نکتهٔ فقهی: تعریف حق عینی (قاعده التحجیر یفید الاولویة (قواعد فقه))

قاعده التحجیر یفید الاولویة ، از قواعد فقهیّه بیان می‌کند تحجیر ، مالکیت نمی‌آورد، بلکه حق اولویت در احیا ایجاد می‌کند. تحجیر به معنای سنگ‌چین کردن اطراف زمین برای منع تصرف دیگران و اعلام قصد احیا است. در فقه ، حق تحجیر از حقوق قابل اسقاط و انتقال است و با احیا به مالکیت تبدیل می‌شود. تحقق این حق نیازمند قصد احیا، تعیین محدوده زمین، امکان احیا و انجام عملی دال بر اراده احیاست.

واژه تحجیر ، عربی و از ریشه «حجر» یعنی «منع» اشتقاق یافته است. مراد از تحجیر این است که شخص با چیدن سنگ در جوانب چهارگانه یک قطعه زمین، مانع تصرف دیگران گردد.

مفاد اجمالی قاعده، این است که، چیدن سنگ، علامت سابقه اقدام و مقدمه احیا است و شخص اقدام‌کننده دارای حق اولویت است.

حق اولویت را در اصطلاح فقهی « حق الاختصاص » می‌گویند. اثر حق اولویت آن است که صاحبش برای احیا و تملک موضوع آن اولویت دارد و مادام که اعراض نکرده دیگران نمی‌توانند بدون جلب رضایت او اقدام به احیا کنند و در فرض اقدام و احیا، مالک آن نمی‌شوند و غاصب خواهند بود. بنابراین، تحجیرکننده می‌تواند خلع ید آنان را از دادگاه بخواهد، هرچند زمین را آباد نکرده باشد؛ زیرا یکی از شرایط احیا آن است که مسبوق به تحجیر دیگری نباشد. منبع: ج۷، ص۱۶۸

در حقوق معاصر ، دارایی به حق مالی و غیر مالی تقسیم می‌شود و آنگاه حق مالی به حق عینی و حق دینی، و حق عینی نیز به حق عینی اصلی و حق عینی تبعی تقسیم می‌گردد. تعریف اصطلاحات فوق به اختصار چنین است: ۴. ۱ - حق غیر مالی حقی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است، مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت . این حقوق قابل معامله و دادوستد نیستند. ۴. ۲ - حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آن‌ها می‌دهد. این دسته حقوق بر خلاف دسته نخستین، قابل مبادله و معاوضه به پولند، مانند حق مالکیت ، حق انتفاع و حق ارتفاق . ۴. ۳ - حق عینی سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد. حق عینی بر دو قسم است: الف) حق عینی اصلی که به شخص اختیار استعمال و انتفاع از چیزی را به طور کامل یا ناقص می‌دهد. کامل‌ترین این نوع حق، مالکیت اشیا است. حق انتفاع و حق ارتفاق از شاخه‌های مالکیت است. ب) حق عینی تبعی، حقی است که به موجب آن، عین معینی وثیقه طلب قرار می‌گیرد و طلبکار را محق می‌سازد که در صورت خودداری مدیون از پرداخت دَین ، طلب خود را از آن محل استیفا کند. ۴. ۴ - حق دینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد. موضوع حق دینی می‌تواند: ۱) انتقال مال، ۲) انجام دادن کار، یا ۳) خودداری از انجام دادن کار باشد. به نظر می‌رسد تقسیم‌بندی مذکور از برخی جنبه‌ها قابل خدشه است؛ چرا که: الف) اولا حقوقی وجود دارند که در هیچ یک از اقسام فوق قرار نمی‌گیرند؛ مانند حق خیار . فقها در تعریف حق خیار گفته‌اند: « حقّ فسخ العقد ». حق خیار نه حق عینی است و نه حق دینی. حق شفعه نیز همین طور است. حقوقی نظیر حق تالیف و مالکیت سهام در شرکت‌های سهامی نیز چنین هستند. ب) به علاوه در این تقسیم، ملک، یکی از اقسام حق قرار می‌گیرد، در حالی که ویژگی‌های ملک کاملا با ویژگی‌های حق متفاوت است؛ از جمله این که ملک قابل هر‌ گونه دادوستد است، در حالی که حق قابل معامله از طریق بیع نیست؛ یا ملک قابل اعراض است، اما حق در اغلب موارد قابل اسقاط است. سرانجام این که معلوم نیست در این تقسیم، حق اولویت در کجا قرار می‌گیرد؟ حق اولویت، قابل اعراض، و مانند ملک است. ۵ - تقسیم حقوق در فقه در فقه دارایی به ملک و حق تقسیم می‌شود. در تعریف حق گفته می‌شود: حق نوعی سلطه است که انسان بر اشیا یا اشخاص دارد. سلطه بر اشیا، مانند حق تحجیر و حق الرهانه . که رتبه‌ای نازل‌تر از مالکیت دارد و سلطه بر اشخاص، مانند حق قصاص و حق حضانت. از نظر فقهی، حقوق نسبت به قابلیت اسقاط و نقل و انتقال قهری و اختیاری یکسان نیستند و به دسته‌های زیر تقسیم می‌شوند: ۱. ۲. حقوقی که قابل اسقاط ولی غیر قابل انتقالند، مانند حقی که در نتیجه افترا برای شخص حاصل می‌شود که جز با گذشت و اسقاط یا تحصیل رضایت ساقط نمی‌گردد. ۳. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و غیر قابل نقل، مانند حق نفقه که قابل واگذاری به دیگری نیست، ولی از طریق ارث قابل انتقال است و مستقیما یا از طریق صلح نیز قابل اسقاط است. ۴. حقوقی که قابل اسقاط و واگذاری بلاعوض هستند، ولی قابل انتقال به ارث یا واگذاری معوض نیستند، مانند حق قسم (حقی که زوجات متعدد بر زوج در تقسیم بیتوته دارند). ۵. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و واگذاری از طریق صلح و سایر معاملات غیر از بیع ، مانند حق تحجیر. توضیح این که حق تحجیر نمی‌تواند مبیع قرار گیرد، چون در بیع، شرط است که مبیع عین باشد و حق تحجیر چون از زمره حقوق است قابل آن که مبیع واقع شود نیست، ولی قابل انتقال از طریق ارث و صلح است و نیز در بیع می‌تواند ثمن قرار گیرد. ۶ - تفاوت حق و حکم با تحلیل فوق، تفاوت میان حق و حکم واضح می‌گردد. مختصر این که حق برای صاحبش سلطه ایجاد می‌کند. اما حکم صرفا رخصت و جوازی است که شرع یا قانون برای شخص پدید می‌آورد. در فارسی کلمه «می‌تواند» این اشتباه را برای اشخاص ایجاد می‌کند. در مورد احکام نیز از همین واژه استفاده می‌شود، مثلا می‌گوییم: موکّل «می‌تواند» عقد وکالت را فسخ کند؛ نتیجه این تفاوت آن است که حق خیار قابل اسقاط و انتقال است؛ زیرا شخص می‌تواند امتیازی را که برایش منظور می‌گردد اسقاط کند و یا به دیگری منتقل سازد؛ در حالی که جواز در حقیقت حکمی شرعی است و اسقاط و انتقال آن معنا ندارد. منبع: مقدمه علم حقوق، ص۲۵۶- ۲۶۰ · شیخ انصاری، مکاسب، ص۲۱۴

