نکتهٔ فقهی: تعریف حضانت (سرپرستی کودک)

دیدگاه‌ها در این که سرپرستى و نگهدارى کودکان وظیفه چه کسى است، بسیارند و در این بین کشف دیدگاه ناب، کارى است دشوار. در این مقاله سعى شده است که بحث ( حضانت ) ریشه یابى شود و مبانى روایى و روانى مسأله مورد توجه قرار گیرد و نظریه‌ا‌ى پیشنهاد شودکه راهگشاى این مشکل درعصر حاضر باشد… — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): در استنباط احکام فقهی مربوط به حضانت، روایات مختلفی مورد بررسی و نقد قرار می‌گیرند تا دیدگاه صحیح کشف شود. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

این مقاله در مورد حق سرپرستى و نگهدارى کودک بعد از فروپاشی خانواده نوشته شده است.

وقتى بنیان خانواده فرو مى‌ریزد و آرامش روحى و روانى که زاده پیوند طبیعى زن و مرد است، تبدیل به دل نگرانى مى‌گردد و زن و مردى که زینت یکدیگرند، سبب عذاب همدیگر مى‌شوند و آن هنگام که طلاق پایه‌هاى زندگى را ویران مى‌کند و یا مرگ گریبانگیر یکى از دو رکن خانواده مى‌شود، قربانیان زیادى را به جا مى‌گذارد که نمى‌توان با بى تفاوتى از کنار آنها گذشت از جمله قربانیان، کودکان خانواده‌ا‌ند که ناگزیر در گرداب حوادث دست وپا مى‌زنند و یارى مى‌خواهند. در برابر کودکان، که با آه و ناله، پدر و مادر را به زندگى فرا مى‌خوانند، به راستى چه باید کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمى‌دهد، کدام کانون براى آنان شایسته تر است؟ بارى، این کودکان را به چه کسى باید سپرد؟ پدر، مادر، خویشان یا جامعه؟ این مسأله از زاویه‌هاى گوناگونى درخور بررسى است. البته فقیهان بزرگ، تلاشهاى بسیار براى حل این مشکل کرده و آراى راهگشایى ارائه داده‌ا‌ند، امّا باید اعتراف کرد که دشواریها همچنان خودنمایى مى‌کنند و براى برداشتن آنها از سر راه، نیاز به تلاش گسترده، و تجدید نظر در دیدگاههاى فقهى است که این لازمه دانش پویا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگیِ دیدگاههاى فقهى، جز به تلاش همگانى و حرکت جدید، رخ نخواهد داد. در این مقاله سعى شده است که بحث ( حضانت ) ریشه یابى شود و مبانى روایى و روانى مسأله مورد توجه قرار گیرد و نظریه‌ا‌ى پیشنهاد شودکه راهگشاى این مشکل درعصر حاضر باشد، بر عالمان و طالبان علوم اسلامى ‌است که بر این امر همت گمارند و چراغى را برافروزند که در پرتو آن، راهیابى به حقیقت آسان گردد. امیدواریم که این مقال نیز ما را به این هدف نزدیک کند.

به معناى نگهدارى چیزى مى‌باشد، همچون پرنده‌ا‌ی که از تخمهاى خود در زیر بال نگهدارى مى‌کند: (حضن الطائر بیضه). هنگامى‌که زنى، بچه‌ا‌ش را در آغوش مى‌گیرد، گفته مى‌شود: (حَضَنت وَلَدها.) در حدیث آمده است: (عجبت لقوم طلبوا العلم حتّى اذا نالوا منه صاروا حُضّاناً لابناء الملوک.) در شگفتم از گروهى که در پى دانش مى‌روند و وقتى آن را به دست مى‌آورند، تربیت فرزندان پادشاهان را بر عهده مى‌گیرند. و به زنى که تربیت کودک را به عهده مى‌گیرد، (حاضنه) مى‌گویند. منبع: مصباح المنیر، ج۱، ص۱۷۲ · نهایة ابن اثیر، ج۱، ص۴۰۰ ـ ۴۰۱، اسماعیلیان، قم

فقیهان (حضانت) را برابر همان معناى لغوى، معنى کرده‌ا‌ند و حضانت دراصطلاح ایشان عبارت است از: (حق نگهدارى و سرپرستى طفل که به شخصى واگذار مى‌شود.) و از نظر توسعه مفهومى، همه گونه نگهدارى از کودک را در بر مى‌گیرد: پاکیزگى، خورانیدن غذا و برآوردن نیازهاى غذایى، پوشش، تربیت، آموزش، یاد دهى آداب اجتماعى و…. منبع: ج۱، ص۵۸۱، چاپ سنگى · ج۶، ص۲۳۷، مکتبة المرتضویه، تهران · ج۷، ص۷۱۷ ـ ۷۱۸، دارالفکر، دمشق

ب. ت. ب. معنى لغوى و اصطلاحى حضانت، بى گمان، این مفهوم شیر دادن را در بر مى‌گیرد، چون از شؤون نگهدارى کودک و شاید مهم ترین جنبه نگهدارى به شمار مى‌آید. ولکن فقیهان، بین حق حضانت و رضاع ، جدایى افکنده‌ا‌ند؛ از این روى، امکان دارد کودک را براى شیرخوردن در اختیار زن دیگرى، غیر از مادر، قرارداد، مثل این که مادر مزد بیش ترى براى شیردادن از پدر درخواست کند. در چنین صورتى، این پرسش مطرح است: آیا با از بین رفتن حق شیردادن، حق نگهدارى و سرپرستى هم از بین مى‌رود؟

