نکتهٔ فقهی: انواع یمین قضایی (قاعده بینه (قواعد فقه))

قاعده بینه ، از قواعد فقهیّه ، ریشه در عقل و سنت دارد و اصل «بیّنه بر مدعی و یمین بر منکر» در اسلام امضا شده است. قاعده بینه ریشه در سنت نبوی دارد و در روایات متعدد با عبارت « البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر » بیان شده است. این قاعده از بنای عقلا و اجماع فقها پشتیبانی میشود و روایات شیعه و سنی بر آن تأکید دارند. شهادت در فقه حجت است، اما نصاب آن در موارد گوناگون ( حدود ، اموال، نکاح و...) متفاوت م. ب.. یمین قضایی بر دو نوع است: سوگند منکر (مطابق قاعده) و سوگندهای استثنایی مانند تکمیلی و استظهاری . در نکول ، مشهور فقها سوگند را به مدعی رد میکنند، اما برخی با نکول حکم علیه منکر صادر می‌نمایند. مدعی و منکر با معیار عرف تشخیص داده میشوند و قاعده در دعاوی مالی جاری است، نه حدود و حقّ الله محض.

گاهی منطوق این قاعده و بیشتر مضمون آن در روایات متعددی از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و ائمه معصومین (علیهم‌السّلام) نقل شده است، ولی تتبّع انجام شده نشان می‌دهد که این جمله از تاسیسات اسلامی نمی‌باشد، بلکه روش رایج عقلایی قبل از اسلام بوده و مورد امضای اسلام قرار گرفته است. شاهد بر این امر آنست که جمله مزبور با‌اندک تفاوت در « مدوّنه یوستینین » که به زبان عربی ترجمه شده است موجود م. ب.. منبع: تعریب عبد العزیزفهمی، الملحق الثانی فی القواعد التی وضعها فقهاء الرومان فی اصول الفقه و فروعه المختلفه، قاعده ۲۷، البیّنة علی من ادّعی، لا علی من انکر

تالیفات متعددی درباره ای قاعده به رشته تحریر درآمده است: ۱. ۲. چهل و هفتمین قاعدۀ کتاب خ. ر. ب. این قاعده اختصاص داده، با عنوان: « قاعدتی توجه البینة علی المدعی و الیمین علی المنکر فی مقام الدعوی ». ۳. دو رساله از کتاب بلغة الفقیه ؛ شرح قاعدۀ البیّنة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه م. ب.. ۴. این کتاب خطی است. ۵. ۶. ۷. ۸. منبع: محقق داماد، مصطفی، سیر تحوّل نگارش قواعد فقهی در میان فقهای امامیه

مستندات قاعده عبارت است از : روایات، بنای عقلا و اجماع . ۳. ۱ - روایات روایات متعددی از طریق شیعه و سنّی نقل گردیده که می‌تواند مستند این قاعده باشد. ما برخی از آنها را به عنوان نمونه نقل می‌کنیم. الف) عوالی اللآلی ، از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل می‌کند که آن حضرت فرمود: «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» . آن حضرت در ضمن پاسخ، در مقام تعلیل این قاعده فرموده، است: «و العلة فی انّ البینة فی جمیع الحقوق علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه ما عدا الدم لانّ المدعی علیه جاحد و لا یمکنه اقامة البینة علی الجحود، لانه مجهول، ... » . «علت اینکه در تمام حقوق اقامه بیّنه به عهده مدعی و ادای‌ سوگند بر مدّعی علیه است به جز دعوی خون، این است که مدعی علیه، منکر است و نمی‌تواند بر امر مورد انکار خود بیّنه اقامه نماید، زیرا که مورد انکار امری مجهول است». سپس حضرت فرمود: اگر مسلمانان مالی را در تصرف مالکانه داشته باشند و من نسبت به آن ادعایی بنمایم، تو از چه کسی بیّنه طلب خواهی کرد؟ آیا تو از من به خاطر مالی که در تصرف داشته‌ام بیّنه مطالبه خواهی کرد؟ در حالی که از زمان حیات رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و پس از آن در آن مال تصرف دارم. و از مؤمنین برای آنچه که علیه من ادعا کرده‌اند بیّنه نخواهی خواست؛ آن گونه که اگر علیه آنان ادعایی می‌نمودم از من بیّنه می‌طلبیدی؟ مذاکره ادامه می‌یابد تا آنجا که حضرت گفت: به راستی که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمودند: «البینة علی من ادّعی و الیمین علی من انکر» . گفتنی است که به این مضمون روایات فراوان دیگری در کتب روایی شیعه (نگاه کنید. ) و سنی (به عنوان نمونه، رجوع کنید به: ) نقل شده است. ۳. ۲ - بنای عقلا روش عقلا در تمام اعصار و امصار این گونه بوده است که همواره از مدعی یا خواهان ، دلیل مطالبه می‌کرده‌اند و مدعی علیه یا خوانده از ارائه دلیل معاف بوده است. اما به لحاظ این که در کتب فقهی به « بنای عقلا » برای حجّیت این قاعده استناد نشده ما نیز از ارائه آن به عنوان دلیل مستقل خودداری کردیم. ۳. ۳ - اجماع اجماع و اتفاق نظر همه علمای اسلامی، دلیل دیگری بر صحّت و اعتبار این قاعده م. ب.. گرچه در اینجا اجماع به معنای اصطلاحی نیست ولی این اتّفاق نظر موجب اطمینان، بلکه یقین به صدور این حدیث شریف از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) می‌گردد. تبیین اجماع مدرکی: نکته قابل ذکر در خصوص اجماع، این است که اجماع مستند ( مدرکی ) به طور مستقل ارزشی ندارد. یعنی در صورتی که کنار اجماع روایتی باشد که احتمال دهیم ماخذ اجماع آن روایت است در این حالت اجماع دلیل مستقلی نخواهد بود. به همین دلیل در بحث جاری چون روایات متعددی وجود دارد که احتمالا قول فقها مبتنی بر آنها است، اجماع را نمی‌توان دلیل مستقلی تلقی کرد. کفایت روایات برای اثبات قاعده: بنابراین، روایات منقول برای کشف سنت کافی است و اجماع به عنوان دلیل مستقل مطرح نخواهد بود. پس مدرک این قاعده روایات صادر از معصوم (علیه‌السّلام) است که به لحاظ « استفاضه » یا « تواتر » تردیدی در صدور آنها نیست. ۴ - مبانی حقوقی قاعده قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به اولین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی بیّنه) خواهیم پرداخت. منبع: مستدرک الوسائل، ج۱۷، ص۳۶۸ · مستدرک الوسائل، ج۱۷، ص۳۶۸، ح۵ · دعائم الاسلام، ج۲، ص۵۲۱ · ج۱۸، ص۱۷۰، باب۳، ح۱ · ج۱۸، ص۱۷۰-۱۷۱، باب۳، ح۲ · ج۱۸، ص۱۷۱-۱۷۲، باب۳، ح۶ · ج۱۸، ص۲۱۵، ح۳ · مستدرک الوسائل، کتاب القضاء، ج۱۷، ابواب کیفیة الحکم · صحیح بخاری، ج۳، ص۱۴۳ · القواعد الفقهیه، ج۳، ص۷۲ · جواهر الکلام، ج۴۰، ص۳۷۱ · القواعد الفقهیه، ج۲، ص۳۴۰

تعریف بیّنه: بیّنه مؤنث بیّن است و در لغت به معنای فاصل، روشن و آشکار، و در اصطلاح به معنای حجت و دلیل م. ب.. چرا که حجت دلیل آشکارکننده و فیصله دهنده حق است. ماده ۱۶۷۶ در المجله ، در تعریف بیّنه آمده است: « البیّنة هی الحجة القویه » «بیّنه عبارت است از حجت و دلیل نیرومند». انواع بینه: در کتب حقوقی امروز، بیّنه به دو معنی به کار می‌رود: الف) بیّنه شخصی یا به تعبیر فنی خاص: شهادت . ما در اینجا به بررسی حجّیت و نحوه آن در مورد هر دو نوع نخست از نظر فقه و سپس از نظر قوانین معاصر می‌پردازیم. • در جوامع اسلامی نیز استشهاد و شهادت امر رایجی بود و اصولا یکی از امور اخلاقی و سفارش شده در اسلام این است که وقتی از شما می‌خواهند که نسبت به امری گواهی دهید در این خصوص تامل و تعلّل نورزید. ) ۵.۱. ۱ - فقها و آیه کتابت دَین مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته‌اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی، و تنها معدودی از فقیهان مکاتب غیر رایج، مانند طبری و داود از مکتب ظاهریه ، آن را الزامی دانسته‌اند. ب. ت. ب. مراتب فوق در کتب فقه اسلامی اهمیت چندانی به بیّنه کتبی داده نشده و به طور کلی نزد فقیهان از دلایل اصلی شرعی در اثبات دعوی محسوب نشده است. تنها به مناسبت از اقرار به کتابت و یا در باب شهادت بر خط مقرّ، مورد گفتگو قرار گرفته است. ۵.۱. ۲ - فقیهان حنفی و بیّنه کتبی اکثر فقیهان حنفی صریحا اصل را بر بی‌اعتباری بیّنه کتبی گذاشته‌اند. چنانکه مؤلف الفتاوی الخیریه در مورد خط و اسناد کتبی می‌نویسد: «این گونه دلایل از حجج شرع شریف خارج است... (... خارج عن الحجج الشرعیة الشریفه... ۵.۱. ۴ - عثمانی و اعتبار اسناد کتبی پس از فتح قسطنطنیه و استقرار عثمانی (۸۴۱ ه‌) احساس لزوم نسبت به تشکیلات اداری و تنظیم قوانین بر وفق مقررات اسلامی لزوم اعتماد بر اسناد کتبی در دستگاههای اداری اعم از قضایی و اجرایی امری کاملا ملموس بود، لذا نویسندگان المجله با استفاده از فتاوی استحسانی فقیهان نامبرده مواد زیر را ملحوظ نمودند. • ماده ۶۹: « الکتاب کالخطاب » کتابت همانند شفاهی است. به موجب ماده فوق ایجاب و قبول کلیه عقود و انشای ایقاعات از طریق کتابت معتبر شناخته شد. • ماده ۱۶۰۶: « الاقرار بالکتابه کالاقرار باللسان » اقرار از طریق کتابت همانند اقرار شفاهی است. به موجب ماده فوق هرگاه داین اثبات می‌کرد که مدیون با خط خود بر ورقه‌ای نوشته که دین داین را ابراء کرده بری الذمه شناخته می‌شد. • ماده ۱۶۰۸: « القیود التی هی فی دفاتر التجار المعتمد بها هی من قبیل الاقرار بالکتابه ایضا فلو کتب التاجر فی دفتره انه مدیون لفلان بکذا غروش یکون قد اقرّ له بذلک القدر دینا علیه و عند الحاجة تعتبر کتابته و تراعی کاقراره الشفاهی » . به موجب ماده فوق هرگاه در دفتر تاجری که نزد خودش بوده بدهی به دیگری قید شده باشد؛ داین می‌تواند به استناد آن دین خود را مطالبه نماید. به موجب ماده فوق اسناد کتبی اعم از آن که دست نوشته خود شخص باشد و یا به خط دیگری و به امضای شخص باشد به منزله اقرار کتبی و معتبر است همانند اقرار شفاهی. البته چنانچه مطابق مقررات رسوم عادی باشد. قبض وصول نیز از همین قبیل است. به موجب ماده فوق چنانچه شخصی که امضای وی میان مردم شناخته شده است در ورقه‌ای بنویسد که مبلغی به شخصی بدهکار است و امضا کند داین می‌تواند به استناد آن مطالبه کند. ۵. ۲ - بیّنه شخصی یا شهادت شهادت در لغت به معنای حضور است. در حدیث نبوی آمده است «الغنیمة لمن شهد الواقعه» «یعنی غنیمت جنگی از آن کسی است که در واقعه جنگ «حاضر» بوده است». وقتی می‌گویند فلان کس شاهد فلان ماجرا بوده، یعنی حاضر در قضیه بوده است. مثلا « مشهد » به معنای « محضر » است، و یا مشاهده به معنای معاینه. مثل آن که گویند « شهد بکذا » یعنی به فلان امر گواهی داد. • با حرف اضافه «علی» چنانچه بعد از «علی» چیزی باشد به معنای گواه شدن بر امری است. می‌گویند « و اشهد ته علی کذا فشهد علیه » یعنی من او را به شهادت طلبیدم و او بر آن امر گواه گردید. • چنانچه بعد از «علی» کسی باشد، به معنای گواه دادن به زیان کسی است کما این که اگر حرف اضافه «ل» باشد به معنای شهادت به نفع کسی است. کلمه‌های اشهاد و استشهاد به یک معناست. چه گفته شود « اشهدت الرجل علی اقرار الغریم » و چه بگویند « استشهدت الرجل... » هر دو یک معنا می‌دهد و بالاخره شاهد از نظر لغوی به معنای کسی‌ است که آنچه می‌داند بیان می‌کند. ۵.