در تمام جوامع، انسان‌ها برای خود «املاک» و «حقوقی» دارند و نهادهای قانونی یا شرایع آسمانی «احکامی» نسبت به آن‌ها تشریع کرده‌اند. هر یک از این جوامع از این سه مفهوم برداشت‌ها و دریافت‌های خاص دارند و این مطلب ویژه امت اسلام نیست؛ به طوری که در مورد «ملک»، سلطه و استیلای مطلق احساس می‌کنند، اما در مورد «حق»، این احساس به شدتی که در مورد ملک وجود دارد، نیست. تفاوت میان ملک و حق به شدت و ضعف است. مثلا شخصی می‌گوید این زمین «ملک» من است لذا می‌توانم آن را به فلان قیمت بفروشم، دیگری می‌گوید این محل از مسجد، «حق» من است، زیرا جانماز خودم را در اینجا نهاده‌ام و سومی می‌گوید من در این مسجد یا در این زمین مباح می‌توانم نماز بخوانم چون خداوند به من اجازه داده و آن را برایم مباح ساخته است. اولین مورد‌ ملک، دومین حق، و سومین حکم است.(برای توضیح بیشتر رجوع کنید به: ) منبع: بلغة الفقیه، ج۱، ص۱۳ به بعد · مهذب الاحکام، ج۱۶، ص۲۰۵- ۲۰۶