زیرا بر این باور است که عسر و حرج به اندازه‌ا‌ى نیست که سبب از بین رفتن حق مسلّم مادر گردد و دایه مى‌تواند براى شیردادن به کودک نزد مادر برود، یا کودک را نزد وى ببرند. البته اگر هیچ راهى وجود نداشت، براى از بین نرفتن حق کودک، باید حکم به برداشته شدن حق سرپرستى داد. و اما اگر بیشتر مطالبه کند یا اجرت بخواهد و حال آن‌که زنی هست که تبرّعاً انجام می‌دهد، پدر حق دارد او را تسلیم به غیر‌مادر کند. و احوط (وجوبی) عدم سقوط حق حضانتی است که آن هم برای مادر ثابت هست؛ زیرا بین سقوط حق شیر دادن و ثبوت حق حضانت ، منافاتی نیست.» البته «اگر پدر از مادر با فسخ یا طلاق قبل از آن‌که دختر به هفت سال برسد، جدا شود حق مادر ساقط نمی‌شود مادامی‌که با دیگری ازدواج ننماید، پس اگر ازدواج نمود حق مادر از پسر و دختر، ساقط می‌شود و حضانت‌ مال پدر می‌شود. و اگر شوهر دومی از او جدا شد، بعید نیست که حق مادر برگردد و احوط (استحبابی) آن است که تسالم و تصالح نمایند.» ۵. ۲ - نظر فقهای اهل سنت فقیهان اهل سنت نیز، همین نظر را دارند و بر این باورند که با تسلیم کودک به دایه، حق سرپرستى به حال خود باقى خواهد بود. بررسى: همان گونه که بیان شد، رضاع یکى از شؤون نگهدارى کودک است که پیرو زمینه‌هاى ویژه خودش است. حال، اگر مادر به دلیلى، توانایى بر شیردادن کودک خویش را نداشته باشد،چرا حق سرپرستى از بین برود؟ سرپرستى و تیمار داشت، حق گسترده‌ا‌ى است که سویها و زاویه‌هاى گوناگونى دارد و امکان دارد به ‌هر دلیلى مادر نتواند به گونه مستقیم، همه جهتها و زوایاى آن را بر عهده گیرد. آنچه مهم است، زیر نظر گرفتن تربیت کودک و نگهدارى اوست و این حق، به عنوان یک اصل، براى مادر مطرح است و تا دلیل قطعى بر از بین رفتن آن نباشد، دلیلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مسأله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضى موارد که مادر بیش تر از دیگران مزد درخواست مى‌کند، پدر حق دارد فرزند را براى شیردادن به غیرمادر بسپارد. و این حرف، ناظر به حق سرپرستى نیست؛ بویژه ب. ت. ب. این که روایات صحیح بسیارى وجود دارد که حق سرپرستى را به مادر مى‌دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است: (۲ و ۷ سالگى و بعضى بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر یک امر مسلّم است. منبع: ج۳۱، ص۳۰۰، داراحیاء التراث العربی، بیروت · ج۱۵، ص۱۹۰، احکام الاولاد، باب ۸۱، ح۱، مکتبة الاسلامیه، تهران · مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۴ · ج۲، ص۶۵۲، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین قم · ص۳۱۶، مکتبة الامام امیرالمؤمنین، اصفهان · موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۵، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۲ · موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۶، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۶ · ج۷، ص۷۰۳ · ج۲، ص۳۱۲ · ج۲، ص۲۸۶، مدینه العلم، قم

در اصطلاح فقیهان، دو واژه، به طور جداگانه در مورد کودک به کار مى‌رود: حضانت و ولایت. همان گونه که بیان شد، حضانت ناظر به نگهدارى کودک است اما ولایت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. یعنى بر اساس حق ولایت، ولى، مى‌تواند به نمایندگى از سوى کودک، اداره اموال او را به عهده بگیرد و در محدوده، قانون تصرف کند. بلى، در کلمات فقها ، از حضانت نیز، به نوعى ولایت تعبیر شده است، لکن اطلاق ولایت بر حضانت، با ولایت اصطلاحى که بیان شد، فرق دارد، گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد؛ (میزان توان مالى کودک و چگونگى مصرف آن در چگونگى حضانت، اثر مستقیم مى‌گذارد.) بنابراین، در مورد کودک به گونه‌ا‌ى باید سازش و آشتى برقرار کرد، تا ناسازگارى، بین کسى که حق ولایت دارد و کسى که حق حضانت دارد، پیش نیاید که مصالح کودک به خطر افتد. منبع: جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۳

منظور از (حق) در این جا، همان اقتدار اعتبارى است که از سوى قانونگذار به شخص واگذار مى‌شود و منظور از ( تکلیف )، وظایفى است که قانونگذار بر عهده مکلف مى‌گذارد و به او امر و نهی مى‌کند. حق نگهدارى و سرپرستى کودک، از حقوقى است که احکام تکلیفیِ ویژه‌ا‌ى را به دنبال دارد. این حق، از یک سوى، به کودک تعلق مى‌گیرد و از دیگر سوى به مادر و از سوى دیگر، به پدر تعلق مى‌گیرد. نگهداشت این سویهاى سه گانه، احکام خاصى را به دنبال مى‌آورد، در مثل، کسى حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تیمارگر بگیرد. گاه آن کس که وظیفه تیمارگرى و نگهدارندگى دارد، به این کار واداشته مى‌شود و باید آن را انجام دهد، و یا این که مادر مى‌تواند از سرپرستى و نگهدارى کودک سرباز بزند، ولى پدر نمى‌تواند. در قانون مدنی ایران ، ماده ۱۱۶۸، به این امر به روشنى اشاره شده است: (نگهدارى و سرپرستى کودک،هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.) در ماده ۱۲۸۷ آمده: (پدر و مادر، مکلف هستند در حدود توانایى خود، به تربیت کودکان خویش بپردازند و نباید آن را رها بگذارند.) به دیگر سخن شارع مقدس، قدرتى به پدر و مادر بخشیده است که بتوانند از فرزند خود نگهدارى کنند و این، براى نگهداشت حق کودک، (حق کودک) است و یک سلطه طبیعى بر طفل نیست. از این روى، در پاره‌ا‌ى از روایات هم، (حق فرزند بر پدر و مادر) به کار رفته است و این نشان دهنده بایستگى نگهداشت مصالح کودک است. حال این سؤال مطرح مى‌شود: اگر تیماردارى و نگهدارى کودک حق است، آیا مى‌توان آن را از دوش برداشت؟ آنچه از روایات و سخنان فقیهان استفاده مى‌شود، مادر مى‌تواند حق نگهدارى و تیماردارى را از دوش خویش بیفکند، ولى پدر نمى‌تواند. شمارى از فقیهان اهل سنت بر این باورند که: مادر، در هر حال و در هر شرایطى، به تربیت کودک، واداشته مى‌شود. نتیجه: اداره و سرپرستى کودک، بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر مى‌تواند آن را از دوش خود بردارد. نگهداشت حق کودک، یک اصل است که احکام تکلیفى ویژه‌ا‌ى را در پى دارد. مادر در صورت پذیرش، به آن مکلف مى‌شود، پدر هم احکام تکلیفى ویژه‌ا‌ى را دارد: یعنى (تکلیف)، بر (حق) استوار است. منبع: نهج البلاغه، فیض الاسلام، ص۱۲۷۴ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۲ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۴ · موسوعة الامام الخمینی، ج۴۰، استفتائات امام خمینی، ج۹، ص۳۶۲، سؤال ۱۰۸۱۲ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۲۸۶ · الفقه الاسلامى ‌وادلته، ج۷، ص۷۳۳

آیا در نگهدارى و سرپرستى، نگهداشت مصلحت کودک بر همه چیز مقدم است؟ و تشریعِ حق نگهدارى، براى رشد و تربیت کودک است؟ پس اگر مادرى سنگدل بود (و مصالح کودک به خطر افتاد) نگهدارى و تربیت کودک بر دیگر مؤمنان واجب است. زیرا مهربانى و دوستى او، از همگان افزون تر است، مگر این که مرتد باشد، یا به گونه‌ا‌ى فاسق باشد که حق فرزند، از بین برود، مانند: زنا ، آوازه خوانى، دزدى، خوانندگى در مجالس تعزیه ، یا این که در کنار او امنیت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن کودک و…. بنابراین، از مجموع این سخنان استفاده مى‌شود که در نگهدارى و تربیت کودک، نگهداشت مصالح وى مقدم بر سایر مسائل است. در حقیقت، در تربیت و نگهدارى از نظر شرعى، به گونه‌ا‌ى هماهنگى با طبیعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرایطى که فقیهان براى تربیت کننده و نگهدارنده بیان مى‌کنند و همچنین زمانى را که براى پایان مدت نگهدارى و سرپرستى یاد کرده‌ا‌ند، مؤیّد این نکته است که در فلسفه سرپرستى، نگهدارى و تربیت، به طور عمده مصلحت کودک مطرح است. منبع: ج۹۲، ص۲۴۸، مؤسسة الوفاء، بیروت · الفقه الاسلامى ‌وادلته، ج۷، ص۷۲۰ · جواهرالکلام، ج۳۱، ص۲۹۱

