳۱ م ۱۳۷۷/۱۲/۱۸
چک ذاتاً از اسناد یا اوراق تجاری نیست | اح.ق.
ق)
مگر اينکه حاکی از بدهی ناشی ازمعاملات | ۷۵.«مطابق ماده ی ۱۰۸ (ق.آءد.
م) تنها قبل
تجاری باشد لکن مقررات قپانون تجارت | از صدور حکم قطعی می‌توان درخواست
ازضمانت صادر کننده وظهرنویس‌ها | صدور قرار تامین خواسته را مطرح کرد بسد
واعتراض و.. راجع به برات» شامل چک نیز | از صدور رأی قطعی» موضوع تامین خواسته
می‌شود و لذا در صورتی که ظرف ۱۵ روز از ]| منتفی می‌شود و موضوع تامین محکوم به
۸ قق قانون آیین دادرسی مدنی در دد
مطرح می‌گردد که طبق تبصره ی (۱) ماده
ی ۳۵(ق۷ا.ا.
م) و مواد بسدی آن» از طریقی
صدور اجرائیه و توقیف اموال محکوم علیه
صورت می‌گیسرد.» ( ش ۷/۷۸۳۳ م
۱ اح.ق.
ق). ۶ بند۳ ماده ی ۲۲۵ ق.ا.دم.( بند د ماده
ی ۱۰۸ کنونی ) صراحت به پرداخت وجه
نقد از طرف خواهان دارد و چون به ضمانت
نامه و اوراق مشابه آن وجه نقد اطلاق نمی
گردد. بنابراین مجوزی برای قبول ضمانت
نامه و غیره نیست. » ( نظریه ی مشورتی
آداره ی حقوقی دادگستری به نقل از همان»
ص۴۵
۷درخواست تأمین خواسته ممکن است
ناقص باشد(برای مثال, مشخصات خوانده
در آن درج نشده, هزینه‌ی قانونی پرداخت
نشده, رونوشت يا روگرفت اسناد گواهی
نشده یا...؛در این صورت آیا دفتر دادگاه باید
با توجّه به ماه ۵۴ ق.د.م اخطار رفع نقص
صادر و مهلتی ده روزه تعیین کند تا
درخواست کننده رفع نقص نماید؟ پاسخ
منفی باید پذیرفته شود زیرا از یک سو
صدور اخطار رفع نقص دادخواست پیش‌بینی
شده و نه درخواست تأمین خواسته و از
سوی دیگر صدور قرار ری که به علت
عدم رفع نقص توسّط مدیر دفتر دادگاه
مجاز اعلام شده»ء در مورد دادخواست است و
نمی‌توان صلاحیّت مزبور را به قرار رد
درخواست نیز تسری داد. بنابراین هرگاه
درخواست شرایط شکلی مزبور را نداشته
باشد باید پذیرفت که مدیر دفتر باید آن را
لم حقوقی کنونی
به نظر دادگاه برساند و دادگاه به دلالت مادّه
۵ ق.آدم قرار رد آن را صسددر
نماید.(شمس, دکترعبداله, جلد سوم,
ش۳۴
۸خواهان مرحله‌ی نخستین در واخواهی
نیز «خواهان » باقی می‌ماند. بنابراین در
صورتی که حکم غیابی علیه خوانده صادر
شود و نسبت به آن واخواهی نمایدء خواهان
مرحله ی نخستین (محکوم له حکم غیابی
یعنی واخوانده ) با همان استدلال می‌تواند
تا پیش از صدور ری قاطع این مرحله(یا
مقطع) درخواست تأمین نماید. می‌تواند به همان ترتیبی که در
مورد دعوای اصلی است. درخواست تأمین
خواسته نماید. *۸هخواهان دعوی متقابل نیز چون در این
دعواً «خواهان» شمرده می‌شود. می‌تواند
درخواست نماید که خواسته ی دعوای
متقابل در صورت وجود سایر شرایط تأمین
شود. (موارد ثالث نیز در صورتی که در موضوع
دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود
مستقلا حقی قائل باشد. «خواهان » به
مفهوم دقیق اصطلاح شمرده می‌شود و می
تواند تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده. درخواست تأمین خواسته نماید.حتی اگر وارد
ثالث خود را در محق شدن یکی از طرفین
ذی‌نفع دانسته و وارد دعوا شود. می توان او
را «خواهان » به شمار آورد بنابراین صدور
قرار تأمین خواسته به درخواست او
امکان‌پذیر است؛ زیرا وارد ثالث می‌تواند در
تأمین خواسته ی خواهان اصلی ذی‌نفع
باشدء البنّه اگر وارد ثالث خود را در محق
شدن خوانده ذی‌نفع بداند موضوع منتفی
است. اما
صدور قرار تأمین خواسته علیه مجلوب ثالث
مجاز است. البنته چون ثالث در صورتی
«جلب» می‌شود که « جالب» وجود داشته
باشد و دادخواست جلب ثالث داده شده
باشد؛«جلب کننده‌ی« ثالث » است که
خواهان دعوای جلب ثالث شمرده می‌شود و
می تواند با رعایت سایر شرایط علیه مجلوب
ثالث درخواست تأمین خواسته کند. خواهان
جلب ثالث ممکن است خواهان دعوای
اصلی و یا خوانده ی این دعوا و یا طرفین
آن باشند و در نتیجه در هریک از سه حالت,
تأمین خواسته به درخواست آنها با رعایت
سایر شرایطء, منطبق با صدر مادّه ۱۰۸
ق.آند.م خواهد بود که ممکن است تا وقتی
که رأی قاطع صادر نشده درخواست و صادر
شود. باب سوم: دادرسی نخستین 8 ۲۱۹
اقامه شده باشد خواهان جلب نمی‌تواند
درخواست تأمین خواسته را از اموال مجلوب
ثالث بنماید ولی اگر دعوای جلب به منظور
محکومیّت مجلوب در مقابل خواهان جلب
اقامه شود درخواست تأمین خواسته با
رعایست ماده ۲۲۵ ق.(ق),د.م.(ماده
۸قج.) ضمن دادخواست جلب ممکن
است به عمل آید.» نظر مشورتی
ا.ح.مجموعه ی نظرهای مشورتی از
۵۵۲ فش ۰۱۹۵ ص۱۹۴
۴قرار تأمین خواسته به خودی خود هیچ
اثری ندارد. به نفس صدور قرار تأمین
خواسته مالی بازداشت نمیشود و حتی هیچ
حق تقدمی برای درخواست کننده‌ی قرار به
وجود نمی‌آید. بنابراین پس از صدور قرار
تأمین خواسته تا پیش از اجرای آن طرف
مقابل می تواند اموال خود را آزادانه نقل و
انتقال دهد و هرگونه قرارداد یا تم‌قدی
نسبت به آن انجام دهد. ضمانت اجرای
مقرر در ماذه ۴ قانون نحوه‌ی اجرای
محکومیّت‌های مالی نیز کسانی را در بر
می‌گیرد که به قصد فرار از ادای دین و
تعقّدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و
کلیّه‌ی محکومیت‌های مالی» مال خود را به
دیگری انتقال دهند. اسناد لازم‌الاجرا را باید
به مفموم اخص آن دانست زیرا مادّه ۴
مزبور مقرره ای کیفری و استئنا می‌باشد و
مانند سایر استثنائات باید در موضع نص
تفسیر شود؛ بنابراین مفهوم مزبور» شامل
قرار تأمین خواسته نمیشود. از سوی دیگر
قرار تأمین خواسته محکومیّت مالی شمرده
موارد مرتبط
برای این صفحه موردِ مرتبطی ثبت نشده.