نمایندگی یکی از طرفین — داوری (خدابخشی)

طرفین در انتخاب هر شخصی به عنوان داور آزاد هستند مگر موارد مصرح که در قانون ذکر شده است؛ اما آیا می توان وکیل دادگستری یا نماینده دیگر ی. ا. ط. اختلاف اعم از قرار دادی قضایی و قانونی را به عنوان داور تعیین نمود؟ بخشی از این پرسش به بحث بی طرفی داور نیز مربوط میشود زیرا ممکن است یکی از موارد خروج از بی طرفی را داشتن نمایندگی بدانند. اما میتوان پاسخ داد که قانون چنین محدودیت یا ممنوعیتی را تصریح نکرده و عرفا نیز اتحاد حقوقی داور و وکیل ی. ا. ط. محقق نیست؛ اما در مورد نماینده قضایی مانند امین و قیم و نماینده قانونی مانند ولی قهری نمی توان داوری را پذیرفت زیرا این اشخاص مکلف هستند در هر حال مصلحت محجور را رعایت کنند و ۳۱۵ - نقل از فصلنامه مرکز داوری اتاق ایران دوره جدید شماره ۲ تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴ داوری آنها از این حیث به زبان محجور است زیرا در صورتی که رأی به ضرر محجور صادر نماید طرح دعوای ابطال میسر نیست و با قاعده ی استایل مغایرت دارد. در واقع قیم یا ولی قهری باید به طرح دعوای ابطال رأی داور اقدام نماید و این امر، در مورد رأیی که خود او صادر کرده است پذیرفته نیست. ممکن است ب. ت. ب. بند ۴ ماده ۴۶۹ قانون که بیان داشته دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین: ... کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا میباشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد ادعا شود که تعیین قیم به عنوان داور، با تراضی طرفین میسر است و تنها دادگاه نمی تواند به جای طرفین اختلاف، او را به داوری برگزیند. ظاهر این بند نیز همین معنا را می رساند؛ اما دقت بیشتر نشان می دهد که این استنباط صحیح نیست و به عبارت دیگر، نمیتوان مفهوم مخالفی را برای آن در نظر گرفت. زیرا منطوق این بند در جایی است که ی. ا. ط. دعوا محجور و برای او قیمی تعیین شده باشد؛ که در این صورت اگر نوبت به دخالت دادگاه برای تعیین داور برسد، نمیتوان قیم او را به این سمت انتخاب نمود. اما میدانیم که خارج از این وضعیت، محجور، اهلیت استیفا ندارد و نمیتواند با طرف مقابل توافق نماید که قیم او داور طرفین باشد. خود قیم هم نمی تواند چنین توافقی داشته باشد زیرا به جهاتی که بیان شد این کار ممکن است به زبان محجور باشد. ممکن است ادعا شود که چه بسا قیم، به سود مولی علیه خود رأی دهد و از این حیث نمی توان به صراحت از بطلان توافق سخن گفت اما باید دانست که احتمال صدور حکم به سود مولی علیه برای صحت قرارداد کافی نیست زیرا برای صحت و بطلان قرارداد به زمان انعقاد آن توجه می شود نه به اینکه آیا قیم به سود مولی علیه رأی می دهد یا به زبان او تا گفته شود در صورت صدور حکم به زبان او قرارداد باطل و در صورت صدور حکم به سود مولی علیه قرارداد صحیح است از نظر عرفی و قواعد داوری نیز بین مولی علیه و قیم، اتحاد حقوقی وجود دارد و تراضی به تعیین قیم به عنوان داور بر خلاف ذات داوری و شرطی خلاف مقتضای آن به نظر میرسد. تنها ایرادی که باید پاسخ داده شود، عبارت صدر ماده ۴۶۹ قانون است زیرا باید دید که چرا قید مگر با تراضی طرفین حتی نسبت به دادگاه نیز مفهوم ندارد؟ به نظر می رسد علت نداشتن مفهوم سالبه ی به انتفای موضوع بودن آن است زیرا گفته شد که محجور اهلیت استیفا ندارد و نمیتواند برای تعیین داور با طرف مقابل تراضی نماید. ظاهر ماده ۴۶۹ نیز توافق خود اصحاب دعوا است نه توافق قیم به نمایندگی از محجور و برای احراز سمت داوری خود. وقتی توافق قیم با طرف مقابل در خارج از دادگاه خلاف قانون است دادگاه نیز نمی تواند به جای قیم یا محجور توافقی مشابه با آن داشته باشد و قیم را به داوری برگزیند. در مورد سایر نمایندگی ها نظیر مدیران شخص حقوقی تردید وجود دارد زیرا از یک سو در اختلاف شخص حقوقی با دیگران مدیر باید نفع شخص حقوقی را در نظر آورد و در دعوای ابطال رأی داور نیز مداخله نماید و این آثار با داور بودن او مغایر است. از سوی دیگر، ممکن است ارگان تصمیم گیرنده شخص حقوقی، مدیر را بعد از صدور رأی تغییر دهد و در این صورت برخی از آثار مذکور مرتفع می شود. به نظر می رسد که چنین توافقی از قواعد داوری منصرف است و تنها در مواردی که داور نمایندگی تام و کاملی از شخص حقوقی ندارد می توان داوری چنین شخصی را پذیرفت. برای مثال اگر تصمیم گیری در مورد شخص حقوقی منوط به اکثریت پنج نفر از هفت نفر مدیران باشد توافق به داوری یکی از آنها صحیح م. ب.. این فروض در رویه قضایی منعکس نشده یا رأیی در مورد آنها در اختیار نویسنده نیست و تنها در مورد داوری وکیل ی. ا. ط. در دادنامه های شماره ۱۴۳۳ و ۱۴۳۴ ۸۳/۱۱/۱۷ موضوع پرونده های شماره ۱۲۱۱ و ۸۳/۱۵/۱۲۱۲ شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: اولاً هر چند قانوناً در دعوای بطلان رای داور وظیفه دادگاه این است که احراز کند آیا موارد بطلان مذکور در ماده ۴۹۸ قانون محقق است یا خیر و دادگاه نمی تواند صرف نظر از جهات مذکور وارد رسیدگی به ماهیت دعوایی شود که داور در خصوص آن اظهار نظر کرده است و علی الاصول دادگاه نمی تواند نظر کارشناس را به نظر داور مرضی الطرفین ترجیح دهد ولی چون به هر حال ذی نفع در این خصوص تجدید نظر نخواسته است بر دادگاه تکلیفی نیست. ثانیاً ایرادات ت. ن. خ. وارد نیست زیرا فقط دو مورد محدودیت مذکور در موارد ۴۶۶ و ۴۷۰ قانون برای تعیین داور مرضی الطرفین وجود دارد و نماینده و یا وکیل طرف قرارداد بودن مانع انتخاب به عنوان داور نیست. از طرف دیگر هر چند در شرط داوری تصریح شده که داور حق تفسیر دارد ولی نامه آقای ... خطاب به طرف دعوا دال بر این است که داور صلاحیت اظهار نظر در مورد بدهکاری نامبرده نیز داشته است. بنابراین به نظر این دادگاه هیچ یک از جهات قانونی بر بطلان نظر داور ابراز نشده است و در نتیجه دادگاه ضمن تجدید نظر خواهی رای نخست را تایید می کند. ۳۱۷