شخصى که نگهدارى و سرپرستى کودک را به عهده مى‌گیرد، باید داراى شرایطى باشد، از جمله: ۹. ۱ - عقل به طور طبیعى کسى که مى‌خواهد نگهدارى و تربیت کودک را به عهده بگیرد، باید از سلامت عقلى برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر مى‌افتد و فلسفه حضانت از بین مى‌رود. فقیهان نیز، این شرط را پذیرفته‌ا‌ند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم، بر این شرط اتفاق نظر دارند. ۹. ۲ - بلوغ این شرط ب. ت. ب. این که از شرایط عامه تکلیف است، در مورد حق سرپرستى هم این شرط اتفاقى است، گرچه در موردى که سرپرست و نگهدارنده، پدر یا مادرند، بایستگى این شرط بى معنى خواهد بود، لکن امکان دارد در بعضى از انگاره‌ها، بویژه، بر مبناى اهل سنت، این شرط تصور بشود؛ زیرا بر مبناى اهل سنّت، چنانکه خواهد آمد، زنان در نگهدارى و سرپرستى مقدم بر مردان هستند؛ از این روى، امکان دارد عمه یا خاله نابالغ، وجوداشته باشد، قبل از پدر یا جدّ پدری . ۹. ۳ - آزاد بودن اولی و احق بودن مادر در امر حضانت فرزند در صورتی است که حر باشد گرچه این شرط در زمان ما موضوعیت ندارد، ولى اشاره اجمالى به آن خالى از فایده نیست. بایستگى نگهداشت این شرط، بین فقها اتفاقى است و مهم ترین دلیل فقیهان در این مورد، ولایت نداشتن عبد ، بر آزاد است. ولکن روایاتى که وارد شده درباره حق سرپرستى نداشتن پدر است در صورتى که آزاد نباشد و در این روایات، اشاره‌ا‌ى به مادر، در صورتى که غیر آزاد باشد، نشده است. اگر مادر کنیز باشد، بعید نیست که بگوییم حق سرپرستى و نگهدارى او باقى خواهد بود، گرچه ولایت بر کودک به عهده شخص آزاد است؛ زیرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد، اما در نگهدارى و تیمارداشت کودک، چون جنبه نگهدارى و مهرورزى مادر مطرح است، اگر چه کنیز باشد، نقصى در تربیت و نگهدارى به وجود نمى‌آید. ۹. ۴ - قدرت بر نگهدارى و سرپرستى گرچه قدرت ازشرایط عامه تکلیف است، ولى فقهاى شیعه، درباره نگهدارى، این شرط را نیاورده‌ا‌ند. اما شمارى از فقهاى اهل سنت، این شرط را یاد کرده‌ا‌ند و گفته‌ا‌ند: (اگر شخصى به خاطر زیادى سن، ناتوان از نگهدارى و سرپرستى باشد، نمى‌تواند تیمارداشت کودک را به عهده بگیرد.) ۹. ۵ - سلامت جسمانى شخص تیماردار و نگهدارنده به بیماریهای واگیردار و کهنه، گرفتار نباشد. یعنى بازدارنده از نگهدارى اند، یا خیر؟ دو احتمال وجود دارد: ۱. بازدارنده است؛ زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى‌شوند. ۲. ۹. ۶ - شایستگى اخلاقى همان گونه که پیش از این بیان شد، تربیت کودک از شاخه‌هاى نگهدارى و سرپرستى است، یعنى سرپرست و نگهدارنده، وظیفه تربیت کودک را هم به عهده دارد. بنابراین، اگر سرپرست و نگهدارنده، سلامت اخلاقى نداشته باشد، تربیت کودک در معرض خطر قرار مى‌گیرد. در سخنان فقیهان، از این مورد، با عنوان: شرط بودن یا نبودن عدالت ، یاد شده است. شمارى از فقیهان اهل سنت، فاسق نبودن، عفت ، امانت و… را که یادآور شده‌ا‌ند، احتمال مى‌رود به این شرط اشاره دارند. از مجموع سخنانى که نقل شد، روشن مى‌شود شرط بودن عدالت یا شرط نبودن آن، مستند به روایت، یا نص خاصى در مسأله نیست و فقها، در پذیرفتن و نپذیرفتن، به فلسفه ٌحضانت نظر دارند بنابراین، در مسأله سرپرستى و نگهدارى باید نکاتى از نظر اخلاقى در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربیت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر یا پدرى معتاد، یا اهل مجالس گناه و… باشند، بى گمان، شایستگى سرپرستى و نگهدارى کودک را ندارند. ولى اگر صفت زشت او یا گناهى که انجام مى‌دهد، به گونه‌ا‌ى نیست که در تربیت کودک نقش اساسى بازى کند، معلوم نیست چنین گناهى، وى را از حق نگهدارى محروم کند و اطلاق ادلّه حضانت، در این جا، جارى است، گرچه این شخص از عدالت شرعى که موضوع بعضى از احکام است، مى‌افتد. البته بازشناخت چگونگى این ویژگیها به عهده عرف و اجرا کننده آن، در دوران حاکمیت اسلام، با محاکم قضایى خواهد بود. ولکن در پذیرش این شرط، بین فقهاى اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان این شرط را پذیرفته‌ا‌ند و اما حنفیان و مالکیان ، این شرط را قبول ندارند و به روایتى استدلال کرده‌ا‌ند که پیامبر (صلی الله علیه و اله و سلم) کودکى که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخیّر فرمودند و کودک، در ابتدا به سوى مادر رفت، اما بعد، پیغمبر بر هدایت او دعا فرمودند و او به پدر گروید. اینان بر این نظرند که انگیزه و سرچشمه نگهدارى و سرپرستى کودک، مهربانى است که ربطى به دین ندارد. زیرا ترس از این است که در کودک، روحیه‌ا‌ى به وجود آید که سبب انحراف در عقیده وى شود و برابر اخلاق و ملکاتِ او (کافر) رشد کند.) ییکى از حقوقدانان مى‌نویسد: (درشرایطى که اسلام، فقط به اسلام شناسنامه‌ا‌ى خلاصه مى‌شود، چه فرقى بین مسلمان و کافر در حضانت است؟ حال ب. ت. ب. سخنانى که نقل شد، باید به بررسى مطلب بپردازیم: ۱. منظور از اسلام در این گونه موارد چیست؟ ۲. جایگاه این شرط چگونه است؟ بى گمان وقتى از شرط اسلام در مورد چیزى سخن به میان مى‌آید، باید توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نیست، بلکه منظور این است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنین انسانى از نظر عمل دینى مراتب مختلفى دارد، چنانکه اشخاصى که پیرو ادیان دیگر، باشند نیز، چنین هستند؛ از این روى، وقتى شخصى نام مسلمان بر خود مى‌گذارد، نشانه‌ا‌ى هر چند ضعیف از گرایش دینى اوست و قانونگذار حق دارد که چنین شرطى را بگذارد، بویژه ب. ت. ب. تغییر انسانها در طول زمان. از این روى چه بسا، مسلمانى، امروز شخصى بى بندوبار باشد، اما فردا دگرگون شود و به خود آید که چنین احتمالى، در کافر کم تر مى‌رود. بنابراین، شرط بودن اسلام در نگهدارى و سرپرستى کودک، خالى از فایده نیست و نمى‌توان گفت: کسى که مسلمان شناسنامه‌ا‌ی است فرقى با غیر مسلمان ندارد. در ضمن حقوقدان محترم، مراد خود را از شناسنامه‌ا‌ى بودن بیان نکرده است. حال ب. ت. ب. آنچه بیان شد، باید ببینیم جایگاه این شرط در مسأله حضانت چیست؟ همان گونه که پیش از این بیان شد، نگهدارى دو جنبه دارد: نگهدارى جسمى‌ و تربیت. بى گمان، گرایشهاى فکرى و عقیدتى یک شخص در تربیت اثر دارد و کودک در سالهاى ویژه‌ا‌ى از عمر خود، شایستگى بیش ترى براى فراگیرى و تربیت دارد. در ماهها و سالهاى نخستین، مادر، به جسم کودک توجه بسیار دارد و در برهه‌ا‌ى کودک نقش پذیر مى‌شود و شخصیت وى، کم کم شکل مى‌گیرد، در این سن ، زیر نظر مسلمان باشد، با اخلاق اسلامى ‌رشد مى‌کند، زیر نظر کافر باشد، با اخلاق غیر اسلامى ‌رشد مى‌کند. در این سن، یعنى سن اثرپذیرى روحى، زیر نظر کافر باشد، بر خلاف ادله نفى سلطه است. بله، اگر کودک تنها به تأمین امور جسمى‌نیازمند باشد، مى‌توان احتمال داد که شرط اسلام ضرورى نباشد، زیرا در این گونه موارد، سلطه‌ا‌ى نیست، تا دلیل نفى سلطه آن را نفى کند و شخصى که تنها امور جسمى‌ کودک را رسیدگى مى‌کند، عرف نمى‌گویند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان براى کارفرماى کافر هم نباید جایز باشد. البته، اگر در این موارد هم، به گونه‌ا‌ى برترى کافر بر مسلمان باشد، دلیلهاى نفى سلطه، جارى خواهند بود، لکن تنها، بر آوردن نیازهاى جسمى، مصداق سلطه نیست. مگر این که در برآوردن نیازهاى جسمى‌ کودک مسائل غیر اسلامى ‌به کار گرفته شود، مانند اینکه خانواده غیرمسلمان یا آن زن غیر مسلمان، شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غیرمسلمان، مورد اطمینان است، با دلیلهاى نفى سلطه نمى‌تواند او را سرپرستى و نگهدارى کودک، بازداشت. درباره شیر خوردن کودک از زن غیرمسلمان، روایاتى وجود دارد که مى‌توان از آنها به عنوان مؤید این بحث استفاده کرد، بویژه ب. ت. ب. این که نقش شیر، در تشکیل شخصیت کودک، در خور انکار نیست. بنابراین، از این روایات فهمیده مى‌شود که کافر بودن، بازدارنده نیست، بلکه جهتهاى دیگر، مانند: شراب نوشیدن، براى شیردادن مانع است. معلوم مى‌شود که تنها شیردادن، صدق سلطه کافر بر مسلمان نمى‌کند و با همان فرضى که بیان شد، نگهدارى و سرپرستى هم در سالهاى نخستین، همین حکم را دارد. یادآورى: بحث ما بر این انگاره استوار است که دلیل خاصى بر بازدارندگى کافر از سرپرستى و نگهدارى نباشد و تنها به دلیلهاى نفى سلطه استناد بشود و گرنه اگر دلیل خاصى پیدا شود، پیرو دلیل خواهیم بود. ۹. ۹ - سکنى در محل ثابت شخصى که سرپرستى کودک به عهده اوست، جابه جایى وى از محلّى به محل دیگر، شرایطى دارد. این مسأله در صورتى مطرح مى‌شود که حق نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر باشد. در این مورد، دو فرض مطرح است: الف. مادر از محلّى به محل دیگر برود. ب. پدر، از جایى به جایى دیگر برود. در مورد این شرط، سخنان فقیهان، هم پراکنده و هم ابه ام دارد؛ زیرا در مسأله دلیل روشنى وجود ندارد. فقهاى اهل سنّت: شافعیه و حنابله و مالکیه بر این باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند، باید کودک را نزد ولى بگذارد. در مورد انگاره دوم نیز، گروهى از فقیهان بر این باورند که: اگر پدر مسافرت مى‌کند، حق سرپرستى و نگهدارى مادر از بین مى‌رود؛ زیرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهى هم بر این باورند که حق نگهدارى و سرپرستى مادر از بین نمى‌رود. در هر حال، همان طور که گفته شد، مسأله دلیل روشنى ندرد و استدلال فقها هم، چه موافق و چه مخالف، بر محور فلسفه حضانت دور مى‌زند. بنابراین، در این مسأله بویژه ب. ت. ب. شرایط این زمان و آسان بودن ارتباط، نمى‌توان نظر قاطعى ارائه داد که مصلحت کودک کدام است؟ و به تر است در ابتدا، این گونه موارد با سازش و آشتى حل شود و سپس اگر هماهنگى حاصل نشد، مراجع قضائى، مشکل را حل کنند. منبع: موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۶، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۶ · ج۴، ص۵۹۶ ـ ۵۹۷، داراحیاء التراث العربى، بیروت · مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲ · قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۰۲ · ج۱، ص۴۶۸، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم · ج۲۵، ص۹۱، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۷ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۶ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۱ ۱۸۲ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۲، ح۳ · الفقه الاسلامى ‌وادلته، ج۷، ص۷۲۶ · وسائل الشیعه، ج۸، ص۴۳۱، ح۲ · الحدائق الناضره، ج۲۵، ص۹۱ ۹۲ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۹ · ج۶، ص۴۰، المکتبة المرتضویه، تهران · تحریر الاحکام، علامه حلى، ص۴۴ · نهایة المرام، ج۱، ص۴۶۹ · الحدائق الناضره، ج۲۵، ص۹۳ · ج۳، ص۲۶۵، اسماعیلیان، قم · الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۷ ـ ۵۹۸ · المبسوط، ج۶، ص۴۰ · مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۱ · نهایة المرام، ج۱، ص۴۶۸ · الحدائق الناضرة، ج۲۵، ص۹۰ · نساء/سوره۴، آیه۱۴۱ · وسائل الشیعه، ج۱۷، ص۳۷۶، ح۱۱ · ج۲، ص۱۷۳، شرکت انتشار، تهران · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۶، ح۵ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۵، ح۱ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۴ · ج۳، ص۸۳، دائرة المعارف الاسلامیه · الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۶۰۰ ـ ۶۰۲

