نکتهٔ فقهی: تفاوت مسئولیت شروع رجم در زنا و لواط بر اساس نوع اثبات (پیوستن علم قاضی به بینه)

حاکم شرع می‌تواند د. ح. الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند… — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حاکم شرع می‌تواند د. ح. الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند. شاخه: کیفری · ارتباط با قانون: ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی

در بابهای دیگری از قانون یاد شده در فصل‌ها و بخشهای مربوط به راههای ثابت کردن بَزَه لواط (ماده۱۲۰) مساحقه (ماده۱۲۸) دزدی(ماده۱۹۹) و قتل (ماده۲۳۱) نیز قانونگذار، علم را یکی از راههای ثابت کردن دعوی دانسته و به تکرار مضمون ماده ۱۰۵ پرداخته است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): علم قاضی یکی از راه‌های ثابت کردن بزه‌هایی مانند لواط، مساحقه، دزدی و قتل است. شاخه: کیفری · ارتباط با قانون: ماده ۱۲۰، ۱۲۸، ۱۹۹، ۲۳۱ قانون مجازات اسلامی

یجوز للقاضی ان یحکم بعلمه من دون بیّنة او اقرار او حلف فی حقوق الناس، وکذا فی حقوق اللَّه تعالی، بل لا یجوز له الحکم بالبیّنة اذا کانت مخالفة لعلمه، او احلاف من یکون کاذباً فی نظره. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): برای قاضی جایز است که به علمش - بدون بیّنه یا اقرار یا قسم - در حقوق مردم و حقوق خدای متعال حکم نماید. بلکه اگر بیّنه، مخالف علم او بود حکم به بیّنه جایز نیست و همچنین قسم دادن کسی که به نظر او دروغگو است جایز نیست. شاخه: آیین دادرسی

نعم، یجوز له عدم التصدّی للقضاء فی هذه الصورة مع عدم التعیّن علیه. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): برای قاضی جایز است که در صورتی که بینه مخالف علم او باشد و قضاوت بر او متعیّن نباشد، متصدّی قضاوت نشود. شاخه: آیین دادرسی

اگر قتل خطأی محض، با بیّنه ثابت شده باشد، دیه بر عهده عاقله و در صورت ثابت شدن با اقرار بر عهده خود قاتل است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): در قتل خطای محض، اگر با بینه ثابت شود، دیه بر عهده عاقله است و اگر با اقرار ثابت شود، دیه بر عهده خود قاتل است. شاخه: کیفری

قاضی منصوب که مجتهد نباشد به علم خود می‌تواند در امور قضایی عمل کند یا خیر؟ بسمه‌تعالی، نمی‌تواند و باید مطابق مقرراتی که برای آن نصب شده، عمل کند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): قاضی منصوب غیر مجتهد نمی‌تواند به علم خود حکم کند و باید مطابق مقرراتی که برای آن نصب شده عمل کند. شاخه: آیین دادرسی

بر اساس ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی: (حاکم شرع می‌تواند د. ح. الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند…)