دو) رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) : «مَنْ أَحَاطَ حَائِطًا عَلَى أَرْضٍ فَهِیَ لَهُ» «هر کس دور زمینی را محدود کند، بر آن زمین اولویت خواهد داشت». این روایت از طریق عامه و خاصه وارد شده و مورد عمل هر دو دسته است. سه) رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): «مَنْ أَحْیَا مَوَاتًا مِنَ الْأَرْضِ فِی غَیْرِ حَقِّ مُسْلِمٍ فَهُوَ لَهُ» «هر کس زمین مرده‌ای را که متعلق حق مسلمانی نیست آباد سازد، آن زمین برای او است.» ۸. ۲ - قواعد سبق و احیای موات برای مشروعیت حق تحجیر ، می‌توان به دو قاعده سبق و احیای موات نیز تمسک کرد، با این بیان که هرگاه شخصی محدوده زمینی را به قصد آباد کردن سنگ‌چین کند، به استناد قاعده سبق حق اولویت خواهد یافت. همچنین به استناد قاعده « من احیی ارضا میتة فهی له » حق اولویت خواهد داشت، چرا که هر چند هنوز زمین را احیا نکرده تا مالک زمین شود، ولی چون مقدمات آن را به جای آورده، صرفا از حق اولویت احیا برخوردار است. ۸. ۳ - بنای عقلا عقلا اتفاق دارند که برای شخصی که دور قطعه زمینی را محدود کند، حق ایجاد می‌گردد و این بنا از سوی شارع مورد تایید قرار گرفته است. ۸. ۴ - اجماع در این که تحجیرکننده دارای حق می‌گردد، هیچ نظر مخالفی بین فقها وجود ندارد. اختلاف در این است که آیا تحجیر مفید ملک است یا حق که در ادامه به بررسی این مطلب می‌پردازیم. منبع: ج۱۷، کتاب احیاءالموات، ج۱۷، ص۳۲۶، باب۱، ح۳ · السنن الکبری، باب ۸ از احیاء موات، ج۶، ص۲۴۵ · السنن الکبری، باب ۸ از احیاء موات، ج۶، ص۲۳۶ · جواهر الکلام، ج۳۸، ص۷۴

در فقه درباره اثر تحجیر اختلاف است که آیا تحجیر موجب ملکیت زمین می‌شود یا تنها حق اولویت در احیا و تملک را برای تحجیرکننده ایجاد می‌کند که نظر مشهور فقها همان ایجاد حق اولویت است. ۹. ۱ - دیدگاه قائلان به ملکیت در فقه عامه بعضی از شافعیان معتقدند که تحجیر موجب ملکیت است، ولی در فقه شیعه کمتر کسی قائل به مالکیت است. از طرف دیگر، شرعا و عرفا برای احیا، حد و تعریفی معین نگردیده است. و ثانیا این سخن که برای احیا حد منضبط عرفی وجود ندارد مخدوش است، چرا که در عرف احیا تعریف شده و حد آن منضبط است. ۹. ۳ - دیدگاه مشهور فقه شیعه مشهور فقهیان قائل به ملک نیستند و معتقدند تحجیر صرفا حق اولویت می‌آورد. مثل بیع که سبب ملکیت و انتقال است و شروع در آن فقط می‌تواند موجب حق اولویت باشد. ۹. ۴ - دلایل تقویت‌کننده نظر مشهور به عقیده ما، نظر مشهور را به دلایل زیر می‌توان موجه دانست: اولا: از ادله لفظی بیش از حق اولویت مستفاد نمی‌گردد. ثانیا: اجماع و بنای عقلا که مستند فقهی قاعده تحجیر است از ادله لبّی است و قدر متقین آن بیش از افاده حق اولویت نیست. ثالثا: در فرض شک و تردید ، مقتضای اصل، عدم ملکیت است. ۹. ۵ - آثار عملی حق تحجیر چون ملک محسوب نمی‌شود، نمی‌تواند مبیع یا مورد هبه قرار گیرد، هر چند که می‌تواند ثمن یا مورد عقد صلح واقع گردد و نیز به ارث منتقل می‌شود، زیرا از حقوق قابل نقل و انتقال است. منبع: جواهر الکلام، ج۳۸، ص۵۶ · جواهر الکلام، ج۳۸، ص۵۸