در صورتى که نگهدارى کودک به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بین مى‌رود. این حکم بین فقهاى شیعه اجماعى است. حضرت فرمود: زن، مادامى‌که ازدواج نکرده، سزاوارتر است. ۱۰. ۲ - حدیث نبوى حدیث نبوی از طریق عامه نقل شده است. (الام احقّ بحضانة ابنها مالم تتزوّج.) مادر، تا هنگامى‌که ازدواج نکرده، به نگهدارى کودک سزاوارتر است. ۱۰. ۳ - حدیث نبوی دیگر در نبوى دیگر، پیامبر(صلی الله علیه و اله و سلم) در پاسخ پرسش مادرى در باره نگهدارى فرزندش، مى‌فرماید: (اَنت احق به ما لم تنکحى.) تو، تا ازدواج نکرده‌ا‌ى، سزاوارترى. عبدپس از ازدواج دوباره او، خواست بچه را از او بگیرد، حضرت فرمود: (لیس للعبد ان یأخذ منها ولدها وان تزوجّت حتى یعتق.) عبد، حق گرفتن فرزند را ندارد، گرچه مادر ازدواج کرده باشد، تا زمانى که آزاد گردد.) از این روایت فهمیده مى‌شود که برداشته شدن حق نگهدارى و سرپرستى در صورت ازدواج مادر، مسلم بوده است؛ و در ماده ۱۱۷۱ مى‌گوید: (در صورت فوت پدر مانع نیست.) بعضى از فقیهان اهل سنت، در این باره، ابراز داشته‌ا‌ند: (اگر مادر با کسى ازدواج کند که از محارم کودک است، حق حضانت ساقط نمى‌شود.) حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت، آیا حق نگهدارى و سرپرستى بر مى‌گردد یا خیر؟ استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهدارى، موجود بودن مقتضى و نبود بازدارنده است؛ زیرا وجود مادر، اقتضاى حق نگهدارى را براى او داشت و بازدارنده این حق، تنها ازدواج بود، به دلیل روایاتى که وجود داشت. وقتى بازدارنده بر طرف شد، دلیلى ندارد که آن حق از بین برود. اما باورمندن به بازگشت نکردن حق نگهدارى، به طور کلى به استصحاب چنگ زده و گفته‌ا‌ند: بازگشت دوباره حق، نیاز به دلیل خاص دارد. گرچه ب. ت. ب. ظاهر روایاتى که بیان شد، حق این است که حق نگهدارى و سرپرستى بر مى‌گردد هر چند راه احتیاط و تسالم چنانکه گروهى از فقیهان این دیدگاه را بر گزیده‌ا‌ند که ب. ت. ب. فلسفه حضانت، خالى از فایده نخواهد بود. منبع: المبسوط، ج۶، ص۴۱ · ص۱۹۴، المکتبة الاسلامیة الکبری، تهران · قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۰۲ · السرائر، ج۲، ص۶۵۱ · مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲ · نهایة المرام، ج۱، ص۴۶۹ ۴۷۰ · حدائق الناضره، ج۲۵، ص۹۲ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۲ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۱، ح۴ · اللمعة الدمشقیة، ج۵، ص۴۶۳ · جواهر الکلام، ج۳، ص۲۸۹ · المستدرک، باب ۵۸، احکام الاولاد، ح۵ · سنن بیهقى، ج۸، ص۴ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۱، ح۲ · الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۷ ـ ۵۹۸ · الخلاف، ج۳، ص۸۴ · نهایة المرام، ج۱، ص۴۷۰ · المهذب البارع، ج۳، ص۴۳۰ · الحدائق الناضرة، ج۲۵، ص۹۲ · تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۱۳ · السرائر، ج۱، ص۶۵۱ · ج۲، ص۱۹۲، چاپ سنگى · منهاج الصالحین، ج۲، ص۲۸۶