۲. ۲ - شهادت در اصطلاح فقها شهادت گاهی به معنای تحمل شهادت، یعنی گواه شدن است، و گاهی به معنای ادای شهادت یعنی گواهی دادن است. آنچه در ادله اثبات دعوی مطرح می‌شود ادای شهادت است که تعاریف زیادی بر آن ارائه شده و هر کس سعی کرده که تعریفی جامع و مانع مطرح نماید. در یکی از متون معتبر حنفی چنین تحلیل شده که نسبتا جالب است. «اخبار بر سه گونه است؛ اخبار شخصی به نفع دیگری و به زیان شخص ثالث، این شهادت است. اخبار شخصی به نفع دیگری به زیان خود خبر دهنده، این اقرار است. اخبار شخص به نفع خود خبر دهنده به زیان دیگری، این دعوی است. و از طرف دیگر خبر واحد موجب علم، نیست و قضا برای قاضی امری الزامی است و سبب موجب علم می‌طلبد. ولی علی رغم استدلالهای قیاسی فوق ب. ت. ب. نصوص شرعیه که نسبت به عمل به شهادت‌ دستور داده است، شهادت در قضا حجّت است و قاضی موظف به عمل به آن است. نصوص شرعیه عبارت است از آیه ۲۸۲ سوره شریفه بقره ( وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ ) و نیز آیه ۱۰۶ سوره مائده ( اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ ) و حدیث شریف «البیّنة علی المدعی» این ادلّه حاوی دو معنی است: الف: یکی اینکه ب. ت. ب. کثرت منازعات و محاسبات، مردم نیازمندند که در مراجع قضایی، شهادت مورد پذیرش باشد، زیرا اقامه حجّت موجب علم در تمامی خصومات امری مشکل است و تکلیف همواره در حد وسع مقرر می‌گردد نه مازاد بر آن. یعنی گواهان را گرامی دارید زیرا خدای تعالی حقوق (مردم) را به وسیله آنان حفظ می‌کند. به هر حال، حجّیت شهادت در قضای اسلامی اجمالا پذیرفته شده ولی از نظر حد نصاب و ارزش شهادت در موارد و احوال قضایی در مذاهب گوناگون اختلاف نظر وجود دارد و دارای مراتبی است که به اختصار بیان می‌کنیم: ۵.۲.۳. ۱ - گواهی چهار نفر نصاب گواهی در حد لواط و مساحقه به اتفاق آرا فقهای امامیه چهار مرد است. در حد زنای محصنه اختلاف نظر وجود دارد و مکاتب فقهی چهارگانه اهل سنت گواهی چهار مرد را معتبر دانسته‌اند. ولی مشهور فقهای امامیه سه مرد و دو زن را برای اثبات کافی می‌دانند. دلیل فقهای مکاتب چهارگانه آیات زیر است: ۱. ( وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ یَاْتُوا بِاَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِینَ جَلْدَةً ) . ۲. ( لَوْ لٰا جٰاؤُ عَلَیْهِ بِاَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاِذْ لَمْ یَاْتُوا بِالشُّهَدٰاءِ فَاُولٰئِکَ عِنْدَ اللّٰهِ هُمُ الْکٰاذِبُونَ ) ۳. ( وَ اللّٰاتِی یَاْتِینَ الْفٰاحِشَةَ مِنْ نِسٰائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ اَرْبَعَةً مِنْکُمْ ) لزوم نصاب چهارگانه به صراحت در آیات وجود دارد. این استدلال در بعضی آثار امامیه در خصوص آیات الاحکام به چشم می‌خورد( و فی قوله مِنْکُمْ دلالة علی انه یشترط فیهم الاسلام و الذکورة... ) ؛ ولی اکثر فقها امامیه به استناد روایات نیابت دو زن به جای مرد چهارم را پذیرفته‌اند. و ناگفته نماند که کلمه « ( مِنْکُمْ ) » نیز صراحتی در مخالفت با این عقیده ندارد و روایات، مفسّر آیه محسوب می‌گردد. استدلال دوم: واژه اربعه چون به صورت مؤنث آمده دال بر آن است که معدود مذکر است. حسن بصری معتقد است: اثبات قتل همانند زنا نیازمند به چهار گواه است. ولی سایر فقها با این نظر مخالف هستند که خواهد آمد. ۵.۲.۳. ۳ - گواهی دو مرد برای اثبات به جز آنچه گذشت در سایر اتهامات جزایی نظیر ارتداد ، قذف ، شرب خمر و حد سرقت و کلیه امور شرعی حق الله محض مانند زکاة ، خمس ، نذر ، کفاره و نیز دعاوی نظیر اسلام ، بلوغ ، ولاء ، تعدیل و جرح ، عفو از قصاص ، طلاق ، خلع و نسب و رؤیت هلال و وکالت و وصایت ، گواهی دو مرد معتبر است. مستند این حکم آیات شریفه قرآن است: ۱. ( وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ. ) که عموم آیه دلالت بر لزوم عدد و ذکوریت است و شامل موارد فوق می‌گردد. ۲. ( یٰا اَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ اِذٰا حَضَرَ اَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ اَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ اِنْ اَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی الْاَرْضِ... ) «ای کسانی که ایمان آوردید، چون مرگ یکی از شما فرا رسد، گواهی میان شما هنگام وصیّت (گواهی) دو تن عادل از شماست، یا اگر در سفر بودید دو تن دیگر از غیر خود...» . ۳. ( فَاِذٰا بَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ اَوْ فٰارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ اَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ وَ اَقِیمُوا الشَّهٰادَةَ لِلّٰهِ ذٰلِکُمْ یُوعَظُ بِهِ.. ) «پس چون به سر آمد خویش نزدیک شدند، یا به شیوه‌ای نیکو و پسندیده نگاهشان دارید، یا از آنان به خوبی جدا شوید، و دو تن عادل از خودتان را گواه گیرید، و گواهی را برای خدا به پای دارید (ادا کنید)، این است که به آن پند داده می‌شود...» . اگر چه آیه « ( فَاِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَاَتٰانِ ) »، دال بر عدم لزوم شرط ذکوریت شاهدین است ولی احادیث واصله از سوی رسول اللّه و اهل بیت آن حضرت (علیه‌السّلام) دال بر اعتبار شهادت دو مرد و عدم جایگزینی زنان به جای مرد در موارد فوق م. ب.. در مورد دعاوی ازدواج ، غصب ، وصیت ، معاوضات و رهن اختلاف نظر وجود دارد، مشهور فقهای امامیه بر آن هستند که یک مرد و دو‌ زن برای اثبات نیز کافی است ولی بعضی در این گونه دعاوی هم فقط گواهی دو مرد را معتبر دانسته‌اند. ( وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ فَاِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَاَتٰانِ. مجلة الاحکام در ماده ۱۶۸۵ نیز همین مطلب را پذیرفته است: « نصاب الشهادة فی حقوق العباد رجلان او رجل و امراتان و تقبل شهادة النساء و حدهن بحق المال فی المحال التی لا یمکن اطّلاع الرجال علیها ». ، «نصاب شهادت در حقوق الناس دو مرد یا یک مرد و دو زن است و شهادت زنان فقط در حقوق مالی و مواردی که برای مردان اطلاع بر آنها ممکن نیست پذیرفته است». ۵.۲.۳. ۴ - گواهی یک مرد با سوگند این گونه گواهی به نظر امامیه در تمامی دعاوی مالی و آنچه که غرض از آن مال است همانند مورد قبل پذیرفته است. در حقوقی که واجد هر دو جنبه است مانند سرقت ، با چنین شهادتی مال‌باخته به مال خود می‌رسد ولی حد ، اجرا‌ نمی‌گردد. در مذهب حنفی این گونه شهادت پذیرفته نیست، ولی مکاتب دیگر آن را پذیرفته‌اند. موافقان به روایت‌ها و عمل رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و خلفای راشدین متمسک شده‌اند و مخالفان به آیه شریفه دال بر اعتبار دو مرد و یا یک مرد و دو زن استدلال نموده‌اند و می‌گویند روایات واصله اخبار آحاد است و اخبار آحاد نمی‌تواند ناسخ قرآن باشد. ۵.۲.۳. ۵ - گواهی زنان مساله عدم پذیرش شهادت زنان از قدیم در میان ادیان و شرایع مطرح بوده است. شریعت یهود گواهی زنان را مطلقا نپذیرفته است و بعضی با احتیاط پذیرفته‌اند. اگر چه در اصلاحات دسامبر ۱۸۹۷ تفاوت میان زن و مرد در امر شهادت برداشته شد. و در مواد ۳۷ و ۹۸۰ عدم تفاوت از نظر جنسیت صریحا قید گردید.( . Les temoims produits aux actes de l'etat civil devront etre egesdix huit ans au moins. parent ou autres، sans distanction de sexe: ils serent choisispar les persons inetrissees. جمله با حروف ایتالیک بالا در اصلاحات سال ۱۸۹۷ به این صورت درآمده و قبلا فقط شهادت مردان پذیرفته می‌شد.) در مورد گواهی زنان در قرآن مجید چنین آمده است: ( وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ فَاِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَاَتٰانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدٰاءِ اَنْ تَضِلَّ اِحْدٰاهُمٰا فَتُذَکِّرَ اِحْدٰاهُمَ‌ا الْاُخْریٰ. ) «دو نفر از مردان خ. ر. ب. گواهی بگیرید و اگر دو مرد نبودند، یک مرد و دو زن از میان کسانی گواه کنید که مورد رضایت و اطمینان شما هستند، (این دو زن به همراه یکدیگر باید به جای مرد دیگر برای شاهد قرار گرفتن دعوت شوند) تا اگر یکی از آن دو فراموش (یا اشتباه) کند، دیگری به یادش آورد. به استناد آیه فوق گواهی زنان از نظر فقهای اسلامی اجمالا نیم برابر گواهی مردان به حساب آمده است، ولی در این رابطه چند نکته قابل ذکر است: ۱. ۲. علی رغم استنباط مشهور فقیهان و مفسّران همواره این سؤال برای نگارنده مطرح بوده است که این آیه شریفه آیا مربوط به تحمّل شهادت است یا ادای شهادت؟ به عبارت دیگر سؤال این است که آیا توصیه قرآن در مقام گواه گرفتن، آن است که دو زن به جای یک مرد باید به گواهی گرفته شوند یا در دادگاه برای ادای شهادت دو زن به جای یک مرد ارزش دارند؟ بی‌گمان پاسخ آن است که: اولا ، توصیه آیه در خصوص « استشهاد » یعنی گواه‌گیری است، نه گواهی دادن. ثانیا ، قرآن علت حکم را در ذیل چنین بیان کرده است: ( اَنْ تَضِلَّ اِحْدٰاهُمٰا فَتُذَکِّرَ اِحْدٰاهُمَا الْاُخْری ) «یعنی تا اگر یکی فراموش و یا اشتباه کرد دیگری وی را یادآور شود» و این به جهت آن جلوگیری از وقوع خطا و اشتباه در ادای گواهی است که احتمالا ممکن است توسّط یکی از بانوان رخ دهد. بنابر مطالب بالا می‌توان چنین نتیجه گرفت که در هنگام ادای شهادت در دادگاه آنچه دلیل اثبات محسوب می‌گردد؛ همانا گواهی یکی از‌ بانوان است و وجود دیگری صرفا برای تذکّر و جلوگیری از اشتباه و فراموشی گواه نخستین است. و چنانچه چنین امری رخ ندهد و یکی از بانوان در ادای شهادت، کاملا حفظ امانت نماید و از هر گونه خطا و اشتباه و یا انحراف به دور باشد و نیازی به تذکر و یادآوری پیش نیاید عملا دلیل اثبات همان است، نه آن که هر کدام از گواهان ارزش نیمه داشته باشد و مجموعا یک گواهی محسوب گردند. ۳. با قطع نظر از استنباط شخصی فوق، فقیهان اسلامی در بسیاری موارد گواهی بانوان را پذیرفته‌اند که ذیلا گزارش اجمالی ارائه می‌گردد. در کلیه مکاتب فقهی در اموری که اطلاع مردان بر آنها غالبا مشکل است و مردان نمی‌توانند بر آن شاهد و ناظر باشند و یا به طور کلی ارتباط بیشتری با زنان دارد گواهی بانوان پذیرفته شده است. از قبیل: ولادت ، عیوب زنان ، حیض ، رضاع و... مستند فقهای اهل سنت به این حدیث است که: « «شَهَادَةُ النِّسَاءِ جَائِزَةٌ فِی مَا لَا یَسْتَطِیعُ الرِّجَالُ النَّظَرُ إلَیْهِ» »؛ یعنی شهادت زنان در مواردی که مردان نمی‌توانند شاهد و ناظر بر آن باشند جایز است. ماده ۱۶۸۵ المجلّة هم بر طبق همین مضمون تنظیم شده است ... و تقبل شهادة النساء وحدهن بحق المال فی المحال التی لا یمکن اطلاع الرجال علیها . «شهادت زنان تنها (یعنی بدون انضمام به مردان) در حقوق مالی در مواردی که اطلاع مردان بر آن ممکن نیست، پذیرفته است». • ولی مالک تعداد دو نفر را لازم دانسته و در این رای به قیاس به مردان تمسک نموده است. «یعنی نصاب شهادت زنان در موارد امور ایشان جایز نیست که کمتر از چهار نفر باشد». • به نظر فقهای شیعه امامیه نصاب گواهی در موارد فوق چهار زن و مادام که نصاب کامل گردد شهادت کمتر از حد نصاب لغو و بیهوده است مگر در دو مورد: ۱. وصیت تملیکی؛ که با گواهی یک زن ۴/ ۱ و با دو زن ۴/ ۲ و با سه زن ۴/ ۳ و چهار زن همه موصی به، به موصی تحویل می‌گردد. ۲. گواهی بر زنده متولد شدن جنین؛ که اصطلاحا آن را «استهلال» می‌گویند هرگاه پس از فوت مورث یکی از وراث جنین باشد، تعلق سهم الارث به وی متوقف بر آن است که زنده متولد شود هر چند که بلافاصله فوت کند. ۵.