برای مثال، نظامیانی که از محلی به محل دیگر حرکت می‌کنند، وقتی می‌خواهند چند روز در مکانی توقف کنند، اطراف زمینی را سنگ چین کرده، آن را مسطح می‌کنند تا چادرهای خود را برپا کنند و گاه به حفر چاه آشامیدنی نیز می‌پردازند و سپس آنجا را رها کرده، می‌روند. عمل مزبور ایجاد حق اولویت مطلق برای نظامیان نمی‌کند، زیرا در تحجیر زمین قصد احیای آن را ندارند، ولی عمل آنان موجب حق اولویت می‌شود، آن هم تا وقتی که در آن زمین ساکنند و هنگامی که از آنجا کوچ کردند حق مزبور زایل می‌گردد و دیگران مجازند به احیای آن محل اقدام کنند. ۱۰. ۲ - انجام عملیاتی دال بر اراده احیا بعضی از فقها معتقدند که برای تحقق تحجیر و ایجاد حق اولویت لازم است عملی انجام گیرد که مقدمه احیا و شروع در آن محسوب گردد، مثل کندن پی برای ساختن بنا یا گودبرداری برای درختکاری و یا شخم زدن برای زراعت. این گونه اعمال عادتا برای احیا لازمند و شروع به آن محسوب می‌گردند. به نظر می‌رسد هر چند اعمال مزبور تحجیر هستند، ولی دلیلی بر لزوم چنین اعمالی وجود ندارد و انجام عملیاتی که دال بر اراده احیا باشد کفایت می‌کند. مثلا چنانچه شخصی در اطراف قطعه زمینی با خاک برآمدگی به وجود بیاورد، عمل او تحجیر محسوب است، هر چند که عادتا برای احیا خاک‌ها را برمی‌دارند نه آن‌که برآمدگی ایجاد کنند، ولی چون به هر حال این عمل عرفا دلالت دارد که شخص می‌خواهد آن قطعه زمین را احیا کند، کافی است. ۱۰.۲. ۱ - دلیل فقهی دلیل فقهی این سخن این است که تحجیر (همان طور که گفته شد) انجام عملیاتی است که دلالت بر سبق تصرف و منع از تصرف دیگران داشته باشد و مقدمه احیا محسوب گردد و لازم نیست که خود عمل فی نفسه عمل احیا و بخشی از آن یا شروع به آن باشد. تحجیر به معنای سنگ‌چین کردن است و اصولا سنگ‌چین کردن به هیچ وجه بخشی از احیا نیست و صرفا دلالت بر سبق تصرف و قصد تسلط و اراده احیا دارد. خلاصه آن که محور اصلی در سبب ایجاد حق اولویت، آغاز احیا نیست، بلکه نصب علامت تحجیر، دال بر آن است که شخص می‌خواهد آنجا را احیا کند. ۱۰.۲. ۲ - قانون مدنی و تحجیر قانون مدنی ایران برای تحجیر تعریفی ارائه نداده، بلکه در ماده ۱۴۲ می‌گوید: «شروع در احیا از قبیل سنگ چیدن اطراف زمین یا کندن چاه و غیره تحجیر است و موجب مالکیت نمی‌شود، ولی برای تحجیرکننده ایجاد حق اولویت در احیا می‌نماید» یا در ماده ۱۶۰ می‌گوید: «هر کس در زمین خود یا در اراضی مباحه به قصد تملک، قنات یا چاهی بکند تا به آب برسد یا چشمه جاری کند، مالک می‌شود و در اراضی مباحه مادام که به آب نرسیده تحجیر محسوب است». بعضی شارحان قانون مدنی از مواد فوق چنین استنباط کرده‌اند که قانون مدنی بر این نظر است که در تحجیر باید عملی انجام گرفته باشد که عادتا برای شروع در احیا آن را انجام می‌دهند، مانند کندن پی برای ساختن بنا یا‌ گودبرداری برای درختکاری؛ اما به نظر می‌رسد هیچ کدام از دو ماده فوق دال بر اعتبار چنین شرطی نیست، چرا که هر دو ماده در مقام بیان آنند که این اعمال حق مالکیت ایجاد کنند و فقط تحجیر محسوب و صرفا موجد حق اولویتند. این دو ماده به هیچ وجه مفید این نیستند که عملیات دیگری نظیر کارهایی که صرفا دال بر اراده احیا است، مثل سنگ چیدن یا سیم خاردار کشیدن و یا دیوارکشی در اطراف زمین، احیا محسوب نمی‌شوند. به عبارت دیگر، قانون مدنی این گونه عملیات را از مصادیق تحجیر معرفی کرده و در مقام تعریف جامع و مانع از تحجیر نبوده است و همان طور که قبلا توضیح داده شد در این که این گونه عملیات از مصادیق تحجیر است، در بین فقها تردید وجود ندارد. جالب این که قانون، «سنگ چیدن اطراف زمین» را با کلمه تردید (یا) در کنار «کندن چاه» آورده است. به بیان دیگر، هر چند عبارت «شروع در احیا» در قانون آمده، ولی برای مصداق آن «سنگ چیدن در اطراف زمین» ذکر شده که نمونه‌ای از وضع علامت است و می‌توان گفت که به نظر قانون مدنی، عمل سنگ چیدن یا هر گونه علامت دیگر، خود نوعی شروع در احیا محسوب می‌شود. ۱۰. ۳ - تعیین مقدار با عملیات تحجیر در اراضی وقتی موجب ایجاد حق اولویت است که قطعه زمین سنگ چیده شده در جمیع جوانب محدود و محاط گردد؛ یعنی مقداری که سنگ‌چین‌کننده می‌خواهد احیا کند معلوم شود وگرنه چنانچه به نحو خط مستقیم در زمینی سنگ چیده شود ایجاد حق اولویت برای او نمی‌کند. البته این شرط به اراضی مربوط است؛ ولی در بعضی موارد عمل تحجیر خود حکایت از مقدار آن می‌کند. مثلا در احیای قنات متروکه‌ای که اهالی اطراف آن مهاجرت کرده‌اند، شروع در حفر یکی از چاه‌های آن، نه فقط برای ایجاد حق اولویت نسبت به تمام قنات و چاه‌های آن کافی است، بلکه نسبت به زمین‌هایی که از آن قنات مشروب می‌شوند نیز حق اولویت ایجاد می‌گردد و بنابراین دیگری نمی‌تواند چاه‌های دیگر آن قنات یا اراضی مذکور را بدون رضایت شخص نخست احیا کند. ذکر این نکته نیز مفید است که به نظر می‌رسد اقدام به حفر چاه برای احداث قنات در اراضی موات بالاصاله نیز، هم نسبت به محل قنات و هم نسبت به مقدار اراضی مواتی که پس از پایان یافتن و جریان آب از آن قنات مشروب خواهد شد، تحجیر محسوب می‌گردد و هیچ‌کس نمی‌تواند مادام که کار قنات پایان نیافته و وضعیت آن معلوم نگردیده و مقدار اراضی مورد نیاز مشخص نشده، در آن جوانب اقدام به احیا کند. تعیین محدوده‌ای که مورد حق اولویت قرار می‌گیرد بر حسب نظر کارشناس خواهد بود و چنانچه کارشناس اعلام نظر کند که به هیچ وجه آب احتمالی قنات قابل وصول به منطقه‌ای در آن جوانب نیست، تصرف دیگران در آن منطقه بلامانع است. ۱۰. ۴ - قدرت احیای مقدار تحجیر هرگاه تحجیرکننده به جهتی از جهات، نظیر ناتوانی مالی یا فقدان وسایل و اسباب، قادر به احیای اراضی تحجیر کرده نباشد، چنین تحجیری ایجاد حق اولویت نمی‌کند، زیرا مستفاد از ادله فقهی حق تحجیر آن است که تحجیر برای احیا طریقیت دارد و این امر فقط در فرض تمکن صادق است و در غیر این صورت، موضوعی برای چنین حکمی باقی نخواهد ماند. بنابراین، هرگاه کسی از اراضی موات بیش از مقداری که می‌تواند احیا کند، تحجیر کند، فقط نسبت به مقداری که قادر بر احیای آن است حق اولویت خواهد یافت و زاید بر آن را هر فرد دیگری می‌تواند احیا کند و چنانچه مقدار زاید را مورد معامله صلح قرار داده و واگذار کرده باشد، خواه به صورت معوض و خواه به صورت مجانی، معامله او باطل است؛ چرا که حقی برای او نسبت به زاید ایجاد نشده است. منبع: قواعد فقه، ج۱، ص۲۴۱ · جواهر الکلام، ج۳۸، ص۵۸ · حقوق مدنی، ج۱، ص۱۳۲ · مهذب الاحکام، ج۲۳، ص۲۴۲ · وسیلة النجاة، ج۱، ص۶۶۴، مساله۱۹ · وسیلة النجاة، ج۱، ص۶۶۵، مساله۲۱