جدایى پدر و مادر به دو صورت ممکن مى‌باشد: ۱. طلاق. ۲. مرگ. نگهدارى فرزند پسر، تا دو سالگى و فرزند دختر، تا هفت سالگى به عهده مادر است و از آن پس نگهدارى هر دو به عهده پدر است. مستند این دیدگاه، اجماع است و جمع بین روایاتى که مى‌گویند: فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتى که مى‌گویند فرزند تا هفت سالگى در اختیار مادر است. و شایسته تر بودن پدر براى تربیت فرزند پسر و مادر براى تربیت فرزند دختر. شاید همین نکته، وجه جمع فقها باشد در مورد آن روایات. ییادآورى: در روایات، قید دو سال مطرح نشده، بلکه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شیردهى، بیش تر، دو سال است، ملاک دورانى که کودک باید در اختیار مادر باشد، دو سال قرار داده شده است. دو وجه متصور است: و وجه دوم، یعنى ثابت بودن دوران نگهدارى در دو سال قوى تر است؛ زیرا هم مقتضاى اصل در مسأله است و هم امکان دارد فطام حمل بر غالب شود که‌ همان دو سال است.) بنابراین، مبناى دیدگاه کسانى که دو سال را مطرح کرده‌ا‌ند، مدت شیرخوارگى کودک است. ۲. نگهدارى و سرپرستى کودک در دوران شیرخوارگى، به عهده مادر است و پس از آن نگهدارى فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر ، تا ۹ سالگى، به عهده مادر است، بعضى به جاى نه سالگى، قید بلوغ را آورده‌ا‌ند. ۳. نگهدارى کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگى) با مادر است و پس از آن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد، تا زمان بلوغ ، یا ۹ سالگى با مادر است. ۴. مادر تا زمانى که ازدواج نکرده است، براى نگهدارى و سرپرستى دختر و پسر شایستگى بیشتر دارد. ۵. مادر براى نگهدارى کودک، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگى شایستگى بیش ترى دارد. ۶. مادر تا دو سالگى، اگر بخواهد، حق نگهدارى و سرپرستى کودک با اوست و به تر این که تا هفت سالگى هم، کودک در اختیار او باشد. دیدگاههایى که بیان شد، نظر فقهاى شیعه بود، اما فقهاى اهل سنت در مسأله با اختلافى که در بعضى از مسائل جزئى دارند، به طور کلّى، براى مادر شایستگى بیش ترى باوردارند و مادر را پیش مى‌دارند. مبناى دیدگاه اینان، افزون بر روایات، که پس از این بیان خواهد شد، مهربانى و دلسوزى بیش تر مادر به کودک است. اکنون، به بررسى روایات مى‌پردازیم و روایات از نظر مفهوم، به چند دسته تقسیم مى‌شوند: ۱۱.۱. ۱ - روایات دسته نخست روایاتى که بیانگر شایسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربیت فرزند هستند، چه دوران شیرخوارگى و چه پس از آن. ۱. روایت فضل ابى العباس: (قلت لابى عبداللّه(علیه السلام): الرجل احقّ بولده‌ا‌م المرأة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المرأة لزوجها الذّى طلّقها انا ارضع ابنى بمثل ماتجد من یرضعه فهى احقُّ به. حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شایسته تر است. ولى اگر زن به مردى که او را طلاق داده بگوید: من هم بچه را به ‌همان مزدى که دیگرى شیر مى‌دهد، شیر مى‌دهم، مادر سزاوارتر است. ۲. آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده‌ا‌ند. اما اگر بنده ، آزاد بشود، او نسبت به فرزند سزاوارتر است، به خاطر پدر بودنش. ۱۱.۱. ۲ - روایات دسته دوم روایاتى که مى‌گویند: پدر بعد از زمان شیرخوارگى کودک، نسبت به فرزند سزاوارتر است. ۱. اگر پدر کسى را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شیردادن باشد، پدر مى‌تواند بچه را از او بگیرد، لکن اگر بچه با مادر باشد، به تر و شایسته تر است. ۲. از این حدیث بر مى‌آید که پس از دوران شیرخوارگى، پدر براى نگهدارى کودک، سزاوارتر است. ۱۱.۱. ۳ - روایات دسته سوم روایاتى که دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر، به طور مطلق. ۱. روایتى از طریق شیعه و سنى (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پیامبر(صلی الله علیه و اله و سلم) درباره دختر حمزه سیدالشهدا، نقل شده است که پیامبر(صلی الله علیه و اله و سلم) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زیرا خاله دختر در خانه جعفر بود، حضرت فرمودند: (الخالة والدةً) خاله به منزله مادر است. ۲. حدیث نبوى از طریق عامه: (من فرق بین والدة و ولدها فرّق الله بینه وبین احبّته یوم القیامة.) کسى که بین فرزند و مادرش جدایى بیندازد، خداوند بین او و دوستانش، روز قیامت ، جدایى مى‌اندازد. ۳. پس اگر مادر، سنگدل شد، تربیت و نگهدارى کودک، بر دیگر مؤمنان واجب است. ۱۱.۱. ۴ - روایات دسته چهارم روایاتى که بر شایستگى و سزاوار ترى مادر، تا ازدواج نکرده دلالت مى‌کنند: ۱. حضرت فرمود: مادر، تا هنگامى‌که ازدواج نکرده است. ۲. حدیث نبوى از طریق عامه: (الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوّج.) مادر، تا زمانى که ازدواج نکرده، در تربیت و نگهدارى کودک خویش سزاوارتر و شایسته تر است. ۳. حدیث نبوى از طریق عامه: (ان امرأة جاءت الى رسول اللّه(صلی الله علیه و اله و سلم) فقالت: یا رسول اللّه(صلی الله علیه و اله و سلم) ان ابنى هذا کان بطنى له وعاءً و ثدیى له سقاءً وحجرى له حواء و ان اباه طلّقنى واراد ان ینتزعه منّى فقال: انت احق به مالم تنکحى.) زنى به رسول اللّه(صلی الله علیه و اله و سلم) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پرورش داده‌ا‌م و از پستان خود شیر داده‌ا‌م و در دامن خود پرورانده‌ا‌م، پدرش که مرا طلاق داده، مى‌خواهد او را از من بگیرد. حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامى‌ که ازدواج نکرده‌ا‌ى سزاوارترى. ۱۱.۱. ۵ - روایات دسته پنجم روایاتى که مى‌گویند: مادر تا هفت سالگى، از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر و شایسته تر است. ۱. ۲. حضرت فرمود: زمانى که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد مى‌تواند بگیرد. ۱۱.۱. ۶ - نقد و بررسى با بررسى دیدگاهها و روایاتى که در مسأله وارد شده است، براى رسیدن به نتیجه نکته‌هایى را یاد آور مى‌شویم: ۱. آنچه به طور یقینى از مجموع دیدگاهها و روایات به دست مى‌آید، این است که در نگهدارى کودک، در دو سال اول زندگى، هیچ اختلافى نیست و همه فقیهان، نگهدارى و سرپرستى را حق مادر مى‌دانند. بنابراین، اگر بخواهیم اصلى را در مورد نگهدارى تاسیس کنیم، برابر قاعده، باید اصل در نگهدارى و سرپرستى را با مادر بدانیم، به خلاف ولایت که جنبه مالى دارد و اصل در ولایت با پدر است. روایاتى هم که پیش از این بیان شد، مبنى بر سزاوارتر بودن پدر، به طور مطلق، اگر به نشانه‌ها و فرعهاى آنها دقت شود، معلوم مى‌گردد که بیش تر ناظر به جنبه مالى مسأله است، نه به سرپرستى و نگهدارى. از این روى، هرگونه خارج شدن از اصل حق سرپرستیِ مادر باید به دلیل قطعى و ثابت باشد. ۲. جمعى که مشهور فقها بین روایات پذیرفته‌ا‌ند، مستند روایى ندارد؛ یعنى ما روایتى نداریم مبنى بر این که نگهدارى پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال، به عهده مادر باشد. در واقع، این یک جمع تبرعى است و شاهد جمع ندارد؛ زیرا اجماعى که در مسأله ادّعا شده، با گوناگونى آرای فقها، نمى‌تواند مورد پذیرش قرار گیرد و امکان دارد مستند کسانى که ادعاى اجماع کرده‌ا‌ند، همان سزاوارتر بودن پدر به پسر و مادر به دختر باشد و کاشف از قول معصوم نیست. ب. ت. ب. مطالبى که پیش از این بیان شد، روشن شد که سزاوارتر بودن هم، مورد قبول نمى‌تواند باشد؛ زیرا اگر فلسفه نگهدارى را در نظر بگیریم که نگهداشت مصالح کودک است، باید مراحل رشد او را هم مورد دقت قرار دهیم. کودکان براى رشد جسمى‌و روحى تا چند سال نیاز به گونه‌ا‌ى نگهدارى و همراهى دارند که پسر و دختر بودن آنان تفاوت چندانى ندارد. در مثل اگر بچه دو ساله یا سه ساله را مى‌خواهیم غذا بدهیم یا شست وشو کنیم و یا او را به تفریح ببریم و وسایل سرگرمى‌براى او فراهم آوریم، بین پسر و دختر فرقى نیست که بگوییم پسران به مهربانى کم ترى نیازمندند و دختران به مهربانى بیش ترى! به طور قطع، در مراحل رشد، نمى‌توان چنین اظهارنظرى کرد. بعد از شش و هفت سالگى که کودک از نظر عقلى رشد مى‌کند و کم وبیش مسائل جنسى را مى‌فهمد، اگر امر دایر باشد بین سرپرستى پدر و مادر در پسر و دختر، پدر سزاوارتر است به پسر و مادر به دختر، و این به معناى بى نیازى پسر از مادر و یا دختر از پدر نیست. روایاتى که در باب تربیت وارد شده، اشاره‌ا‌ى به این تفاوت بین پسر و دختر، تا شش و هفت سالگى نکرده‌ا‌ند، با این که در مقام بیان ویژگیهاى رشد بوده‌ا‌ند. در عرف امروز هم، به طور معمول از خانمها براى مربى گرى مهدهاى کودک استفاده مى‌کنند و موفق هم هستند. بنابراین، ما نمى‌توانیم سزاوارتر و شایسته تر را که فقها ادعا کرده‌ا‌ند، بپذیریم. همان گونه که گفته شد، آقاى خویى، این تفصیل را نپذیرفته‌ا‌ند و آقاى خوانسارى هم گرایش به این تفصیل نشان نداده‌ا‌ند. پس در پالایش مسأله، باید راه دیگرى را پیمود. ۳. از بررسى قول مشهور مى‌توان نتیجه گرفت: روایاتى که دلالت بر سزاوار بودن پدر و نگهدارى کودک پس از دو سال دارند و روایاتى که پس از هفت سال را بیان مى‌کنند، مورد پذیرش فقیهان بوده، از این روى، در صدد جمع بین آنها برآمده‌ا‌ند و بین دختر و پسر تفصیل داده‌ا‌ند، یا بین واجب و مستحب بودن تفصیل داده‌ا‌ند. ) بنابراین، روایات هفت سال قابل خدشه سندى نیست و از نظر دلالت هم، به طور قطع، نمى‌توان خدشه کرد؛ زیرا وقتى روایت مى‌گوید: مادر، تاهفت سال، سزاوارتر و شایسته تر است، بى گمان، ناظر به (حضانت) است و احتمال سزاوارتر و شایسته تر بودن از جهتهاى دیگر، مثل ولایت، نیست؛ زیرا به طور قطع، ولایت بر فرزند به عهده پدر و هزینه زندگى فرزند بر پدر واجب است؛ با دقت در مضمون و صدر و ذیل روایت، نمى‌توان گفت که به طور قطع، منظور روایت از سزاوارتر بودن مسأله حضانت است؛ زیرا تمام مضمون در مورد شیردادن وارد شده و صدور روایت هم مفهوم روشنى ندارد؛ زیرا مى‌فرماید: (کودک، در دوران شیرخوارگى، به گونه برابر، بین پدر و مادر است.) شاید به ترین وجه این است که بگوییم: امور کودک در این زمان به عهده پدر و مادر است، درمثل، شیردادن به عهده مادر و مزد آن به عهده پدر. ولى اگر بگوئیم سرپرستى و نگهدارى در این مدت، به گونه مساوى یا ولایت به گونه مساوى است، به طور قطع، خلاف اجماع فقهى است. از این روى در جمله بعد که به طور تفریع فرموده: (فاذا فطم فالاب احق به من الام) نمى‌توان به قطع گفت: ناظر به حضانت است، شاید ناظر به ‌همان جهات مالى و ولایت باشد؛ یعنى حق شیردادن مادر تمام شده و حق ولایت پدر باقى مانده است، بویژه ب. ت. ب. این که روایت در تفسیر آیه: (والوالدات یرضعن اولادهن) وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شیردادن است و نمى‌توان به سادگى مضمون آن را به مسأله حضانت سریان داد. دست کم باید گفت: از نظر دلالت ابه ام دارد. در مورد روایت ابى الصباح الکنانى هم همین شبه ه وجود دارد چون آن روایت هم به بحث درباره رضاع و نفقه مى‌پردازد. از این روى ب. ت. ب. مضمون صریح روایات دلالت کننده بر هفت سال، چگونه مى‌توان این روایات را در برابر آنها قرار داد؟ حال جاى این پرسش باقى مى‌ماند: آیا هفت سال سن، موضوعیت دارد، یا اماره‌ا‌ى براى حد تمییز در کودک است؟ گرچه شاید نتوان نظر قاطعى را در این باره بیان داشت؛ سن تمییز مطرح شده بود با عنوان: هفت یا هشت سال. در هر صورت، نگهداشت احتیاط در این گونه موارد و در نظر گرفتن مصالح طفل ضرورى است. ۴. در بین روایاتى که دلالت مى‌کنند مادر، تا زمانى که ازدواج نکرده، حق نگهدارى و سرپرستى دارد، تنها مرسله منقرى درخور بحث است. نتیجه: از مجموع نکته‌هایى که بیان شد، مى‌توان این نتیجه را گرفت: ب. ت. ب. طبیعت انسان، افزون بر این که اصل در نگهدارى و سرپرستى مربوط به مادر است روایاتى هم که دلالت مى‌کنند فرزند تا هفت سال باید در اختیار مادر باشد. از نظر مضمون و دلالت قویّ هستند و روایاتى که به گونه‌ا‌ى دلالت بر سزاوارتر بودن پدر دارند، بیش تر ناظر به جنبه ‌هاى ولایتى هستند؛ از این روى، اگر بین پدر و مادر به وسیله طلاق جدایى افتاد، نگهدارى در مدت هفت سال اول زندگى کودک ، یا سن تمییز، او را باید به مادر سپرد و پس از آن به عهده پدر است، ب. ت. ب. شرایط سرپرست و نگهدارنده و نگهداشت مصالح کودک. ۱۱. ۲ - سرپرستى کودک در صورت مرگ پدر یا مادر پدر و مادر اصلى ترین عناصر تربیتى کودک هستند. ازاین روى، این مسأله مورد اتفاق فقهاست. که با مرگ یکى از آن دو، نگهدارى و سرپرستى کودک به دیگرى منتقل مى‌شود، حتى اگر مادر ازدواج کرده باشد و یا براى کودک وصیّ و قیم معین کرده باشند. بنابراین، در صورت مرگ یکى از مادر و پدر، حق نگهدارى و سرپرستى به دیگرى منتقل مى‌شود. زیرا او ولایت بر مال و دیگر امور کودک را دارد. اما اگر جد پدری وجود نداشت، دیدگاههاى گوناگونى وجود دارد که آیا سرپرستى به ترتیب وارثان است، یا این که سرپرستى و نگهدارى به وصى پدر یا جد پدرى منتقل مى‌شود؟ و پس از آن، به ترتیب ارث مطرح مى‌شود؟ شرح این دیدگاهها، در کتابه اى فقهى یاد شده است و نیازى به یادآورى همه آنها نیست. قول مشهور این است که: حضانت به وصى پدر یا جد پدرى مى‌رسد و پس از آنها به ترتیب ارث است و اگر صاحبان حق بسیار شدند و در یک رتبه قرار داشتند، بین آنها قرعه زده مى‌شود. اهل سنت در این مورد مى‌گویند: (اگر صاحبان حق بسیار و مساوى باشند، سرپرستى به کسى مى‌رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوى باشند، کسى که بزرگ تر است مقدم مى‌شود.) در هر صورت، در این مسأله مدرک قطعى روایى وجود ندارد و استدلال فقیهان، مبتنى بر فحواى دلیلها و فلسفه حضانت است؛ از این روى در مورد مسائلى که مدرک قطعى روایى وجود ندارد، ب. ت. ب. فلسفه حضانت به تر است که تصمیم گیرى به عهده مراجع ذى صلاح قضایى باشد. منبع: حقوق مدنى، ماده ۱۱۶۹ · نهایة الاحکام، ج۲، ص۵۱۴ · السرائر، ج۲، ص۶۵۳ · المختصر النافع، ص۱۹۴ · ج۲، ص۵۷۷، مکتبة نینوى، تهران · (ایضاح الفوائد، ج۳، ص۲۶۴ ـ ۲۶۵ · اللمعة الدمشقیة، ج۵، ص۴۵۸ ۴۵۹ · ج۱۸، ص۲۰۴، داراحیاء التراث العربی، بیروت · ج۱، ص۱۰۱ · ج۲، ص۲۰۰ ۲۰۱، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم · ج۲، ص۳۷۱ـ ۳۷۲، مجمع الذخائر الاسلامیه · ریاض المسائل، ج۲، ص۱۹۱ ـ ۱۹۲ · الحدائق الناضره، ج۲۵، ص۸۸ · یک دوره فقه فارسى، محمد تقى مجلسى، ص۱۵۲ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۰ ۲۹۲ · تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۱۲ ۳۱۳ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۰ · المقنعة، ص۳۱ · ص۴۶۰، مؤسسه سید الشهداء · مختلف الشیعه، ج۱، ص۵۷۷ · الخلاف، ج۳، ص۸۲ ـ ۸۳ · ج۳، ص۴۲۶، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم · التنقیح الرائع فاضل مقداد، ج۳، ص۲۷۱ ـ ۲۷۳، انتشارات کتابخانه آیت اللّه مرعشى نجفى، قم · الینابیع الفقهیه، ج۱۸، ص۳۵۰ · التنقیح الرائع، ج۳، ص۲۷۱ · مختلف الشیعه، ج۲، ص۵۷۷ · نهایة المرام، ج۱، ص۴۶۶ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۲۸۵ · ج۴، ص۴۷۴، و مؤسسه سید الشهداء · الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۴ ـ ۵۹۸ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۱ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۰ ۱۹۱ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۰ ۱۹۱، ح۱ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۱، ح۲ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۸۲ · الفقه الاسلامى ‌وادلته، ج۷، ص۷۲۰ · بحارالانوار، ج۸۹، ص۲۴۸ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۱، ح۴ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۹ · الفقه الاسلامى ‌وادلّته، ج۷، ص۷۲۰ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۲، ح۶ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۲، ح۷ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۳۰۰ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۹۳ · ج۵، ص۳۱۳، دارالتعارف، بیروت · نهایة المرام، ج۱، ص۴۶۷ · المبسوط، ج۶، ص۴۳ ۴۴ · مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۱۷۹، ح۱ · الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۴ـ ۵۹۶ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۵ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۶ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۹۶ ۳۰۰ · الفقه الاسلامى ‌وادلته، ج۷، ص۷۲۴