در بابهای دیگری از قانون یاد شده در فصل‌ها و بخشهای مربوط به راههای ثابت کردن بَزَه لواط (ماده۱۲۰) مساحقه (ماده۱۲۸) دزدی(ماده۱۹۹) و قتل (ماده۲۳۱) نیز قانونگذار، علم را یکی از راههای ثابت کردن دعوی دانسته و به تکرار مضمون ماده ۱۰۵ پرداخته است. نعم، یجوز له عدم التصدّی للقضاء فی هذه الصورة مع عدم التعیّن علیه.» برای قاضی ‌ جایز است که به علمش - بدون بیّنه یا اقرار یا قسم - در حقوق مردم، بلکه در حقوق خدای متعال حکم نماید. بلکه اگر بیّنه، مخالف علم ‌ او بود حکم به بیّنه جایز نیست و همچنین قسم دادن کسی که به نظر او دروغگو است جایز نیست. البته برایش جایز است که در چنین صورتی اگر بر او متعیّن نباشد متصدّی قضاوت نشود. ۱.۱. ۱ - استفتائات درباره علم قاضی ۱- هرگاه با جرح خطئی محض با عناوین مختلف (حارصه، دامیه، متلاحمه، سمحاق، موضحه،‌هاشمه، منقله، مامومه، دامغه) در سر و صورت و یا دیگر اعضای بدن، با علم قاضی ثابت شود، آیا دیه بر عاقله است یا بر جانی؟ بسمه‌تعالی، در موضحه ،‌هاشمه، منقله، مامومه، دامغه در مواردی که در صورت ثبوت با بیّنه، دیه بر عاقله است، اگر در آن موارد با علم‌ قاضی‌ ثابت شود، دیه بر عاقله خواهد بود. ۲- هرگاه قتل خطئی محض با علم قاضی ثابت شود، دیه بر جانی است یا بر عاقله؟ بسمه‌تعالی، در فرض سؤال، در موردی که علم‌ قاضی‌ معتبر است، دیه بر عاقله است. ۳- همان‌طوری که علم‌ قاضی‌ برای او در مقام قضا حجت می‌باشد؛ آیا اطمینان او هم حکم علم را دارد و قاضی براساس آن می‌تواند حکم کند یا نه؟ و فرقی در این جهت بین اطمینان حاصل از استفاضه در مثل انساب و اوقاف و مناکح با سایر موارد هست یا خیر؟ بسمه‌تعالی، قاضی منصوب باید بر طبق مقرراتی که برای آن نصب شده عمل کند. ۴- احتراماً استفتایی از حضرت‌عالی شده که آیا قاضی منصوب غیر مجتهد می‌تواند به علم خود عمل کند و در جواب مرقوم داشته‌اید نمی‌تواند و باید مطابق مقرراتی که برای آن نصب شده عمل کند. فعلاً سؤال این است که اگر قاضی منصوب غیرمجتهد از طرق و اسباب متعارفه که برای نوع اشخاص علم حاصل می‌شود علم پیدا کند، می‌تواند حکم کند یا خیر؟ و السلام‌. بسمه‌تعالی، قاضی غیر مجتهد نمی‌تواند به علم خود حکم کند، ولی اگر به طرق و اسباب متعارفه و مطابق مقررات حکم کرده صحیح و نافذ است. ۵- قاضی منصوب که مجتهد نباشد به علم خود می‌تواند در امور قضایی عمل کند یا خیر؟ بسمه‌تعالی، نمی‌تواند و باید مطابق مقرراتی که برای آن نصب شده، عمل کند. منبع: کتاب قضاء، ج۲، مسأله۸، از صفات قاضی · موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۴۳۷، کتاب القضاء، القول فی صفات القاضی و ما یناسب ذلک، مسالة۸، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش · موسوعة الامام الخمینی، ج۴۱، استفتائات، ج۱۰، ص۱۶۵، سؤال۱۱۵۸۲، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش · موسوعة الامام الخمینی، ج۴۱، استفتائات، ج۱۰، ص۱۱۸، سؤال۱۱۴۷۳، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش · موسوعة الامام الخمینی، ج۴۱، استفتائات، ج۱۰، ص۸، سؤال۱۱۲۷۹، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش · موسوعة الامام الخمینی، ج۴۱، استفتائات، ج۱۰، ص۷، سؤال۱۱۲۷۷، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش · موسوعة الامام الخمینی، ج۴۱، استفتائات، ج۱۰، ص۸، سؤال۱۱۲۷۸، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش

در فقه امامیه نیز، اقرار، شهادت و قسامه در کنار علم قاضی از دیگر راههای ثابت کردن دعوی شناخته شده و آثار ویژه ای بر هر یک از آنان و بیش‌تر بر اقرار و بیّنه مترتب گردیده است که عبارتند از: ۱. اگر قتل خطأی محض، با بیّنه ثابت شده باشد، دیه بر عهده عاقله و در صورت ثابت شدن با اقرار بر عهده خود قاتل است. ۲. هرگاه بَزَه زنا یا لواط با بیّنه ثابت شده باشد، شروع رجم بر عهده شاهدان و در صورت ثابت شدن آن با اقرار، بر عهده قاضی است. ۳. در اجرای کیفر رجم، هرگاه مجرم از حفره رجم فرار کند، در صورت ثابت شدن بَزَه وی با بیّنه، به محل خود برگردانده و کیفر اجرا خواهد شد و در صورت ثابت شدن با اقرار، وی را‌ رها خواهند کرد. ۴. هرگاه در بابهای حدود، بَزَه از راه اقرار ثابت شده باشد، قاضی حق بخشش بَزَه کار را دارد و در صورت ثابت شدن با بیّنه، چنین حقی وجود ندارد. ۵. پذیرش توبه بَزَه کار در بابهای حدود، بستگی بدان دارد که توبه پیش از اقامه بیّنه صورت گرفته باشد.