ب. ت. ب. این که عمل تحجیر از اعمال قابل استنابه است، می‌تواند مباشرتا یا از طریق توکیل یا استیجار غیر انجام گیرد که در فرض اخیر، حق حاصل برای موکّل و مستاجر ثابت است. البته به نظر می‌رسد که قصد وکیل و اجیر در این امر تاثیر دارد، یعنی زمانی حق حاصل، متعلق به موکل و مستاجر است که وکیل و اجیر قصد تملک برای موکل و مستاجر کرده باشند و الّا چنانچه قصد تملک شخصی کرده باشند، می‌توان گفت که حق حاصل، متعلق به خودشان است و صرفا در فرض استیجار، اجیر در مقابل مستاجر ضامن اجرت المثل عمل خویش است. منبع: عروة الوثقی، ج۵، ص۱۰۰- ۱۰۵، مساله۶

هرگاه شخصی به قصد نیابت از دیگری زمینی را تحجیر کند و سپس شخص اخیر عمل او را اجازه کند، آیا حق اولویت برای شخص اجازه‌کننده ایجاد می‌گردد یا خیر؟ این مساله مبتنی بر مباحث جریان فضولی در ایقاعات است. ۱۲. ۱ - عدم صحت تحجیر فضولی بعضی معتقدند ب. ت. ب. این که جریان فضولی امری مخالف قاعده و موازین حقوقی است باید صرفا به موارد متیقنی که دلیل شرعی بر آن وجود دارد بسنده شود و چون دلیل شرعی صرفا در عقود وارد شده، نه در ایقاعات ، پس تحجیر فضولی صحیح نیست. البته به گونه دیگر نیز می‌توان به نفع این نظریه استدلال کرد و آن این که: ایجاد حق اولویت، اثری وضعی مترتب بر عمل تحجیرکننده است و نمی‌تواند متعلق ب. غ. گردد، مگر به طریق صلح و آن هم بعد از تحقق تحجیر. ۱۲. ۲ - صحت تحجیر فضولی با اجازه لاحق نظر دیگر این است که انجام اعمال حقوقی به طریق فضولی مخالف قاعده نیست و بنابراین تحجیر فضولی نیز صحیح است. قول اخیر اقوا به نظر می‌رسد.