در این جا، دو مقوله، در خور بررسى وجود دارد: ۱. هزینه نگهدارى. ۲. مدت نگهدارى. در مدت نگهدارى، دو نوع هزینه مطرح است: الف. هزینه، خوراک و پوشاک. ب. هزینه نگهدارى. ۱۲. ۱ - هزینه خوراک هزینه خوراک و پوشاک کودک، جزء نفقات به شمار مى‌رود و احکام نفقه بر آن بار است. بنابراین، اگر کودک ثروت نداشته باشد، بر پدر واجب است که‌ هزینه خوراک و پوشاک او را بدهد. میزان و چگونگى آن هم با عرف است. این مسأله در فرضى که کودک در اختیار پدر یا پدر و مادر است، بحثى ندارد؛ اما در موردى که مادر نگهدارى کودک را به عهده دارد، فقها گفته‌ا‌ند: هزینه خوراک و پوشاک کودک، بر عهده پدر است؛ یعنى فرزند از نفقه پدر خارج نمى‌شود، مگر این که خود ثروت مند باشد. اما در مورد هزینه‌هاى جنبى، مانند پختن غذا ، شستن لباس و… بر این باورند که حق مزد وجود دارد و باید مزد کسانى که کارى انجام داده‌ا‌ند و مى‌دهند، پرداخت شود. مهم در این مسأله، این است که آیا نگهدارى، از نفقه به شمار مى‌رود، یا خیر؟ اگر بپذیریم که عرف نگهدارى را هم مانند شیردادن، از نفقه به شمار مى‌آورد، و یا به تنقیح مناط، بگوییم: نگهدارى، هم، مانند شیردادن است. گرفتن مزد، مانعى نخواهد داشت. وگرنه، با این نگرش که نگهدارى حقى است درخور از بین بردن، نمى‌توان ثابت کرد که گرفتن مزد، اشکالى ندارد، چون درخور از بین بردن این حق، با سزاوار نبودن مزد گرفتن، قابل جمع است. منبع: جواهر الکلام، ج۳۱، ص۳۸۰ · طلاق/سوره۶۵، آیه۶ · الخلاف، ج۳، ص۷۷ · اسراء/سوره۱۷، آیه۳۱ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۲۳۶ · وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۲۳۷، ح۳ · الفقه الاسلامى ‌و ادلته، ج۷، ص۷۲۴ ـ ۷۲۵ · مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۱ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۲۸۶ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۴ · فقه الامام الصادق(علیه السلام)، ج۵، ص۳۱۵ · الفقه الاسلامى ‌وادلته، ج۷، ص۷۳۴ ـ ۷۳۵