۲.۳. ۶ - گواهی یک مرد مواردی که شهادت یک نفر نافذ شمرده شده بسیار‌اندک است و این امر به خاطر احتیاط کامل در حقوق مردم است. در مذهب حنفی ، گواهی یک مرد به طور استثنا در اموری از قبیل ولادت کافی دانسته شده و مستند آن قاعده اولویت است، زیرا - همچنانکه گذشت - که دیدیم شهادت یک زن که سمت مامایی طفل را داشته قبول است و لذا گواهی مرد به طریقی اولی در این مورد نافذ است و نیز گواهی یک آموزگار در امر مربوط به کودکان و گواهی یک کارشناس در ارزیابی آنچه که ضایع و تلف شده است و نیز گواهی یک مرد در تزکیه و جرح گواهان و در خبر دادن از عزل وکیل و عیب مبیع و موارد دیگر از این قبیل. در ماده ۷۱ المجله در خصوص قول مترجم چنین آمده است: تقبل قول المترجم مطلقا ، یعنی قول مترجم به طور مطلق پذیرفته می‌شود. این جمله عینا در الاشباه و النظائر آمده است. آنچه مایه ترجیح می‌شود، عدالت گواه است، نه تعداد آن؛ زیرا‌ آنان معتقدند آنچه نقش تعیین‌کننده در ارزش شهادت دارد، شخصیت شاهد و میزان عدالت اوست، و افزونی گواهان به هیچ وجه به نظر آنان موجب ترجیح نمی‌گردد. در فقه اسلامی، فقهای بزرگی وجود دارند که به طور کلی هیچ گونه نصابی برای شهادت لازم نمی‌دانند و برای گواهی یک مرد عادل و راستگو اعتبار قائلند. وی می‌گوید: «حقیقت این است که هر چه حق را آشکار کند، بیّنه محسوب می‌گردد و چنانچه حقی به طریقی آشکار شود خدا و رسول او بی‌اعتنا نمی‌مانند و جز به مقتضای آن به چیزی عمل نمی‌کنند پس حق به هر صورت و از هر طریقی روشن شود اجرای آن لازم و ابطال آن حرام است». ( وَالصَّوَابُ أَنَّ کُلَّ مَا بَیَّنَ الْحَقَّ فَهُوَ بَیِّنَةٌ، وَلَمْ یُعَطِّلْ اللَّهُ وَلَا رَسُولُهُ حَقًّا بَعْدَمَا تَبَیَّنَّ بِطَرِیقٍ مِنْ الطُّرُقِ أَصْلًا، بَلْ حُکْمُ اللَّهِ وَرَسُولِهِ الَّذِی لَا حُکْمَ لَهُ سِوَاهُ أَنَّهُ مَتَى ظَهَرَ الْحَقُّ وَوَضَحَ بِأَیِّ طَرِیقٍ کَانَ وَجَبَ تَنْفِیذُهُ وَنَصْرُهُ، وَحَرُمَ تَعْطِیلُهُ وَإِبْطَالُهُ. مبنی بر این که موضوع تحمّل شهادت با ارزش گواهی تفاوت دارد. آنچه آیه در مقام بیان آن است تحمل شهادت است، که صاحبان حق برای حفظ حقوق خود بایستی نصاب شهود و یا موضوع جنسیّت آنان را رعایت نمایند. ولی این بدان معنا نیست که قضات نیز ملزم به رعایت نصاب و یا جنسیّت می‌باشند وی در متن دیگری از کتاب خود می‌گوید: « فَالطُّرُقُ الَّتِی یَحْکُمُ بِهَا الْحَاکِمُ أَوْسَعُ عَنْ الطُّرُقِ الَّتِی أَرْشَدَ اللَّهُ صَاحِبَ الْحَقِّ إلَى أَنْ یَحْفَظَ حَقَّهُ بِهَا ». یعنی راههایی که برای کشف حقیقت در برابر قاضی وجود دارد وسیع‌تر از راهی است که خداوند صاحبان حق را برای حفظ حقوق خود بدان راهنمایی نموده است. بلکه قرآن در مقام بیان این موضوع است که با این نوع از بیّنه انسان می‌تواند حق خود را حفظ نماید. ) در فقه امامیه ، خبر شخص واحد عادل ، در مورد احکام شرعیه حجیّت دارد؛ یعنی چنانچه شخص عادلی یکی از احکام شرعیه را از منابع اولیّه نقل کرد، خبر مزبور حجت است و بایستی به مفاد آن عمل کرد. اما در خصوص موضوعات چنین نیست. مستندات حجّیت خبر واحد در مورد احکام، بسیار است. اما مهمترین آنها آیه معروف به آیه « نبا » است: ( اِنْ جٰاءَکُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَاٍ فَتَبَیَّنُوا اَنْ تُصِیبُوا قَوْماً بِجَهٰالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلیٰ مٰا فَعَلْتُمْ نٰادِمِینَ ) . «ای کسانی که ایمان آورده‌اید اگر‌ شخص فاسقی برای شما خبری آورد بررسی کنید تا مبادا نادانسته به مردم آسیب رسانید و آنگاه بر آنچه کردید پشیمان گردید. محور استناد، مفهوم آیه شریفه است مبنی بر آنکه چنانچه عادلی خبر آورد برای عمل به آن بررسی لازم نیست و به این گونه تایید خداوند بر حجّیت خبر عادل احراز می‌گردد. او از همانجا برگشت به نزد رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و گفت: مردم مرتد شده‌اند و از دادن زکات سرباز زدند و می‌خواستند مرا بکشند، رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) بر آن شد که آنان را سرکوب کند. و در همین حال آنان به مدینه آمدند و گفتند یا رسول اللّه ما می‌خواستیم از فرستاده تو احترام کنیم و زکاتمان را تقدیم کنیم. پیامبر آنان را متهم ساخت و گفت: « «لتنتهنّ او لابعثنّ الیکم رجل هو عندی کنفسی، یقاتل مقاتلکم و یسبی ذراریکم، ثم ضرب بیده علی کتف علی فقال: نعوذ باللّه من غضبه و غضب رسوله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم)» ». در همین حال آیه نازل شد و پیامبر را از حقیقت آگاه ساخت. همان‌طور که ملاحظه می‌کنید، ارتداد قوم بنی المصطلق که ولید فاسق از آن خبر داده یک واقعه است نه یک حکم، بنابراین، چنانچه مفهوم آیه بیانگر حجّیت خبر واحد عادل باشد ب. ت. ب. مورد بایستی شامل موضوعات نیز گردد و الّا در غیر این صورت خروج مورد لازم خواهد آمد. و موضوعات خارج می‌گردد، و در اینگونه موارد شرائط اعتبار بیّنه از جمله تعداد لازم الرعایه است. گویی برای ایشان مسلّم است که بیّنه در شرع به معنای دو شاهد عادل است و با این فرض مفهوم آیه را تفسیر کرده‌اند. به نظر می‌رسد، ب. ت. ب. تحقیقی که در مبحث آتی ارائه خواهیم داد؛ مبنی بر این که بیّنه در حقیقت شرعیه و یا متشرعه معنای خاصی ندارد؛ بلکه به همان معنای عرفی در ادلّه شرعیه آمده است، لذا به موجب مفهوم آیه حجیّت خبر عادل واحد در کلیه موضوعات جز در موارد خاصه منصوص و معیّن نیز جاری خواهد بود. ۵. ۳ - شرایط شاهد شهادت وقتی دارای ارزش است که شاهد دارای شرایط زیر باشد: ۵.۳. ۱ - عدالت از شروط اعتبار شهادت عدالت شاهد است اگر شاهدی به دروغ و فسق مشهور است گواهی و شهادت او قبول نمی‌شود. اعتبار و شرط عدالت برای شاهد از امور اجماعی و اتفاقی میان عموم فقیهان مکاتب اسلامی است. و مستند آن هم آیات قرآن و هم روایات است. ۵.۳.۱. ۱ - آیات قرآن الف) ( اِذٰا حَضَرَ اَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ ) . اگر چه در مورد وصیت است ولی ب. ت. ب. آن که امر وصیت از امور‌ توسعه و تسامح‌پذیر شرعی است و شرایط محدود کننده‌ای که در سایر موارد وجود دارد در وصیت وجود ندارد، چنانچه عدالت شاهد چنین امری معتبر شناخته شود به قاعده اولویت در سایر موارد نیز شناخته خواهد شد. ب) آیه طلاق ، اگر چه در مورد طلاق است ولی فقها سایر موارد را به وحدت ملاک و اولویّت فتوا داده‌اند. در مجلة الاحکام العدلیه ماده ۱۷۱۶ عدالت برای گواه ، شرط است؛ این شخص به عدالت شناخته می‌شود. ب. ت. ب. ذیل روایت به نظر می‌رسد حسن ظاهر برای احراز عدالت کافی است و عادل کسی است که معاشران وی در ظاهرش عیب نبینند اگر چه از باطنش غیب ندانند. به حکم فوق‌ یک استثنا وارد شده است و آن مورد شهادت کودکان بر قتل است که به مفاد اولین کلام آنان اتخاذ می‌گردد. مستند این حکم استثنایی، روایاتی است که به این امر صراحت دارد. به نظر بعضی از بزرگان ب. ت. ب. استثنایی بودن حکم و این که همه روایات فقط در مورد قتل نفس است، شمول حکم به جراحات کمتر از آن، محل تردید است. ولی جالب توجه این که روایت نقل شده در قضیه غرق شدن یک بچه در آب است که سه پسر بچه علیه دو بچه دیگر شهادت می‌دهند که آنان طفل را مغروق ساخته‌اند و آن حضرت شهادت آنان را پذیرفته است. و با وجود آن که قضیّه نقل شده در قتل نفس است معلوم نیست که چرا ایشان فتوی را به مورد جراحات اختصاص داده‌اند و جالب‌تر آن که در آخر کلامشان در پاسخ این سؤال که چرا شهادت صبیان را، مانند سایر عدول در همه جا نمی‌پذیرید و فقط مختص به جراحات می‌دانید، می‌گویند مانعی ندارد که به خاطر ایجاب نمودن مصلحت در یک مورد بپذیریم و در سایر موارد پذیرفته نشود، همانند شهادت زنان. تتبّع انجام شده نشان می‌دهد که مساله از مختصات امامیه نمی‌باشد؛ ) بزرگانی از قضات قدیم نیز بر همین نظرند. ۵.۳. ۳ - عقل شهادت مجنون در حال جنون مورد قبول نیست. شهادت مجنون ادواری در حال افاقه چنانچه واجد سایر شرایط باشد پذیرفتنی است در این مورد دادگاه باید اطمینان حاصل نماید که مجنون کاملا دارای حضور ذهن است. این مساله میان فقهای اسلامی اتفاقی است، و سیره خردمندان نیز بر همین امر استوار است. به موجب این شرط چنانچه گواه از اقلیتهای دینی باشد نمی‌تواند علیه شخص مسلمان ، شهادت دهد. ولی هرگاه مدعی علیه نیز از نظر ملّیت ، هم کیش شاهد باشد به نظر می‌رسد به موجب « قاعده الزام » پذیرفتن گواهی بلامانع است. ۵.۳. ۵ - طهارت مولد به موجب این شرط، شهادت افراد مجهول النسب پذیرفته نمی‌شود. شرایط شاهد در زمان ادای شهادت معتبر است نه در زمان تحمل شهادت و بنابراین چنانچه افرادی در زمان حضور در واقعه فاقد شرائط باشند و در زمان اداء واجد گردند شهادت آنان پذیرفته می‌شود. در این مساله حنفیان با فقهای امامیه موافقند. نسبت به اعتبار استمرار شرایط تا زمان صدور حکم میان فقیهان شیعه اختلاف نظر است. به نظر ما دلیلی بر اعتبار استمرار وجود ندارد. این که وقتی که شخصی شهادت می‌دهد لازم نیست خود او را سوگند بدهند، این قول را حنفیان دارند. قول دوم ؛ این که گواه نخست باید سوگند بخورد تا از وی قبول شهادت بشود. استدلال ایشان آن است که؛ یعنی اگر قاضی بتواند هنگامی که تردید کرد در امر قضا برای صحت گواهی گواهان آنها را از هم جدا کند و متفردا از آنها استماع کند (در فقه این امر اجازه داده شده است) پس به طریق اولی برای رفع تردید خودش نیز از گواه می‌تواند سوگند بگیرد. در مذهب مالکی نیز همین امر بیان شده است. در مجلة الاحکام العدلیه ماده ۱۷۲۷، نیز از قول دوم پیروی شده است، یعنی سوگند لازم دانسته شده است. یعنی هرگاه شخصی که گواهی به زیان اوست، پیش از صدور حکم مصرانه از دادرس بخواهد تا گواهان را سوگند دهد که در گواهی خود دروغ نمی‌گویند، و در آن مورد تقویت گواهی با سوگند امری ضروری به نظر برسد، حاکم می‌تواند که گواهان را به ادای سوگند وادارد، با آنان بگوید اگر سوگند بخورید گواهی شما را می‌پذیرم و اگر نه نخواهم پذیرفت». در این ماده مطلب مهمی بیان شده است؛ اگر کسی که گواهی به زیان اوست پیش از صدور حکم اصرار کند و از حاکم بخواهد که گواهان را سوگند بدهد، که آنها بگویند به خدا ما دروغگو نیستیم؛ در چنین موردی تقویت شهود با سوگند لازم است و حاکم می‌تواند آنها را به ادای سوگند وادار کند. در قوانین امروزی سوگند دادن شاهد پیش از ادای شهادت لازم است؛ در فقه امامیه سوگند دادن شاهد امری ضروری نیست و درخواست مشهود علیه نیز در این امر نقشی ندارد بنظر میرسد این امر کاملا به اختیار خود دادرس نهاده شده و چنانچه قاضی برای اطمینان اقدام به سوگند دادن نماید با هیچ‌گونه منع شرعی مواجه نمی‌باشد. هم اکنون در محاکم جعفریه کشور لبنان نیز به همین نحو اجرا می‌گردد. ۵. ۵ - ارزش‌یابی مفاد شهادت سؤالی که در اینجا مطرح می‌گردد این است که آیا قاضی پس از استماع شهادت شهود موظف به رای دادن است یا می‌تواند شهادت شهود را ارزیابی کند؟ حتی اگر امید صلح هم بین طرفین وجود داشته باشد درنگ بر وی جایز نیست. قاضی می‌بایست طبق شهادت شهود رای بدهد. نظر دوم ، آن است که برای جستجوی حق و حقیقت قاضی باید با وجدان خودش بسنجد و ارزیابی کند و بعد آنچه از مقتضای آن فهمید، رای بدهد در غیر این صورت می‌تواند رد کند. اصولا این سؤال بسیار مهم است که در سیستم قضایی آیا هدف یافتن حق است یا به بیّنه و اسناد عمل کردن و رای دادن است؟ امروزه در سیستم غالب قوانین دنیا قاضی باید حق را با هوش و ذکاوت خود پیدا کند. نظر سوم: در حقوق اسلامی نظریه سومی قبول شده که می‌توان گفت قول وسط است و آن این که قاضی فقط باید به بیّنه رای بدهد، تامین دلیل و یافتن حق به او اجازه داده نشده است. یعنی وقتی که دو گواه از طرف مدعی ارائه گردید و قاضی استماع شهادت نمود دیگر تاخیر در رای جایز نیست. فقط دو مورد استثنا شده است: یکی آن که قاضی امید به صلح طرفین داشته باشد و درخواست صلح کند. دوم آن که خود مدعی درخواست صلح کند که فعلا رای ندهد. ناگفته پیداست که در همه موارد قاضی موظف است قبل از ادای شهادت، عدالت شهود را احراز کند، شرط احراز عدالت باعث می‌شود که شهادت شهود در بسیاری از مواقع از ارزش ساقط گردد و در محکمه ادا نگردد، به خصوص آن که بسیاری از مکاتب فقهی بر آنند که قاضی شخصا در خصوص عدالت گواهان بررسی و تفحص می‌نماید، در المجله آمده است: (ماده ۱۷۱۷) « تزکّی الشهود ان سرا و ان علنا من‌ الجانب الذی ینبسون الیه ان کانوا من طلبة العلم، فیزکون من مدرس المدرسه التی یقیمون بها و من عمدة اهالیها... و ان کانوا من التّجار فمن معتبری التجار ». و چنانچه گواه از بازرگانان است باید از بازرگانان معتبر وضع او را پرسید. فتواخانه عثمانی در ۳۸ جمادی الثانیة ۱۳۲۲ ه‌. قمری چنین فتوا داد : « علی قضاة الشرع عند الریبة فی صدق الشهود ان یحققوا بانفسهم عن احوال هؤلاء غیر مکتفین بالتزکیه سریة و علانیة » یعنی قضات شرع مکلفند هنگام شک و تردید در صدق گفتار گواهان به تزکیه آنان در پنهان و آشکار اکتفا نکند، بلکه احوال آنان را شخصا مورد بررسی قرار دهند. مفاد این نظر آن است که محور نظام قضایی اسلام بر پیدا کردن حق استوار است نه قضاوت تنها. صدور رای را تاخیر بیندازد و تاخیر برای این است که درباره مفاد خبر ارزیابی و تحقیق کند؛ می‌تواند شهادت ایشان را رد نماید و استناد ایشان به آیه شریفه قرآن کریم است‌ که می‌فرماید ( اِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ اَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ ) . از نظر فقهای امامیه چنانچه قاضی نسبت به شهود تردیدی داشته باشد، می‌تواند به اقدامات جستجویی دست یازد، مثل آنکه میان آنان تفرقه افکند و هر کدام را به تنهایی مورد سؤال و جواب قرار دهد و از مشخصات زمانی و مکانی واقعه سؤال کند، و چنانچه در گفته‌های آنان اختلاف و ناهماهنگی احساس نمود شهادت آنان را نپذیرد. البته توصیه شده است که چنانچه گواهان از افراد خردمند باشند قضات از ایجاد مشقت برای آنان اجتناب نمایند و هیچ‌گاه به قضات اجازه داده نشده است که با ابداع احتمالات گواهان را به تردید وادارند و بالعکس چنانچه خودشان مردّد باشند؛ آنان را به ادای گواهی ترغیب نمایند. عقود و ایقاعات و تعهداتی که عینا یا قیمتا بیش از پانصد ریال ارزش نداشته باشد (ماده ۱۳۰۶). ۲. ایفاء تعهد یا بری شدن ناشی از انجام تکالیف ناشیه از عقود و ایقاعات و تعهداتی که عینا یا قیمتا بیش از پانصد ریال ارزش نداشته باشد (ماده ۱۳۰۷). ۳. برای تکمیل یا تقویت دلیل اگر چه موضوع آن عینا یا قیمتا بیش از پانصد ریال ارزش نداشته باشد (ماده ۱۳۱۲). ۴. ۵. ۶. ۷. موارد ضمان قهری و امور دیگری که داخل در عقود، ایقاعات و تعهدات نمی‌باشد مانند موارد تسبیب و اتلاف و غصب و استیفاء (ماده ۱۳۱۲). قبلا ماده ۱۳۱۳ برای شاهد شرایط زیر را معتبر می‌دانست: ۱. اهلیت ، ۲. عقل، ۳. محکوم نبودن به مجازات جنائی، ۴. محکوم نبودن به امر جنحه که محکمه در حکم خود آنها را از حق شهادت دادن در محاکم محروم نموده باشد، ۵. ولگرد و متکدی نبودن ۶. معروف نبودن به فساد اخلاق ۷. نداشتن نفع شخصی در دعوی. در اصلاحات انجام شده، ماده به شرح زیر در آمد: «در شاهد بلوغ ، عقل ، عدالت ، ایمان و طهارت مولد شرط است». تبصره ۱. عدالت شاهد باید با یکی از طرف شرعی برای دادگاه احراز شود. تبصره ۲. شهادت کسی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسی که تکدی را شغل خود قرار داده پذیرفته نمی‌شود. ۵. ۷ - فقهای امامیه و بیّنه کتبی فقهای امامیه راجع به بینه کتبی نظرات متفاوتی دارند. و به عبارت دیگر با قطع نظر از مرحله اثبات، انشای عقد چگونه تحقق می‌یابد؟ فقط شفاهی و یا به هر طریق ممکن؟ و بیّنه کتبی از این گونه دلایل شرعی حجت محسوب نشده است و لذا چنانچه به ضمیمه قراین و احوال عرفیه برای محکمه علم به صحت صدور آن حاصل شد مطابق آن تصمیم می‌گیرد و در غیر این صورت مجوّزی برای استناد به آن ندارد. ۵.۸. ۲ - واژه بیّنه در قرآن کریم در قرآن مجید این واژه بینه: الف) ۱۹ بار به صورت مفرد به کار رفته مثل آیه شریفه ( اَ فَمَنْ کٰانَ عَلیٰ بَیِّنَةٍ مِنْ رَبِّهِ ) و یا آیه ( حَتّٰی تَاْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ ) که به مناسبت همین آیه اخیر، یکی از سوره‌های قرآن به همین نام نهاده شده است. ب) ۲۲ بار به‌ صورت جمع آمده است مثل آیه شریفه ( لَقَدْ اَرْسَلْنٰا رُسُلَنٰا بِالْبَیِّنٰات ) البته واژه‌های هم خانواده این واژه به صورت المبیّنة، المبینات، المبین، المستبین نیز مکرر آمده است. در تمام موارد استعمال این واژه در قرآن چه به صورت مفرد و چه به صورت جمع به معنای دلیل واضح است و مصادیق آن متفاوت است گاه معجزات انبیا و گاهی آیات قرآنیه و کلمات الهیه که بر پیامبران خداوند نازل می‌گردد، م. ب. و جالب آن است که در تمام قرآن حتی یک مورد واژه بیّنه به معنای آنچه در فقه مراد م. ب. یعنی دو شاهد عدل به کار نرفته است. ۵.۸. ۳ - حقیقت شرعیه واژه بیّنه حال ب. ت. ب. مطالب بالا، حال بحث را باید این گونه مطرح ساخت که آیا واژه بیّنه علی رغم معنای فراگیر خود، در همان زمان رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نیز در معنای خاص یعنی دو شاهد عادل، حقیقت شرعیه یافته است؟ و یا آن که در زمان رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) همچنان به معنای عام خود بوده و طی گذشت زمان و رفته رفته در روزگار ائمه بعدی یعنی امام باقر (علیه‌السّلام) و امام صادق (علیه‌السّلام) معنای خاص آن حقیقت شرعیه آن پیدا کرده؟ و یا آن که واژه بیّنه هیچ نوع حقیقت شرعیه خاصّی ندارد، بلکه همچنان به معنای عام اولیه خود باقی است؟ ۵.۸.۳. ۱ - بیّنه یعنی دو شاهد عادل عده زیادی از فقهای امامیه بر نظریه نخستین اصرار می‌ورزند. به موجب این نظریه واژه بیّنه از همان زمان رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در معنای خاص آن حقیقت یافته و جملات صادره از آن حضرت مثل «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان» و یا «البیّنة علی المدعی و الیمین علی من انکر» نیز مؤید همین معنا است. ولی بر این استدلال جای این خدشه باقی است که: اولا، انصراف لفظ بیّنه به معنای دو شاهد عادل بر فرض قبول معلومات از باب کثرت و غلبه افراد در امور قضایی است و انصراف ناشی از کثرت افراد، حجت نیست. و ثانیا، وجود تبادر در زمان حاضر چه دلیلی دارد بر آن که در زمان صدور روایات از ائمه نیز همین تبادر محقّق بوده است؟ چه برسد به زمان صدر اسلام یعنی زمان رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم). ۵.۸.۳. ۲ - تحول بیّنه در عصر ائمه گروهی دیگر بر نظریه دوم، اعتقاد ورزیده‌اند و می‌گویند «احتمال این که مراد از بیّنه معنای لغوی یعنی حجت و امر واضح باشد نه معنای اصطلاحی عصر ما یعنی شهادت عدلین همان طور که در آیه شریفه ( اَ فَمَنْ کٰانَ عَلیٰ بَیِّنَةٍ مِنْ رَبِّهِ ) و نیز ( حَتّٰی تَاْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ ) مراد است بسیار بعید به نظر می‌رسد، زیرا اگر فرض کنیم که در زمان رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) واژه بیّنه در معنای اصطلاحی امروز متبادر نبوده است، بی‌تردید در زمان امام صادق (علیه‌السّلام) این لفظ در معانی کنونی غالب بوده است و این مطلب با مراجعه به اخبار قضا به خوبی روشن می‌گردد. وانگهی مسلما اظهر مصادیق لغوی بیّنه همان دو شاهد عادل است و انس اذهان هم به همین مصداق است. ۵.۸.۳. ۳ - بقای بیّنه بر معنای لغوی و بالاخره نظریه سوم نیز، مدافعان بسیار قابل توجهی دارد و به نظر ما نیز همین نظریه اقوی است. بدین شرح که لفظ بیّنه نه حقیقت شرعیه دارد و نه حقیقت متشرعه ، و در کتاب و سنت به همان معنای لغوی به کار رفته است که عبارت است از آنچه که به آن بیان انجام می‌گیرد و امور به اثبات می‌رسد و به همین معنی است تعبیر قرآن ( بِالْبَیِّنٰاتِ وَ الزُّبُرِ ) و نیز ( حَتّٰی تَاْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ ) و امثال این آیات. و پرواضح است که بینه در این موارد جز به معنای حجت و بیان‌کننده نمی‌باشد. رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در این جمله‌ در مقام بیان این نکته است که آن حضرت و سایر ائمه (علیه‌السّلام) در قضاوت و داوریها و رفع خصومات به علوم اشراقی که از طریق غیر طبیعی برای آنان به مقتضای نبوت و امامت حاصل می‌گردد عمل نخواهند کرد؛ بلکه اعتماد آنان صرفا به دلائل رایج و حجج عرفیه م. ب.. ۵.۸. ۵ - عرف و تشخیص مصادیق بیّنه به موجب این نظریه این گونه جملات به هیچ وجه در مقام تعیین آن که، بیّنه چیست نمی‌باشد و لذا منطوق واژه بیّنه بر معنای لغوی و عرفی آن محمول خواهد بود و واژه بیّنه نه حقیقت شرعیه در معنای خاص دارد و نه حقیقت متشرعه محقّق در معنای محدودی است، بلکه آنچه عرف آن را دلیل و حجّت در اثبات امور می‌داند و عمل به آن منطقی و خردمندانه است، می‌تواند مصداق بیّنه باشد. در فقه موارد زیادی نظیر این هست مثلا واژه بیع در معنای خاصی حقیقت شرعیه و یا متشرعه ندارد، لذا جمله ( اَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ ) بر مطلق آنچه عرف آن را بیع می‌داند محمول است. ۵.۸. ۶ - اطلاق بیّنه و موارد منصوص تنها سخنی که در اینجا باقی می‌ماند این است که بی‌تردید در بسیاری موارد شرع برای اثبات دعوی دلایل خاصّی را تعیین نموده، مثل مورد طلاق و یا جرم زنا و امثال آن، که به شاهدین عدلین و یا شهود چهارگانه به اثبات می‌رسد، بنابراین جای این سؤال وجود دارد که رابطه موارد مزبور با اطلاق واژه بیّنه چه خواهد بود؟ آیا اطلاق واژه مزبور به جای خود کماکان باقی خواهد ماند یا آن که ادله موارد مزبور موجب تقیید اطلاق واژه بیّنه می‌گردد؟ به نظر می‌رسد، مواردی که شرع راه خاص و معینی را برای اثبات مشخص کرده بی‌تردید نمی‌توان از طرق معینه تجاوز نمود؛ ولی تعیین موارد خاص نه موجب انصراف مطلق می‌گردد و نه موجب آن که نتوان به اطلاق مقامی تمسک نمود. بلکه واژه بیّنه به صورت مطلق کاربرد دارد و در غیر موارد منصوصه و تصریح شده در شریعت بر همان اطلاق عرفی باقی است. منبع: تحریر المجله، ج۴، ص۲۸۹ · ۱۹۲۴، ج۲، ص۲۲۱ به نقل از فلسفة التّشریع، صبحی محمصانی، ص۲۵۶ · تفسیر کبیر، ج۷، ص۸۹-۹۰ · الفتاوی الخیریه، ج۲، ص۶۷‌ · الاشباه و النظائر، ص۸۶ · تحریر المجلة، ج۱، ص۱۸۰ · تحریر المجلة، ج۱، ص۱۹۹ · تحریر المجلة، ج۴، ص۲۰۰ · تحریر المجلة، ج۴، ص۲۰۱ · تحریر المجلة، ج۴، ص۳۷۲ · تاج اللغه و صحاح العربیه، ج۲، ص۴۹۴ · علم القضاء، ج۱، ص۶۶، نقل از تاج الشریعه، در متن الوقایه مطبوع در حاشیه کشف الحقایق، ج۲، ص۷۵ · المبسوط، ج۱۶، ص۱۱۲ · الروضة البهیّة دو جلدی، ج۱، ص۲۵۶ · المغنی، ج۱، ص۱۷۵ · المحلی بالآثار، ج۸، ص۴۴۱، مساله ۱۷۸۶ · نور/سوره۲۴، آیه۴ · آیات الاحکام، ، ص۳۵۵ · ج۱۸، باب ۲۴ از ابواب شهادات · علم القضاء، ج۱، ص۹۴ · المغنی، ج۱۰، ص۱۲۸ به بعد · المغنی، ج۱۰، ص۱۳۱ به بعد · مائده/سوره۵، آیه۱۰۶ · علم القضاء، ج۱، ص۹۵ · مبانی تکملة المنهاج، ج۱، ص۱۲۵ · بدایة المجتهد، ج۲، ص۳۸۵ · مبانی تکملة المنهاج، ج۱، ص۱۲۶ · تنویر الحوالک (شرح الموطّا مالک)، ج۲، ص۱۰۸ · المقارنات و المقابلات، ماده ۵۱، به نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام، صبحی محمصانی، ص۲۳۶ · تبیین الحقایق، ج۴، ص۲۰۹ · تبصرة الحکام، ج۱، ص۲۴۰ · حاشیة الام، ج۶، ص۲۵۳ · تحریر المجله، ج۲، ص۱۱۵ · القوانین الفقهیه فی تلخیص مذهب المالکیه، ص۳۱۰ · فلسفة التشریع فی الاسلام، ص۲۳۸ · الاشباه و النظائر، ج۱، ص۱۰۹ · الخانیه (در حاشیه الهندیه)، ج۲، ص۳۷۸ · تبیین الحقایق، ج۴، ص۲۱۲ · اعلام الموقعین، ج۱، ص۱۷۰ · الطرق الحکمیة، ص۶۰ · اعلام الموقعین، ج۱، ص۷۵ · الطرق الحکمیة، ص۷۰ · اعلام الموقعین، ج۲، ص۲۲۱ · حجرات/سوره۴۹، آیه۶ · التفسیر المنیر، ج۲۶، ص۲۲۶ · محشی به حاشیه رحمت الله، ج۱، ص۶۰ · نهایة الافکار، ج۳، ص۱۰۷-۱۰۸ · فوائد الاصول، ج۳، ص۱۰۷ · کتاب الصلاة، ص۲۲ · مبانی تکلمة المنهاج، ج۴۱، ص۱۰۶ · ج۱۸، ص۲۸۸، ح ۱ · ج۱۸، ص۲۵۲، باب ۲۲ از ابواب شهادت، احادیث ۱ · مبانی تکملة المنهاج، ج۱، ص۷۹ · سلسله الینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص۴۳ · سلسله الینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص۹۲ · الروضة البهیّة دو جلدی، ج۱، ص۲۵۱ · علم القضاء، ص۲۱۹ · الروضة البهیّة دو جلدی، ج۱، ص۲۵۲ · منهاج الصالحین، ج۳، ص۲۴ · منهاج الصالحین، ص۱۳۵ · الطرق الحکمیة، ص۱۲۵ · آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ۴۱۸ · فلسفة التشریع، ص۲۴۳ (پاورقی · فلسفة التشریع، ص۲۴۶ · اعلام الموقعین، ج۱، ص۸۵ · الاشباه و النظائر، ص۸۹ · نساء/سوره۴، آیه۵۸ · الروضة البهیّة دو جلدی، ج۱، ص۲۸۴‌ · مفردات القرآن، ماده «بین»، ج۱، ص۱۵۶ · القواعد الفقهیه، ج۳، ص۷۳ · مستدرک الوسائل، کتاب القضاء، باب۳ از ابواب احکام الدعوی، ج۱۷، ص۳۶۱ · مستدرک الوسائل، کتاب القضاء، ج۱۷، ص۳۶۸ · کتاب الزکاة، ج۳، ص۳۸۸ · التنقیح، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، ج۱، ص۳۱۷

قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به دومین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی یمین) خواهیم پرداخت. ۶. ۱ - اقسام یمین یمین، قسم ، حلف ، مترادفند و به ازای آنها در فارسی واژه سوگند به کار می‌رود. در فقه اسلامی یمین بر دو قسم است: یمین عقد و یمین قضایی . ۶.۱. ۱ - یمین عقد سوگندی است که برای انجام و یا عدم ارتکاب امری در آینده یاد می‌شود و سوگند خورده به موجب آن نسبت به مفاد سوگند متعهد می‌گردد. این نوع سوگند از محدوده قاعده بیّنه بیرون است و احکام آن در فقه اسلامی در بابی تحت عنوان « کتاب النذر و العهد و الیمین » مورد بحث قرار گرفته است. ۶.۱.۱. ۱ - سابقه یمین عقد از نظر تاریخی، از این نوع سوگند، به عنوان وسیله برای تعهدات استفاده می‌شده است، و افرادی که به وسیله سوگند، متعهد بر فعل و یا ترک فعلی می‌شدند، مقید بودند که به تعهد خویش عمل کنند و حتی المقدور تخلف نکنند، در فرض تخلف که در اصطلاح فقهی «حنث» سوگند تحقق می‌یابد و بر آن آثاری مترتب می‌شود که به «کفّاره» تعبیر می‌گردد. پرداخت کفّاره ضمانت اجرای مفاد تعهد سوگند محسوب است، و در آیه شریفه زیر حکم آن آمده: ( لٰا یُؤٰاخِذُکُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِی اَیْمٰانِکُمْ وَ لٰکِنْ یُؤٰاخِذُکُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْاَیْمٰانَ فَکَفّٰارَتُهُ اِطْعٰامُ عَشَرَةِ مَسٰاکِینَ مِنْ اَوْسَطِ مٰا تُطْعِمُونَ اَهْلِیکُمْ، اَوْ کِسْوَتُهُمْ اَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیٰامُ ثَلٰاثَةِ اَیّٰامٍ ذٰلِکَ کَفّٰارَةُ اَیْمٰانِکُمْ اِذٰا حَلَفْتُمْ. ) «خداوند شما را به سوگندهای بیهوده و ناسنجیده‌تان بازخواست نمی‌کند و لیکن شما را به سبب شکستن سوگندهایی که با قصد و نیت یاد کرده‌اید بازخواست می‌کند. پس کفاره آن غذا دادن ده مستمند است از میان آنچه به خانواده خویش می‌خورانید یا پوشانیدن آنان یا آزاد کردن یک بنده و هر که نیابد، پس سه روز روزه بر اوست این کفاره سوگندهای شماست چون سوگند خوردید». ۶.۱.۱. ۲ - یمین عقد در زمان معاصر در زمان معاصر، سوگندی که متصدیان امور اجتماعی، قبل از تصدی، به موجب قوانین خاصی موظف به ادا می‌شوند، مبنی بر آن که در انجام وظیفه‌ای‌ که بر عهده دارند مسامحه و کوتاهی و از حدود حق و عدالت و قوانین تجاوزی ننمایند، شبیه مصادیق یمین عقد است. را می‌توان نام برد. زیرا به هر حال یادکننده سوگند به وسیله سوگند تعهد می‌کند که عملی را انجام و یا ترک نماید. بنابراین از مباحث تعهّدات به شمار می‌رود. و آثار مترتب بر تخلّف از مفاد آن، عینا همان آثار مترتب بر انجام ندادن سایر تعهدات و سرانجام مسئولیت خسارات خواهد بود. ولی ذکر این نکته لازم است که احکام و آثار شرعیه مترتب بر حنث یمین ؛ مثل کفاره ، مترتب بر آن گونه سوگندی است که با جمیع شرایط شرعیه یاد شده باشد. ب. ت. ب. مطالب بالا همان طور که اشاره شد؛ یمین عقد از مورد بحث قاعده‌ بیّنه بیرون و خارج از بحث فعلی ما است و لذا در اینجا در مورد احکام و آثار آن به همین مقدار بسنده می‌کنیم. ۶.۱. ۲ - یمین قضایی و انواع آن یمین قضایی سوگندی است که در دادگاه به عنوان یکی از ادلّه اثبات دعوی به کار می‌رود. و عبارت است از: گواه قرار دادن خداوند در دادگاه بر وجود یا عدم امری که سوگند یادکننده ادّعای آن را می‌نماید. سوگند قضایی همواره به سود خود و به زیان دیگری است. این نوع سوگند مصداق قاعده بیّنه است. نوع دوم ، سوگندی که توسّط غیر مدعی علیه یاد می‌شود. این نوع سوگندها را بایستی از موارد استثنا محسوب نمود. ذیلا به اختصار هر دو قسم را توضیح می‌دهیم. ۶.۱.۲. ۱ - سوگند منکر هرگاه شخصی علیه دیگری اقامه دعوی کند و برای اثبات مدعای خود از ارائه دلیل عاجز باشد، و مدّعی علیه در مقام انکار برآید، می‌تواند مدّعی از حاکم بخواهد که طرف او را سوگند دهد. مستند این حکم روایتی است که در کتب معتبر روایی به شرح زیر آمده است: «روی عن النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) انه قال للمدّعی مرة: ا لک بیّنة؟ فاجابه: لا. فقال: لک الیمین؟ فقال: یحلف و لا یبالی. فقال النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): لیس لک الّا هذا شاهدان او یمینه.» روایت شده است که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به مدعی گفت، آیا بیّنه داری؟ پاسخ داد: نه. آنگاه فرمود: می‌توانی سوگند بخوری. مدعی گفت: او (مدعی علیه) سوگند یاد می‌کند و مبالاتی ندارد. پس رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود: برای تو چیزی جز دو شاهد و یا سوگند او نیست. نگاه کنید: ) بنابراین برای ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه، شرایط زیر لازم است: شرایط ادای سوگند منکر: ۱. ادعای مدّعی ، علیه مدّعی علیه : مادام که دعوایی تحقق نیابد، سوگند اجرا نمی‌شود. ۲. عجز مدّعی از اثبات دعوی به وسیله بینه: چنانچه مدّعی، بیّنه اقامه کند، سوگند اجرا نخواهد شد. ۳. انکار مدّعی علیه: چنانچه مدّعی علیه نسبت به مدعای مدّعی اقرار نماید، حکم به نفع مدّعی صادر و دعوی مختومه می‌شود و طبعا نیازی به سوگند نخواهد بود. ۴. درخواست مدّعی از حاکم نسبت به اتیان سوگند: چنانچه مدّعی درخواست نکند، نه حاکم می‌تواند نسبت به تحلیف مدّعی علیه مبادرت نماید و نه مدّعی علیه شخصا می‌تواند سوگند یاد کند. ۵. اذن حاکم دادگاه نسبت به اتیان سوگند: مدّعی علیه قبل از اذن حاکم، نمی‌تواند مبادرت به اتیان سوگند نماید، هر چند که مدّعی درخواست کرده باشد. به دلیل آنکه، از نظر قضای اسلامی، ایقاع سوگند وظیفه حاکم دادگاه است و به اذن او انجام می‌گیرد. و ب. ت. ب. این که بنابر آنچه خواهیم گفت سوگند، بهتر است در مواقع خاص و با تشریفات مخصوص و با صیغه‌هایی که قاضی تعلیم می‌دهد ادا گردد، چه بسا قاضی، مصلحت بداند ادای آن را به موقع و مکان دیگری موکول نماید و بنابراین بدون صدور اجازه سوگند توسّط قاضی، اقدام مدّعی علیه واجد ارزش شرعی نخواهد بود. دوم ، آن که از ادای سوگند‌ سرباز زند و ادای سوگند را به مدّعی برگرداند. سوم ، آن که بگوید نه سوگند یاد می‌کنم و نه سوگند را به مدّعی رد می‌کنم. چهارم ، به کلی ساکت شود. ما به نحو اختصار از نظر مکاتب فقهی احکام فروض چهارگانه را مورد بحث قرار می‌دهیم.(برای مطالعه بیشتر به این منابع مراجعه شود: ) ۱. ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه: یک) هرگاه مدّعی علیه به برائت خود سوگند یاد کند: دعوی مدّعی مردود شناخته می‌شود. در این مساله میان فقها اختلافی وجود ندارد. روایت‌کننده پرسیده است: آیا اگر چه بعدا بیّنه عادلی داشته باشد؟ امام در پاسخ فرموده است: آری، هر چند بعد از ادای سوگند پنجاه « قسامه » به نفع مدّعی اقامه گردد، سوگند یاد شده توسّط مدّعی علیه تمام مدعای خواهان را که قبل از درخواست سوگند مطرح کرده بود ابطال کرده است». به نظر مشهور فقهای امامیه با استناد به احادیث فوق چنین سوگندی سوگند قاطع است، یعنی فیصله دهنده دعواست. و حق مدّعی را منتفی می‌سازد. و گواهی شخص گواهی دهنده نسبت به حقی که منتفی شده است مسموع نمی‌باشد. • نظریه دوم آن که، چون سوگند حجت ضعیفی است و نمی‌تواند نزاع را فیصله دهد، لذا بیّنه آورده شده پس از آن پذیرفته می‌شود. از فقیهان امامیه نیز طرفدارانی برای این نظریه دیده می‌شود. • نظریه سوم آن که اقامه بیّنه از طرف مدّعی پس از سوگند منکر پذیرفته می‌شود به شرط آن که مدّعی پیش از پیشنهاد سوگند به منکر، بر وجود آگاهان آگاه نباشد و چنانچه علی رغم اطلاع از وجود گواهان، پیشنهاد سوگند را ترجیح داده و پس از ادای سوگند توسّط مدّعی علیه، در مقام اقامه بیّنه بر آمده باشد، بیّنۀ او پذیرفته‌ نخواهد شد. با این استدلال که چون درخواست سوگند خوردن مدّعی علیه از مدّعی به خیال آن بوده که خواهان نمی‌تواند از طریق بیّنه احقاق حق خویش بنماید و ب. ت. ب. آنکه غرض در فیصلۀ دعوی، احقاق حق است؛ لذا حق اقامه بیّنه از وی سلب نشده است. ولی همان طور که اشاره شد مشهور این استدلال را از قبیل اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند. آنان گفته‌اند: چنین سوگندی نوعی عقد؛ مانند صلح و سازش قضایی است، و طرفین دعوی را به سوگند و نتیجه آن پایبند می‌سازد. (فلسفة التشریع به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷. یعنی گویی طرفین بر این امر‌ سازش کرده‌اند که چنانچه مدّعی علیه سوگند یاد کند حکم به نفع وی صادر گردد. در کشورهای عربی نیز به چنین سوگندی « الیمین الحاسمه » یعنی سوگند قاطع دعوی تعبیر شده است. ۲. رد سوگند به مدّعی: هرگاه منکر سوگند نخورد و آن را به مدّعی برگرداند، بدین معنی که صریحا اظهار دارد من سوگند نمی‌خورم اگر مدّعی راست می‌گوید سوگند بخورد، در این فرض چنانچه مدّعی از اتیان سوگند خودداری کند؛ رای به سقوط دعوای او صادر خواهد شد. البته این در فرضی است که مدّعی در دعوی سمت اصلی دارد و چنانچه مدّعی سمت قائم مقامی داشته، یعنی ولایتا و یا وصایتا طرح دعوی کرده است، حاکم دادگاه سوگند را به وی بازنمی‌گرداند، بلکه منکر را اجبار به سوگند می‌کند و یا او را محبوس می‌سازد و بالاخره چنانچه سوگند نخورد او را « ناکل » محسوب و حکم علیه او صادر خواهد کرد. (فلسفة التشریع به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷.) ۳. در مورد حکم این حالت میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که به نحو اختصار ذیلا بیان می‌کنیم. (نگاه کنید: ) از فقهای عامه ، حنفیان عموما و بعضی از حنابله این نظریه را اقوی دانسته‌اند. و به موجب آن به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر شده است. استدلال فقهای حنفی آن است که: نکول به منزله اقرار است، شخصی که از ادای سوگند سرباز می‌زند گویی به حق طرف مقابل اعتراف می‌کند، چرا که اگر او را صادق نمی‌دانست و به راستی خویش ایمان داشت در ادای سوگند تردید نمی‌کرد. دلیل دیگر آنان قاعده‌ای است که در کتاب المجامع آمده است، بدین شرح: الیمین ابدا تکون علی النفی «سوگند همواره بر نفی یاد می‌شود.» مستند این حکم، قاعده البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر ، ذکر شده است و چنین توضیح داده که به موجب این قاعده، یمین همواره مربوط به منکر است که بر نفی یعنی برائت خویش یاد می‌کند. و جوازی نسبت به ادای سوگند توسّط مدّعی بر اثبات حق خویش وجود ندارد. ماده ۱۸۲۰ المجله با نظریه فرقه حنفی منطبق است: « اذا نکل المدّعی علیه عن الیمین حکم الحاکم بنکوله و اذا اراد بعد ذلک ان یحلف لا یلتفت الی قوله » یعنی هرگاه مدّعی علیه از سوگند نکول نماید، حاکم به موجب نکول وی، علیه او حکم صادر کرده و چنانچه بعدا به ادای سوگند راضی گردد دیگر به او توجهی نمی‌شود. قول دوم، آن است که به محض نکول مدّعی علیه از ادای سوگند، حکم علیه‌ وی صادر نمی‌شود بلکه حاکم دادگاه، سوگند را به مدّعی رد می‌کند و چنانچه او حاضر شد سوگند یاد کند، حکم به نفع مدّعی و علیه مدّعی علیه صادر خواهد نمود. این قول در فقه طرفداران بیشتری دارد. استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زیر است: الف) نکول اعم است از قبول حق برای طرف مقابل، چرا که ممکن است منکر نه به جهت قبول حق بلکه به خاطر عظمت خداوند از اتیان سوگند سرباز زند و از امری عام (یعنی این که نه سوگند بخورد و نه به مدّعی رد کند « نکول ») نمی‌توان برای اثبات امری خاص (یعنی قبول حق برای طرف مقابل) استنتاج نمود. ب) عمل رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) مبنی بر این که پس از نکول مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد نموده است. ج) وجود احادیث از پیشوایان شیعه مبنی بر رد سوگند توسّط حاکم به مدّعی. مقتضای احتیاط آن است که با سوگند مدّعی موضوع مستحکم‌تر گردد. او می‌گوید، دعاوی متفاوت است. چنانچه خواهان دعوی سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوی دولتی) با نکول مدّعی علیه، سوگند به مدّعی رد‌ نمی‌شود. و در غیر این صورت، سوگند به مدّعی رد می‌شود. و به عبارت دیگر مدعی علیه باید به حق مدعی اقرار کند و یا علیه او سوگند یاد نماید. درست نظیر فتوای امامیه در فرضی که مدّعی سمت ولایت و یا وصایت دارد و یا در فرض سکوت مدّعی علیه که بحث آن خواهد آمد. به نظر می‌رسد قول دوم با انضباط و احتیاط قضایی نزدیک‌تر است. هر چند که دلایل ارائه شده توسّط قائلین قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه می‌باشد، و ما به جهت رعایت اختصار از نقد و بررسی آنها صرف نظر می‌کنیم. «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدّعی ، به حکم حاکم، مدّعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». متن فعلی ماده بر قول دوم که نظریه مشهور فقها م. ب. منطبق است. به خصوص آن که متن قبلی با قوانین کشورهای عربی اسلامی انطباق بیشتری داشته است. «کسی که مکلف به ادای سوگند شود و آن را انجام ندهد و یا به طرف خود برنگرداند، همچنین کسی که سوگند به او برگردانده شده است اگر از ادای آن امتناع کند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زیان خواهند کرد.» ۴. سکوت مدّعی علیه: هرگاه مدّعی علیه به کلی در جلسه محاکمات ساکت گردد و هیچ گونه اظهاری نکند، چنانچه برای دادگاه سوء نیّتی مبنی بر عناد وی محرز شود، قاضی می‌تواند حکم بازداشت وی را صادر نموده تا به سخن در آید. و نیز دادگاه می‌تواند رسما به وی چنین اعلام کند: اگر پاسخ ندهی «ناکل» محسوب خواهی شد. و پس از این اعلام، با وی همانند فرض قبل معامله می‌شود. بنابراین می‌توان موارد زیر را از مستثنیات قاعده محسوب نمود. سوگند غیر منکر به دو قسم تقسیم می‌شود: سوگند تکمیلی و سوگند استظهاری . ۶.۱.۲. ۴ - سوگند تکمیلی سوگند تکمیلی ، سوگندی است که در کنار شاهد واحد می‌تواند برای مدّعی کارایی داشته باشد. فقها به نحو یک قاعده کلیه گفته‌اند: « کلّ ما یثبت بشاهد و امراتین یثبت بشاهد و یمین ». در هر امری که به یک شاهد مرد و دو زن در دادگاه به اثبات برسد، یک شاهد مرد به ضمیمه سوگند مدّعی می‌تواند به اثبات برسد. این موارد عبارت است از: هر جا که موضوع دعوی مالی، اعم از اعیان، دیون ، دعاوی مربوط به غصب ، عقود معاوضی مانند صلح و بیع ، هبه معوض و ضرر و زیان ناشی از جرم البته دعاوی مربوط به نکاح ، طلاق ، رجوع ، نسب ، وکالت و‌ وصیت بدین نحو ثابت نمی‌گردد. ۶.۱.۲. ۵ - سوگند استظهاری سوگند استظهاری سوگندی است که مدّعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از: دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون . توجیهی که برای حجّیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که « انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها » چون متوفی حاضر نیست تا به ادلّه مدّعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدّعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است. بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است. و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس . این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدّعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول‌ سرایت نمی‌کند. سوگند استظهاری در فقه اهل سنت: در فقه عامّه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند. • سوم ، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرّف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است. • چهارم ، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است. ۱. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدّعی علیه رد کند...» . مفهوم مخالف آن چنین است که هرگاه بقای حق به وسیله ادله برای دادگاه ثابت باشد دیگر نیازی به ادای سوگند نیست. به دیگر سخن لزوم ادای سوگند استظهاری توسّط مدّعی در موردی که دعوی، بر بقای حق دینی علیه متوفّی است، امری عقلایی و مطابق با موازین منطقی است. چرا که در حقیقت دعوای مزبور قابل تحلیل به دو امر است.یکی اصل حق و دیگری بقای آن حق. آنچه ادله اثبات، می‌تواند به اثبات رساند، اصل دین است. ولی به هیچ وجه امر دوم یعنی عدم ابراء و اسقاط آن که مورد ادعا است قابل اثبات نیست. چنانچه طرف دعوی حاضر بود، پس از اثبات حق این امکان وجود داشت که ادعای اداء و یا ابراء و اسقاط کند که البته ملزم به اثبات بود و در فرض عدم ارائه دلیل و انکار طرف مقابل، مدّعی می‌توانست از وی که در این بخش دعوی، نقش منکر دارد، درخواست سوگند نماید و با سوگند وی بقای حق او ثابت می‌شد. حال که مدیون، فوت کرده است در حقیقت حاکم برای‌ اثبات امر دوم، مدّعی را سوگند می‌دهد. و از موارد دیگر که مورد اختلاف آراء بوده صرف نظر شده است. ۲. » . آنچه در فقه است سوگندی است که در موارد خاصی کنار شاهد واحد قرار می‌گیرد و دلیل را تکمیل می‌کند. ۳. (ART. ۶۶۳۱- Le Juge qeut deferer a l'use des parties le serment. ou pour en faire dependre la decision de la cause. ou seulement pour determinerle montantde la condamnation.) در ماده بعد، این جواز را به دو شرط محدود نموده است: اولا، لازم است دلیلی کامل بر دعوی و یا رد دعوی موجود نباشد و ثانیا، باید دعوی خالی از هر گونه دلیل نباشد. ۶. ۲ - موضوع سوگند موضوع سوگند عبارت است از آنچه که مورد سوگند قرار می‌گیرد در متون فقهی چنین آمده است: و الحالف یحلف ابدا علی القطع فی فعل نفسه و ترکه، و فعل غیره، و علی نفی العلم فی نفی فعل غیره . مستفاد از متن فوق چنین است که برای موضوع قسم وجوه زیر متصوّر م. ب.: ۶.۲. ۱ - انجام عمل توسّط خود سوگندخورنده مثل آن که شخصی علیه دیگری ادعا می‌کند که وی متعهد شده که دَین او را در تاریخ معین پرداخت کند و انجام نداده است و چون دلیلی ندارد، از دادگاه می‌خواهد که طرف او را وادار به سوگند نمایند. در اینجا مدّعی علیه سوگند یاد می‌کند که دین مورد نزاع را پرداخت کرده است. ۶.۲. ۲ - ترک فعل توسّط خود سوگندخورنده مثل آن که شخصی ادعا کند که همسایه او شیشه منزلش را شکسته است، و چون دلیل ندارد از دادگاه می‌خواهد او را سوگند دهند، همسایه سوگند می‌خورد که چنین عملی را مرتکب نشده است. ۶.۲. ۳ - انجام عملی توسّط دیگری مثل آن که مدّعی ادعا می‌کند که مدّعی علیه یک تخته قالی به امانت از او گرفته است، و چون دلیل ندارد از دادگاه می‌خواهد که مدّعی علیه را سوگند دهند. چنانچه در این فرض مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد کند، مدّعی سوگند یاد می‌کند بر عمل به امانت بردن قالی توسّط مدّعی علیه. در موارد فوق که هم می‌توان فرض کرد سوگند توسّط مدّعی یاد شود و هم توسّط مدّعی علیه همواره سوگند قطعی و بتّی است. ۶.