حق اولویتی که از طریق تحجیر ایجاد می‌گردد در موارد زیر زایل می‌شود: ۱۳. ۱ - محو آثار تحجیر محو آثار تحجیر به از بین رفتن نشانه‌ها و علائم تحجیر در زمین گفته می‌شود که در صورت نابودی آن‌ها (به‌ویژه بر اثر عوامل طبیعی ) ممکن است موجب زوال حق اولویت تحجیرکننده گردد. ۱۳. ۲ - موافقان محو آثار به نظر مشهور فقیهان امامیه ، هرگاه آثار تحجیر قبل از آن که زمین احیا شود در اثر عوامل طبیعی برطرف گردد، مثل آن که سیل، جوی‌های حفر شده را پر کند یا سنگ‌های چیده شده را ببرد یا در اثر نیامدن باران، نهال‌های کاشته شده در اطراف زمین خشک شود و یا توفان کلا آن‌ها را ببرد، حق تحجیرکننده زایل می‌شود و در این صورت، زمین به حال قبل از تحجیر بازمی‌گردد و هر کس می‌تواند آن را احیا کند؛ ولی هرگاه آثار تحجیر، نه به وسیله عوامل طبیعی، بلکه توسط شخصی نابود شود، حق تحجیرکننده زایل نمی‌گردد. ۱۳. ۳ - دیدگاه مخالف دسته‌ای از فقهای امامیه به زوال حق تحجیر با محو آثار در اثر عوامل طبیعی معتقد نیست. این نظریه را می‌توان با استناد به قاعده استصحاب موجه دانست؛ زیرا ب. ت. ب. ایجاد شدن حق به واسطه عملیات تحجیر، مقتضای استصحاب، بقای حق است. ۱۳.۳. ۱ - نقد دیدگاه مخالف در نقد این نظریه گفته می‌شود: سخن در این است که حق حاصل به موجب عملیات تحجیر چه حدودی داشته تا بتوان با استصحاب ، بقای آن را احراز کرد؟ آیا تحجیر، حق مطلق و قابل بقا ایجاد می‌کند؟ ممکن است گفته شود حدود حق حاصل محدود به بقای آثار بوده و بنابراین آنچه حادث شده، شک و تردید در قابلیت بقای مستصحب (متیقن سابق) و به اصطلاح، شک در مقتضی است و در چنین حالتی از نظر فقها استصحاب جاری نمی‌شود؛ ۱۳.۳. ۲ - جواب به نقد ولی به نظر می‌رسد این ایراد وارد نیست، زیرا عمومات و اطلاقات شرعیه‌ای که بر ایجاد حق اولویت به وسیله تحجیر دلالت می‌کند برای اثبات مطلق بودن حق مزبور کافی است و تردیدی در اطلاق آن حق باقی نمی‌گذارد. بنابراین، هرگونه تردید، از قبیل شک در پیدایش مانع موجب زوال خواهد بود و در چنین حالتی استصحاب جاری است. ۱۳. ۴ - اهمال یا تعطیل اهمال یا تعطیل یعنی رها کردن زمینِ تحجیرشده بدون اقدام به احیا در مدت متعارف عرفی، که موجب سقوط حق اولویت تحجیرکننده می‌شود. ۱۳.۴. ۱ - لزوم تعقیب تحجیر به احیا تحجیرکننده باید پس از تحجیر، بدون فاصله زمانی عرفی به احیا مبادرت ورزد؛ چرا که مستفاد از ادله فقهی دال بر جواز احیای اراضی موات و ایجاد حق اولویت، موردی است که متعاقب آن اقدامات عمرانی انجام گیرد. به عبارت دیگر، جوازی که شارع و قانونگذار برای تحجیر داده صرفا به منظور احیا بوده و تحجیر برای احیا، طریقیت داشته، نه موضوعیت. وانگهی اهمال و تعطیل، موجب تضییع حقوق دیگران می‌گردد و از روح تشریع اسلامی که مبتنی بر مصالح اجتماعی است به دور است. ۱۳.۴. ۲ - نقش حاکم در فرض تعطیل هرگاه کسی زمینی را تحجیر کند و بدون آن که اعراض کرده باشد، آن را رها کند و به تعمیر و آبادی‌اش نپردازد، اگر دیگری بخواهد آن زمین را احیا کند، به حاکم مراجعه خواهد کرد و حاکم تحجیرکننده را الزام می‌کند که یا زمین را احیا و یا از آن اعراض کند. اگر تاخیر در احیا به دلیل عذر موجه باشد، تحجیرکننده می‌تواند از حاکم برای احیا فرصت مناسب بخواهد و حاکم فرصتی را که عادتا عذر رفع گردد به وی می‌دهد؛ اما اگر او در فرصت مقرر اقدام به احیا نکند، حاکم به دیگری اجازه احیا خواهد داد و حق تحجیر شخص نخست ساقط خواهد شد. عذر موجه مواردی است از قبیل عدم مساعدت هوا، خشکسالی و به دست نیامدن مصالح و آلات و ادوات؛ ولی دست نیافتن به ادوات و مصالح به خاطر ناتوانی مالی عذر محسوب نمی‌شود. البته مراجعه به حاکم زمانی ضرورت دارد که دسترسی به حاکم ممکن باشد و الّا به محض انقضای مدتی که عرف آن را تعطیل تحجیر محسوب کند، حق تحجیرکننده ساقط می‌گردد؛ زیرا در فرض عدم دسترسی به حاکم، انجام این امور به مردم واگذار می‌شود. ۱۳.