در مدت نگهدارى ب. ت. ب. فلسفه آن، حفظ روابط اجتماعى کودک، باید در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد کودک را از ملاقات با پدر یا مادر و یا حتى سایر خویشاوندان بازدارد. البته فقها در این زمینه، بیش تر ملاقات با مادر یا پدر را مطرح کرده‌ا‌ند. به تنقیح مناط مى‌توان گفت: ب. ت. ب. فلسفه سرپرستى و نگهدارى، حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نیست؛ از این روى اگر از نظر تربیتى، ملاقات با سایر بستگان هم براى کودک مفید بوده باشد، نمى‌توان او را از ملاقات با آنان، باز داشت. برابر ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده، هم، این حق در صورت فوت پدر و مادر به سایر افراد داده مى‌شود، البته با تشخیص دادگاه . بنابراین، باید توجه داشت که کودک در دوران سرپرستى و نگهدارى، در زندان نیست، بلکه تنها حق نگهدارى او به دیگرى سپرده شده است و باید به طور متعارف با او رفتار کرد. فقها، در مورد چگونگى ملاقات و مدت آن هم سخنانى دارند که نیازى به ذکر آنها نیست به طور طبیعى شرایط زمان و مکان در این گونه امور تعیین کننده است. فقها، در روابط اجتماعى، بیش تر بر حرام بودن قطع رحم تکیه کرده‌ا‌ند که ب. ت. ب. فایده تربیتى دیدارها، منطقى به نظر مى‌رسد. منبع: جواهرالکلام، ج۳۱، ص۲۹۲ · المبسوط، ج۴، ص۴۰ ۴۱