۲. ۴ - ترک فعل دیگری سوگند نسبت به فعل دیگری امر چندان مشکلی نیست، چرا که اطمینان به انجام عمل توسّط دیگری امری ممکن است و لذا سوگند نسبت به آن منطقی خردمندانه است. ولی حصول اطمینان نسبت به ترک فعل دیگری چگونه میسر است؟ و لذا سوگند یاد کردن بر ترک فعل شخصی دیگر، امری خردمندانه نیست. ولی چنانچه در دعوایی بر علم و آگاهی مدّعی علیه نسبت به شخص ثالث اثری مترتب باشد، ادای سوگند بر نفی علم، به نحو قطعی توجیه منطقی خواهد یافت. مثل آن که کسی علیه دیگری مبلغی ادعا کند به استناد آن که مورث مدّعی علیه، آن مبلغ را از او قرض نموده است و چون مدّعی علیه متصرف در ترکه است باید آن را بپردازد، ولی مدّعی علیه منکر طلب، می‌شود. مدّعی ادعا می‌کند که طرف او نسبت به طلب مزبور آگاهی و علم دارد و از دادگاه می‌خواهد تا طرف او را سوگند دهند. در این صورت مدّعی علیه می‌تواند سوگند یاد کند که بر این امر اطلاعی ندارد. با این سوگند، مدّعی علیه از پرداخت مبلغ مزبور معاف است. در همین فرض، چنانچه مدّعی ادعا نکند که مدّعی علیه آگاه بر این امر است نمی‌تواند مطالبه ادای سوگند نماید. و برای اثبات طلب خود باید در جستجوی دلیل دیگری باشد. مطالب فوق مورد تایید کلیه مکاتب فقهی است، و ماده ۱۷۴۸ المجله نیز به مضمون فوق تنظیم شده است. ۶. ۳ - صیغه سوگند در فقه اسلامی سوگند وقتی اعتبار دارد که به نام اللّه و اسماء خاصّه باشد. سوگند به کتابهای آسمانی و اماکن متبرکه و انبیای الهی و ائمه و اولیا دارای اثر قضایی نمی‌باشد. دلیل این امر روایات وارده است. مگر آن که برای دادگاه احراز شود که کفّار از به کار بردن بعضی عناوین دینی خود بیشتر هراس دارند و برای آنها احترام بیشتری قائل‌ می‌باشند، که در این صورت به همان چیزی سوگند داده می‌شوند که مورد احترام و پرستش آنان است. رویه قضایی علی (علیه‌السّلام) نیز به همین گونه منقول است که آن حضرت یهودیان را به تورات سوگند می‌داده است. ۶. ۴ - تغلیظ سوگند آنچه در ادای سوگند رکن اساسی محسوب است، همان لفظ جلاله و یا اسماء خاصه حق است، ولی به قضات توصیه شده است که ادای سوگند را با تشریفات هرچه بیشتر انجام دهند تا موجب هراس سوگندخورنده گردد. تنها به نام جلاله قناعت نکنند و جملاتی به شرح زیر بیفزایند « و الله الذی لا اله الّا هو الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المدرک المهلک الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیه ». و نیز زمان و مکانی مقدس را برای ادای سوگند انتخاب نمایند. مانند روز جمعه در مساجد و امثال آن. تبصره: «چنانچه کسی که قسم متوجه او شده تغلیظ را قبول نکند و به نحو عادی قسم بخورد ناکل محسوب نمی‌شود». به موجب ماده ۱۶ آیین‌نامه اتیان سوگند : «دادگاه می‌تواند به مناسبت ملیّت کسی که سوگند یاد می‌کند کیفیت سوگند را از حیث زمان و مکان و غیره تعیین کند. ۷ - مبنای سوم مدعی و منکر قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به سومین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی مدعی و منکر) خواهیم پرداخت. ۷. ۱ - مدعی و منکر فقها در تعریف مدّعی و مدّعی علیه (که در لسان حقوقی امروز خواهان و خوانده نامیده می‌شوند) تعاریف مختلفی ارائه نموده‌اند، برخی از این تعاریف با برخی دیگر از لحاظ مصداق سازگاری دارند ولی با برخی دیگر ظاهرا سازگار نبوده، میان آنها از نظر مصداق تعارض وجود دارد. و مدّعی علیه در مقابل اوست، دعوا را رد نموده، اشتغال ذمه خویش را به خواسته مدّعی منکر می‌گردد. انکار منکر در برابر ادعای مدّعی از قبیل قبول در برابر ایجاب است (چنانچه قبول متاخر و متفرع بر ایجاب است) انکار نیز رتبتا متاخر از ادعا و متفرع بر دعوی است. بنابراین منکر بودن شخص، متفرع بر وجود مدّعی است که چیزی را علیه او ادعا نماید. پس اگر مدّعی دست از ادعای خویش بردارد، دیگر نه مدّعی در بین خواهد بود و نه منکر. مقصود فقها از تعریف مدّعی به « لو ترک ترک » همین است، این تعریف از مدّعی، با آنچه که عرف از آن می‌فهمد موافق است. اشکال و جواب اشکال: اشکال : ممکن است اشکال شود که این تعریف در مورد تداعی صادق نیست؛ زیرا در تداعی همواره با ترک دعوا از سوی مدّعی منازعه خاتمه نمی‌یابد. جواب : پاسخ این است که در تداعی فی الواقع، دو دعوی مطرح است. در یکی شخص، مدّعی و طرف مقابل منکر است و در دعوای دیگر عکس آن است. در چنین حالتی در خصوص هر یک از دعاوی، اگر مدّعی ترک دعوا نماید، کسی متعرض او نخواهد شد. اما در خصوص دعوای طرف مقابل ترک‌ دعوا سبب خلاصی وی نمی‌گردد. زیرا در این دعوا او منکر است نه مدّعی. مثلا اگر «الف» مدّعی گردد که «ب» به او مدیون است و «ب» نیز مدّعی گردد که «الف» مال او را غصب کرده است و تقاضای استرداد مال خویش را بنماید، در این وضعیت اگر «الف» از دعوی خویش در خصوص دَین منصرف شود در آن دعوی کسی متعرض او نخواهد شد؛ اما در خصوص دعوای غصب که او منکر بوده است ترک دعوای او تاثیری نخواهد داشت و بسا متعرّض او خواهد بود. زیرا در این دعوا «ب» مدّعی است و «الف» منکر است. ۷.۱. ۲ - تعریف دوم المدّعی هو من قوله مخالف للحجة مطابق این تعریف کسی که قول او با حجّت فعلیه مخالف باشد، مدّعی است، گرچه قولش با حجت غیر فعلیه ، مثلا با «اصل»، موافق باشد. مانند آن که شخصی ادعا نماید گوشتی که در بازار است مطابق با شرع ذبح ( تذکیه ) نشده است. و در نتیجه مدّعی فساد معامله با فروشنده آن گردد، این شخص اگر چه قولش با اصل عدم ( اصالة عدم التذکیة یا استصحاب عدم ازلی تذکیه ) موافق است، مع ذلک مدّعی است. زیرا بازار، بازار مسلمین است و بودن گوشت در سوق المسلمین اماره بر ذبح شرعی (تذکیه) است. و با وجود اماره دیگر تعبدا موضوعی برای اجرای اصل باقی نمی‌ماند؛ به عبارت دیگر اماره حاکم بر اصل است، یعنی این اماره، سوق است که حجت فعلی م. ب. نه اصل عدم تذکیه. بنابراین، مدّعی فساد معامله به دلیل عدم تذکیه، چون قولش مخالف با حجّت فعلیّه (اماره سوق المسلمین) است، مدّعی محسوب می‌گردد. بنابر معیار مزبور، مدّعی فساد در معاملات اگر چه قولش موافق با اصل عدم نقل و انتقال است؛ مع ذلک مدّعی است. زیرا ادعای فساد معامله مخالف با اصالة الصحه است و حجت فعلیه، اصالة الصحه است زیرا اصالة الصحه حاکم بر اصل عدم نقل و انتقال است. ۷.۱. ۳ - تعریف سوم المدّعی هو من قوله مخالف للظاهر . مطابق این تعریف، کسی که قول او مخالف ظاهر باشد مدّعی است و در مقابل، منکر کسی است که قولش مطابق ظاهر است. مراد از ظاهر، ظاهر حال مردم مسلمان است. مانند آن که زنی در دادگاه ادعا کند که شوهرش نفقه وی را نمی‌دهد، به موجب این معیار، زن باید ادعای خود را اثبات نماید، چرا که ظاهر حال مردم مسلمان در جامعه اسلامی ادای نفقه زوجه است، نه ترک آن. ۷.۱. ۴ - تعریف چهارم المدّعی هو من قوله مخالف للاصل مطابق این تعریف مدّعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و در مقابل، کسی که قولش با اصل موافق باشد، منکر است. بلکه مراد تمام اصول و قواعد معتبری است که بر حسب مورد ممکن است جاری باشد، خواه اصل عدمی، مانند اصل عدم و اصل برائت و خواه اصل وجودی مثل استصحاب ، اصالة الصحة و قاعده ید . یا مثلا در موردی که بین متعاملین اختلاف ایجاد می‌شود و یکی ادعای صحت معامله را دارد و دیگری ادعای فساد آن را، مدّعی فساد، در دادرسی مدّعی شناخته خواهد شد. زیرا قول او مخالف با اصل صحت م. ب.. گرچه از سوی دیگر قول او موافق اصل عدم نقل و انتقال است‌ ولی این اصل، محکوم اصل صحت است پس قول صحت معامله، موافق اصل غیر محکوم است و از اقامه بیّنه بی‌نیاز خواهد بود. ۷. ۲ - مرجع شناخت مدعی مرجع شناخت مدّعی ، عرف است. مطابق این ضابطه، برای تشخیص مدّعی و مدّعی علیه باید به عرف مراجعه کرد و عرف است که تعیین می‌کند مدّعی و مدّعی علیه چه کسی است؛ زیرا مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ، عرف است. و شارع برای بیان احکام به مکلفین طریق و روش خاصی اختراع ننموده است. بلکه طریق او برای بیان احکام همان طریق عرف در گفتگوهایشان به هنگام افاده و استفاده م. ب.. بنابراین وقتی پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است، «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر» ، ناگزیر برای فهم این حدیث باید به عرف مراجعه کرد. زیرا که خطابات شرعی در محاورات شارع بر طبق فهم عرف و محاوره عرفی است. ۷. ۳ - مبنای تشخیص مدّعی و منکر برای بیان مبانی تشخیص مدعی و منکر به این سؤال جواب خواهیم داد که آیا مبنا در تشخیص مدّعی و منکر ، مصب دعوی است یا نتیجه آن؟ ۷.۳. ۱ - اختلاف در ماهیت عقد در صورتی که دو نفر در عقد منعقد شده فی ما بین اختلاف نمایند مالک مثمن ادعا نماید که عقد مزبور، هبه بوده است و غرض او امکان رجوع به آن باشد، چون عقد هبه جایز است و طرف دیگر ادعا کند که آن عقد بیع بوده است و امکان رجوع وجود ندارد چون بیع لازم است. بنابراین هر یک در دعوایی مدّعی و در دعوای دیگر منکر است. تحلیل بر اساس غرض دعوی: اما اگر ملاک نتیجه و غرض باشد، کسی که مدّعی لزوم عقد است به لحاظ این که قولش مطابق اصل ( اصالة اللزوم ) است در واقع منکر م. ب. و کسی که مدّعی هبه بودن عقد مزبور است به لحاظ این که قولش مخالف اصل مزبور است مدّعی م. ب.. ترجیح ملاک مصب دعوی: اولی آن است که ملاک تشخیص مدّعی از مدّعی علیه مصب دعوی باشد؛ زیرا آنچه که می‌تواند مورد توجه قاضی قرار بگیرد، صدق مدّعی و مدّعی علیه بر افراد به حسب ظاهر لفظ و ظاهر حال و برداشت عرفی م. ب.. اما اغراض و نتیجۀ دعوی از امور خارجی بوده و در این امر دخالتی ندارد. نتیجه: غالبا تعاریف مذکور بر یکدیگر منطبق می‌باشند. مثلا در موردی که شخص (الف) علیه دیگری (ب) اقامه دعوی نماید مبنی بر این که (ب) مبلغ ۱۰۰ هزار ریال به او بدهکار است در اینجا مطابق تمام ضوابط بیان شده (الف) مدّعی تلقی می‌گردد. همچنین اگر (الف) دعوی خویش را مسترد دارد، کسی به لحاظ دَین ، متعرّض او نخواهد شد. عرف نیز (الف) را به لحاظ دعوی و مطالبه دین مدّعی می‌شناسد. ۷.۳. ۲ - موارد عدم انطباق مواردی نیز وجود دارد که ضوابط بر یکدیگر منطبق نمی‌باشند. مثلا در صورتی که زن و شوهری قبل از نزدیکی ، مسلمان شوند و زوج بگوید که ما در‌ زمان واحدی مسلمان شدیم و تقدم و تاخری در اسلام ما نبوده است بنابراین نکاح به قوت خود باقی است. اما زوجه بگوید ما مسلمان شدیم اما به صورت تعاقبی و زمانی که یکی از ما مسلمان شد دیگری مسلمان نبود، بنابراین صحت عقد نکاح، باطل است. زیرا اگر او ترک دعوی نماید خصومت و اختلافی نخواهد بود. اما مطابق ضابطه سوم این زوج است که مدّعی م. ب.. پس مرد مدّعی است و زن مدّعی علیه. ۷.