۴. ۳ - اختلاف نظر درباره نیاز به حکم حاکم بعضی از فقها معتقدند به طور کلی نیازی به حکم حاکم نیست، چه دسترسی به وی ممکن باشد و چه نباشد و صرف تعطیل و اهمال، موجب زوال حق تحجیر است، به طوری که دیگران می‌توانند اقدام به احیا کنند، نظیر زوال حق اولویت در موارد دیگر. به نظر می‌رسد نزاع میان این دو دسته از فقیهان را می‌توان به این صورت رفع کرد که حکم حاکم در اینجا حکم اعلامی است، نه انشایی؛ یعنی رفع حق تحجیر وابسته به انشای حکم حاکم نیست، بلکه صرفا به منظور اثبات تعطیل و اهمال در احیای زمین است‌ و به سخن دیگر، حکم وی طریق برای قطع مبادی نزاع و خصومت میان مردم است، نه این که در سقوط و زوال حق تحجیر موضوعیت داشته باشد. بنابراین، طبق هر دو نظریه، به لحاظ ثبوتی، حق تحجیر با اهمال و تعطیل، خود به خود زایل می‌گردد، ولی اثبات و اعلام آن به منظور قلع ماده خصومت و نزاع بین مردم، به دست حاکم است. ۱۳.۴. ۶ - فقهای شیعه فقهای شیعه تشخیص مدت را به عرف واگذار کرده‌اند. در میان فقهای امامیه نیز مدت سه سال توسط بعضی مطرح شده و بر آن نظر داده‌اند. مستند آنان اطلاق حدیث یونس منقول از عبد صالح ( موسی بن جعفر (علیه‌السلام) ) است که فرمود: «انّ الارض للّه تعالی جعلها علی عباده، فمن عطّل ارضا ثلاث سنین متوالیة لغیر علّة اخذت من یده و دفعت الی غیره و من ترک مطالبة حق له عشر سنین فلا حقّ له» «یعنی زمین از آن خداوند است که برای بندگان خود نهاده است. بنابراین هر کس زمینی را سه سال بدون عذر معطل نگاه دارد از او گرفته و به دیگری داده می‌شود و هر کس حقی را که بر دیگری دارد ده سال مطالبه نکند، حق او زایل می‌گردد.» البته ب. ت. ب. این که حدیث فوق حاوی مطالبی است که مورد عمل مشهور اصحاب امامیه قرار نگرفته، از آن روی گردان شده‌اند؛ از جمله آن که در این حدیث به مرور زمان مسقط حق اشاره شده که هیچ یک از فقهای شیعه آن را قبول ندارد. آنان معتقدند: الحقّ القدیم لا یزیله شی‌ء. ۱۳.۵. ۱ - اعراض از ملک اعراض از ملک به نظر بسیاری از فقیهان موجب زوال مالکیت است و به تبع آن، اعراض از حق اولویت در املاک نیز چنین خواهد بود. ولی نظریه دیگری در فقه مطرح شده که ما در بحث از قاعده اعراض آن را اقوا دانستیم و خلاصه آن این است که اعراض موجب زوال مالکیت نیست؛ چرا که خروج از مالکیت، محتاج به سبب شرعی است، همان گونه که تملک و ورود در مالکیت نیز به اسباب شرعی نیاز دارد، و در این باره دلیل شرعی در دست نیست. قاعده « النّاس مسلّطون علی اموالهم » نیز چنین مفهومی ندارد که شخص بتواند چیزی را از حیطه مالکیت خویش خارج سازد. به موجب این نظریه، اعراض که یک عمل حقوقی است موجب نمی‌شود که ملکی از مالکیت شخص اعراض‌کننده خارج و در مباحات اولیه داخل گردد. ۱۳.۵. ۲ - اثر اعراض بر تصرف دیگران آنچه سیره متشرعه و بنای عقلا بر آن دلالت دارد آن است که اعراض سبب جواز تصرف برای دیگران می‌شود و به تعبیر فقهی، مفید اباحه تصرف است. حال چنانچه دیگران پس از اعراض مالک، در ملک، تصرف و آن را احیا کنند مالک می‌گردند. البته زمین مزبور مادام که دیگران در آن تصرف نکرده‌اند در مالکیت شخص سابق باقی است و حتی در فرض موت او به وارث وی منتقل می‌گردد. ۱۳.۵. ۳ - اعراض از تحجیر این مطلب در مورد اعراض از ملک کاملا روشن است؛ ولی در مورد اعراض از حق اولویت حاصل به وسیله تحجیر ، بعید نیست گفته شود که حق حاصل از عملیات تحجیر، محدود به عدم اعراض است و بنابراین در فرض اعراض، حقی برای تحجیرکننده باقی نمی‌ماند. منبع: منهاج الصالحین، ج۲، ص۱۵۹، مساله ۷۴۳ · مباحثی از اصول فقه، دفتر سوم، (اصول عملیه و تعارض ادلّه)، ص۳۷ · وسیلة النجاة، ج۱، ص۶۶۵- ۶۶۶، مساله۲۴ · شرح فتح القدیر، ج۸، ص۱۳۸ · نهایه المحتاج الی شرح المنهاج، ج۵، ص۳۲۷ · ج۱۷، ص۳۴۵، ح۱ · قواعد فقه، بخش مدنی ۲، ص۲۷۰ به بعد (قاعده اعراض) · منهاج الصالحین، ج۲، ص۱۸۴، مساله۶