بنابر قول مشهور، دوران نگهدارى و سرپرستى (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان مى‌رسد و کودک، پس از بلوغ، اختیار دارد تا سرپرست زندگى خود را برگزیند. زیرا نگهدارى و سرپرستى، به خاطر ناتوانى کودک در نگهدارى خودش بوده است و اصل، ولایت نداشتن اشخاص بر یکدیگر است و پس از بلوغ و رشد، چنین چیزى مطرح نیست. فقهاى اهل سنت، در این زمینه اتفاق نظر ندارند: هفت سال، سن تمییز، سن حیض در دختر، سن بلوغ ، ازدواج و… گفته‌ا‌ند. یعنى مى‌تواند تصمیم بگیرد، با چه کسى زندگى کند؟ دو دیگر: فقها در این مورد، افزون بر قید بلوغ، قید رشید بودن را هم، یادآور شده‌ا‌ند، مانند ازدواج که نیاز به رشد دارد. بنابراین، اگر کودکى، پس از بلوغ رشید نباشد، این حکم، وى را در بر نخواهد گرفت. از این روى پایان مدت نگهدارى و سرپرستى، بلوغ و رشد است. منبع: جواهر الکلام، ج۳۱، ص۳۰۱ · جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۴ · الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۸ ـ ۵۹۹ · حقوق مدنى، ج۲، ص۱۵۱ ـ ۱۵۲