۳. ۳ - عرف ضابطه اصلی به نظر می‌رسد که ضابطه اصلی در تشخیص مدّعی از مدّعی علیه عرف است و سایر ضوابط مذکور به نحوی به عرف بازگشت می‌کند و در واقع تنقیح معنای عرفی می‌باشند. بنابراین برای معنای مدّعی ، واقعیتی به جز آنچه که عرف بر تشخیص مدّعی اطلاق کند، وجود ندارد. فی الجمله می‌توان گفت که از دیدگاه عرف، مدّعی کسی است که به خواستن امری علیه دیگری اقامه دعوی می‌نماید و برای اثبات آن خواسته باید اقامه دلیل نماید به گونه‌ای که اگر دلیلی اقامه نسازد خواسته وی رد می‌گردد، خواه خواسته او مطابق اصل و ظاهر باشد خواه نباشد. ۸ - تنبیهات قاعده بینه در ادامه دو موضوع استثنائات قاعده بینه و مجرای قاعده بینه بعنوان تنبیهات قاعده تشریح خواهند شد ۸. ۱ - استثنائات قاعده بینه بر قاعده بینه استثنائات متعددی وارد شده است. یا از منکر بینه طلب می‌شود. اینک اهم این استثنائات را بررسی می‌کنیم: ۸.۱. ۱ - در مورد لوث یک استثنای مشهور و معروف نزد ، لوث در مساله قتل م. ب.. در مواردی که قرائن موجود موجب حصول گمان بر ارتکاب قتل توسط شخص یا اشخاصی می‌شود از مدعی علیه ، بینه بر عدم ارتکاب قتل مطالبه می‌گردد. در صورتی که نتواند بر بی گناهی خویش بینه بیاورد، مدعی موظف است که پنجاه مرد حاضر نماید تا برای اثبات مقصود او سوگند ادا نمایند. در صورتی که امتناع ورزد، از مدعی علیه خواسته می‌شود چنین سوگندی را اتیان نماید. اگر مدعی علیه توانست چنین سوگندی را اتیان نماید، دعوی قتل از او ساقط می‌شود و الا خون (اتهام قتل) گریبانگیرش می‌شود. این مطلب فی الجمله مورد قبول فقهای امامیه است؛ گرچه در بعضی از خصوصیات آن اختلاف نظرهایی وجود دارد. دلیل این مسأله: مهمترین دلیل در این مساله روایات فراوانی است که بیانگر اختلاف حکم در دماء با حکم در اموال است. «به خاطر رعایت احتیاط در مساله دماء مردم». ان البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه. در مورد اموالتان حکم نموده است که بینه وظیفه مدعی و سوگند وظیفه مدعی علیه است. در حالی که در مورد دماء شما (در مساله قتل) حکم کرده است که بینه مدعی علیه و سوگند وظیفه مدعی است. این (یعنی حکم مختص در دماء) به خاطر آن است که خون مسلمان پایمال نشود». بلکه تنها سوگند بر عهده اوست لیس علی الامین الا الیمین . گفته شده است که این یک استثنا بر قاعده البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر م. ب.. و اصل عدم تعدی و تفریط است. ۸.۱. ۳ - ادعای مستودع به رد عین مشهور فقهای امامیه معتقدند که ادعای رد ودیعه از جانب مستودع به مالک با وجود انکار مالک، بدون نیاز به اقامه بینه پذیرفته می‌شود. در حالی که آنان در سایر امانات مالی چنین اعتقادی ندارد. و لذا اگر مستعیر رد عاریه را ادعا کند،(در این مورد ما دو اصل عملی داریم: اصل استصحاب و اصل برائت . مستودع می‌گوید من ودیعه را رد کردم، اصل برائت حمایت گر اوست ولی استصحاب عدم رد بیانگر عدم رد عین و بقاء عین در ذمه مستودع است. اما اصل استصحاب بر اصل برائت حاکم است چون شک در برائت و عدم آن مسبب از شک در بقاء عین در دست مستودع است. (بدین ترتیب مستودع بنابر ضابطۀ مخالفت با اصل و مخالفت با حجت فعلیه در تعیین مدعی محسوب می‌شود، لکن با این وجود از آوردن بینه استثنائا معاف است)). یا مستاجر رد عین مستاجره را ادعا نماید، یا مرتهن مدعی رد عین مرهونه گردد؛ یا وکیل ادعا کند آنچه را که وی وکیل در فروش آن شده بود برگردانده است، ادعای هیچ کدام بدون اقامه بینه پذیرفته نمی‌شود. ۸.۱. ۴ - سوگند استظهاری سوگند استظهاری سوگندی است که مدّعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از: دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون . توجیهی که برای حجّیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که « انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها » چون متوفی حاضر نیست تا به ادلّه مدّعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدّعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است. بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است. و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس . این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدّعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول‌ سرایت نمی‌کند. ۸.۱.۴. ۲ - در فقه اهل سنت در فقه عامّه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند. • سوم ، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرّف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است. • چهارم ، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدّعی علیه رد کند...» . مفهوم مخالف آن چنین است که هرگاه بقای حق به وسیله ادله برای دادگاه ثابت باشد دیگر نیازی به ادای سوگند نیست. به دیگر سخن لزوم ادای سوگند استظهاری توسّط مدّعی در موردی که دعوی، بر بقای حق دینی علیه متوفّی است، امری عقلایی و مطابق با موازین منطقی است. چرا که در حقیقت دعوای مزبور قابل تحلیل به دو امر است.یکی اصل حق و دیگری بقای آن حق. آنچه ادله اثبات، می‌تواند به اثبات رساند، اصل دین است. ولی به هیچ وجه امر دوم یعنی عدم ابراء و اسقاط آن که مورد ادعا است قابل اثبات نیست. چنانچه طرف دعوی حاضر بود، پس از اثبات حق این امکان وجود داشت که ادعای اداء و یا ابراء و اسقاط کند که البته ملزم به اثبات بود و در فرض عدم ارائه دلیل و انکار طرف مقابل، مدّعی می‌توانست از وی که در این بخش دعوی، نقش منکر دارد، درخواست سوگند نماید و با سوگند وی بقای حق او ثابت می‌شد. حال که مدیون، فوت کرده است در حقیقت حاکم برای‌ اثبات امر دوم، مدّعی را سوگند می‌دهد. و از موارد دیگر که مورد اختلاف آراء بوده صرف نظر شده است. » . آنچه در فقه است سوگندی است که در موارد خاصی کنار شاهد واحد قرار می‌گیرد و دلیل را تکمیل می‌کند. (ART. ۶۶۳۱- Le Juge qeut deferer a l'use des parties le serment. ou pour en faire dependre la decision de la cause. ou seulement pour determinerle montantde la condamnation.) در ماده بعد، این جواز را به دو شرط محدود نموده است: اولا، لازم است دلیلی کامل بر دعوی و یا رد دعوی موجود نباشد و ثانیا، باید دعوی خالی از هر گونه دلیل نباشد. ۸.۱. ۵ - رد سوگند توسط مدعی علیه هرگاه منکر سوگند نخورد و آن را به مدّعی برگرداند، بدین معنی که صریحا اظهار دارد من سوگند نمی‌خورم اگر مدّعی راست می‌گوید سوگند بخورد، در این فرض چنانچه مدّعی از اتیان سوگند خودداری کند؛ رای به سقوط دعوای او صادر خواهد شد. البته این در فرضی است که مدّعی در دعوی سمت اصلی دارد و چنانچه مدّعی سمت قائم مقامی داشته، یعنی ولایتا و یا وصایتا طرح دعوی کرده است، حاکم دادگاه سوگند را به وی بازنمی‌گرداند، بلکه منکر را اجبار به سوگند می‌کند و یا او را محبوس می‌سازد و بالاخره چنانچه سوگند نخورد او را « ناکل » محسوب و حکم علیه او صادر خواهد کرد. ( فلسفة التشریع به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. زیرا در دعاوى جزایى مدّعی و منکر وجود ندارد و شیوه رسیدگى بر نحوه دیگرى است. البته باید دانست که بعضى از جرایم که در حقوق امروز از جمله مسائل کیفرى‌ محسوب مى‌شود در فقه از جمله مسائل مدنى محسوب و به روش مدنى ممکن است رسیدگى شود، مثلا قتل در حقوق امروز از مسائل جزایى است بدین معنى که قتل، جرم است و مرتکب آن به کیفر مى‌رسد. ۸.۲. ۱ - حق‌ الله محض و قاعده بینه باید توجه داشت مجراى قاعده بیّنه شامل قضایاى «حق اللّه» محض نمى‌باشد؛ به این معنى که در این گونه قضایا مدّعى و منکرى وجود ندارد تا از مدّعى، بیّنه، و در فرض عدم اقامه دلیل توسّط وى از منکر ، یمین خواسته شود. بلکه به موجب نصوص شرعیّۀ «لا یمین فى الحدود» در موارد حد ، چنانچه متهم ، منکر گردد، نه از وى سوگند مطالبه مى‌شود؛ و نه حد بر وى جارى خواهد شد. ما بر این عقیده‌ایم که ب. ت. ب. تعریف قضا به شرح زیر القضاء هو فصل الخصومة بین المتخاصمین قضاء صرفا در موردى مصداق دارد که خصومت میان دو نفر وجود داشته باشد؛ و دعوى طرفین داشته باشد و د. ح. الله محض به هیچ وجه چنین نیست؛ این گونه تصمیمات در نظام اسلامى از وظایف اجرایى حاکم است و در پیشینۀ تاریخى به دست « محتسب » انجام مى‌شده است. حاکم در این نظام براى حفظ و صیانت جامعه و اجراى امر به معروف و نهی از منکر ، متعدّیان به حریم قوانین شرعیه را مجازات مى‌کند. منبع: الوسیط، ج۳، ص۵۱۴ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۳۲ · الوسیط، ج۲، ص۳۲۶ · شرح لمعه، ج۳، ص۸۱ · المبسوط، ج۱۷، ص۳۰ · شرح یمینی، ج۱۳، ص۲۴۲ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۸۲ · جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۴۱ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۸۳ · ج۱۸، ص۱۷۹ · فلسفة التشریع، ص۲۵۱ · ریاض المسائل، ج۲، ص۳۹۸، س۱۵ · یک جلدی، ص۷۲۴ به بعد · ج۸، ص۹۰ به بعد · شرح لمعه، ج۳، ص۸۷ · ج۱۸، ص۲۱۳. باب ۲۳ از ابواب کیفیة الحکم، حدیث ۱ · منافع الدقائق، ص۳۳۵ · المغنی، ج۱۰، ص۲۱۱ · ج۱۸، ص۱۷۶. باب ۷ از ابواب کیفیة الحکم · شرح لمعه، ج۳، ص۸۷-۸۸ · الوجیز، ج۲، ص۲۵۷ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۸ · شرح لمعه، ج۳، ص۱۰۵ · مبانی تکملة المنهاج، ص۲۲ · تحریر المجله، ج۴، ص۳۸۰ · الفتاوی البزازیه (در حاشیه الفتاوی الهندیه)، ج۵، صص۱۶۸، ۱۶۹ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۷ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۴ · الکافی فی الفقه، ص۴۴۲ · المبسوط، ج۱۶، ص۱۱۹ · شرح العینی علی البخاری، ج۱۳، ص۲۴۳ · شرایع الاسلام، ج۴، ص۷۹ · شرایع الاسلام، ج۴، ص۸۹۳ · کتاب القضاء، ص۳۳۳ · کتاب القضاء، ص۳۳۲ · جواهر الکلام، ج۴۰، ص۳۷۶ · القواعد الفقهیة، ج۳، ص۱۱۳-۱۱۴ · قواعد فقه، ج۳، ص۱۱۵ · جواهر الکلام، ج۳۰، ص۳۷۵ · ج۱۹، ص۱۱۵، ح ۴ · القواعد الفقهیه، ج۳، ص۱۰۰ · جلد۲۸، ص۴۶ · تکملة منهاج الصالحین، جلد۱، ص۵

اصل «بیّنه بر مدعی و یمین بر منکر» در اسلام امضا شده است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): اثبات دعوا بر عهده مدعی است و سوگند بر عهده منکر. شاخه: ادلهٔ اثبات · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 8

مدعی و منکر با معیار عرف تشخیص داده میشوند — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): تشخیص مدعی و منکر در دعاوی بر اساس عرف صورت می‌گیرد. شاخه: آیین دادرسی

قاعده در دعاوی مالی جاری است، نه حدود و حقّ الله محض. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): قاعده بینه در دعاوی مالی کاربرد دارد و در حدود و حق‌الله محض جاری نمی‌شود. شاخه: آیین دادرسی

شهادت در فقه حجت است، اما نصاب آن در موارد گوناگون ( حدود ، اموال، نکاح و...) متفاوت م. ب.. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): شهادت در فقه به عنوان دلیل معتبر شناخته می‌شود، اما نصاب آن بسته به نوع دعوا متفاوت است. شاخه: ادلهٔ اثبات