قاعده التحجیر یفید الاولویة ، از قواعد فقهیّه بیان می‌کند تحجیر ، مالکیت نمی‌آورد، بلکه حق اولویت در احیا ایجاد می‌کند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): تحجیر (سنگ‌چین کردن اطراف زمین برای اعلام قصد احیا) مالکیت نمی‌آورد، بلکه حق اولویت در احیا ایجاد می‌کند. شاخه: اموال و مالکیت

صاحب حق تا زمانی که اعراض نکرده، نسبت به احیا مقدم است و دیگران بدون رضایت او نمی‌توانند اقدام کنند. ... بنابراین، تحجیرکننده می‌تواند خلع ید آنان را از دادگاه بخواهد، هرچند زمین را آباد نکرده باشد؛ زیرا یکی از شرایط احیا آن است که مسبوق به تحجیر دیگری نباشد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): صاحب حق تحجیر تا زمانی که از حق خود اعراض نکرده، نسبت به احیای زمین مقدم است و دیگران بدون رضایت او نمی‌توانند اقدام به احیا کنند. در صورت اقدام دیگران، آنها غاصب محسوب می‌شوند و تحجیرکننده می‌تواند خلع ید آنها را از دادگاه بخواهد. شاخه: اموال و مالکیت

تحقق این حق نیازمند قصد احیا، تعیین محدوده زمین، امکان احیا و انجام عملی دال بر اراده احیاست. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): تحقق حق تحجیر نیازمند قصد احیا، تعیین محدوده زمین، امکان احیا و انجام عملی دال بر اراده احیاست. شاخه: اموال و مالکیت

در فقه ، حق تحجیر از حقوق قابل اسقاط و انتقال است و با احیا به مالکیت تبدیل می‌شود. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): در فقه، حق تحجیر از حقوق قابل اسقاط و انتقال است و با احیا به مالکیت تبدیل می‌شود. شاخه: اموال و مالکیت

حقی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است، مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت . این حقوق قابل معامله و دادوستد نیستند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حق غیر مالی، حقی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است و قابل معامله و دادوستد نیستند، مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت. شاخه: اموال و مالکیت

امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آن‌ها می‌دهد. این دسته حقوق بر خلاف دسته نخستین، قابل مبادله و معاوضه به پولند، مانند حق مالکیت ، حق انتفاع و حق ارتفاق . — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حق مالی، امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آن‌ها می‌دهد و قابل مبادله و معاوضه به پول است، مانند حق مالکیت، حق انتفاع و حق ارتفاق. شاخه: اموال و مالکیت

حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد. موضوع حق دینی می‌تواند: ۱) انتقال مال، ۲) انجام دادن کار، یا ۳) خودداری از انجام دادن کار باشد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حق دینی، حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری (انتقال مال، انجام کار، یا خودداری از انجام کار) را از او بخواهد. شاخه: اموال و مالکیت