مسأله مورد بحث در این نوشتار آن است که علم قاضی به عنوان یکی از دلیلهای ثابت کننده دعوی، به کدام یک از راههای دیگر پیوسته است و یا در اصل علم قاضی فرق دارد و دسته سوم به شمار می‌آید، یا خیر؟ در پایان یادآوری این نکته ضروری است که در پذیرفتن و نپذیرفتن علم قاضی به عنوان یکی از راههای ثابت کردن دعوی، مبانی مختلفی وجود دارد که نوشته حاضر در مقام بررسی آن نبوده و با فرض پذیرش حجت بودن علم قاضی به شکل مطلق (در حدود و قصاص و دیات و تعزیرات) مسأله را بررسی می‌کند. ۳. ۱ - ادله بررسی مسأله یاد شده در دو مقام صورت می‌گیرد: اول: مقتضای ادله اجتهادی در این مورد چیست؟ دوم: در صورت ناتوانی و کوتاهی دلیلهای اجتهادی از حل مسأله، مقتضای اصل عملی چه خواهد بود؟ ۳.۱. ۱ - ادله اجتهادی مقام اول: مقتضای ادله اجتهادی بحث از دلیلهای اجتهادی در دو مرحله صورت می‌گیرد. مرحله دوم: آیا لسان دلیلهای یاد شده، به گونه ای هست که بتوان از آن‌ها الغای خصوصیت کرده و علم را به یکی از آن دو پیوندانید؟ پرداخت دیه در قتل خطأی محض ۱. پرداخت دیه در قتل خطأی محض فقهای امامیه، اجماع دارند که در قتل خطأی محض، عاقله، تنها ضامن دیه قتلی هستند که با بیّنه ثابت شده باشد و در صورت اقرار قاتل به قتل خطأی محض، خود وی ضامن خواهد بود. ۳.۱.۱. ۱ - مستند حکم مستند این حکم سه روایت است: حدیث اول: محمّد بن الحسن باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیی عن أبی جعفر عن أبی الجوزاء عن الحسین بن علوان عن عمرو بن خالد عن زید بن علی عن آبائه (ع) قال: لا تعقل العاقلة الاّ ما قامت علیه البیّنة قال وأتاه رجل فاعترف عنده فجعله فی ماله خاصّة ولم یجعل علی العاقلة شیئاً. عاقله ضامن هیچ جنایتی نیست، مگر آن‌که بیّنه بر آن اقامه شده باشد. پس حضرت دیه را فقط در مال وی قرار داد و چیزی بر عاقله مقرر نفرمود. حسین بن علوان ، عامی است ولی نشانه‌هایی بر ثقه بودن وی وجود دارد. بنابر این، روایت موثقه و یا به اعتباری معتبره است. بنابراین، علم قاضی نیز همچون اقرار سبب ضمان نخواهد شد. لیکن توجه بدین نکته ضروری است که در این روایت و دیگر روایتهایی که ب ه زودی به بررسی آن می‌پردازیم، بیّنه در رویاروی با اقرار مطرح شده است و علم قاضی به عنوان یکی از راههای ثابت کردن دعوی در نظر نبوده; زیرا بیش‌تر دعاوی، با تمسک به بیّنه و اقرار و‌گاه قسامه (در مورد قتل و جرح) حل و فصل می‌شده است. بنابراین، هر چند عبارت (لاتعقل العاقلة) مطلق به نظر می‌رسد و شامل علم قاضی و حتی قسامه نیز می‌شود، ولی در واقع حدیث نسبت به علم قاضی اهمال دارد، نه اطلاق. مثال یاد شده در ذیل حدیث نیز اشاره بدان دارد که مورد ضامن نبودن عاقله در قتل خطأی محض، ‌ همان اقرار است. در کلمه صلح، ابهامی وجود دارد. شماری آن را مطلق مصالحه گرفته‌اند. ولی ب. ت. ب. آن‌که روایت در مقام زدودن پندار ضمان عاقله است و در مطلق مصالحه، چنین پنداری نیست، بنابراین، چنین برداشتی درست نیست. عاقله، ضامن قتل عمدی و قتل ثابت شده با اقرار و دیه ای که با مصالحه تعیین شده باشد، نیستند. بله، احادیثی که خود واقفه از وی نقل کرده‌اند، جای درنگ و تردید است و شاید مربوط به روزگار پس از وقف باشد. بنابراین، روایت معتبره است. ۳.۱.۲. ۲ - دلالت دلالت حدیث: از آن‌جا که برابر روایات متوا‌تر، عاقله به گونه مطلق ضامن قتل خطأی محض شناخته شده است، بنابراین، دو حدیث اخیر قید زننده اطلاقهای یاد شده خواهند بود و دلالت دارند که در تمامی مورد‌ها، از جمله: علم قاضی و قسامه، عاقله ضامن است، مگر در اقرار. یعنی اطلاقهای باب عاقله، علم قاضی را در بر می‌گیرد و حدیث بالا که در مقام تقیید است نیز، علم قاضی را خارج نکرده و زیر پوشش اطلاق یاد شده باقی می‌ماند. ۳.۱. ۳ - پرسش پرسشی که در اینجا به ذهن می‌رسد آن است که آیا همچون حدیث پیش نمی‌توان ادعا کرد که روایات باب عاقله نسبت به علم قاضی اطلاق نداشته و اهمال دارند; زیرا ائمه (ع) در زمان بیان حکم علم قاضی را در نظر نداشته و آن را لحاظ نکرده‌اند. پاسخ آن است که اطلاق رفض قید است، نه جمع قیود; یعنی نیازی نیست که گوینده در مقام بیان حکم یک ماهیت تمامی قیدهای آن را لحاظ کند، تا سکوت وی را حمل بر اطلاق کنیم، بلکه همین که به گونه کلی در مقام بیان بوده، ولی قیدی را ذکر نکرده، دلیل بر اطلاق است. البته معنای این کلام آن نیست که متکلم هیچ‌گاه قیدهایی را در نظر نمی‌گیرد، بلکه مراد آن است که در نظر گرفتن این قید‌ها جهت اطلاق ضروری نیست، از این روی، اگر بنا به نشانه‌هایی به دست آوردیم که وی تنها قیدهای خاصی را در نظر داشته، بی گمان کلام وی، تنها نسبت به آن ق ید‌ها اطلاق خواهد داشت، چنانکه در روایت پیشین چنین بیان داشتیم که: ائمه (ع) در مقام بیان آثار مترتب بر بیّنه و اقرار هستند، نه اموری دیگر. بنابراین، آن را نسبت به علم قاضی دارای اهمال دانستیم، نه اطلاق. در مورد پیوستگی علم قاضی به بیّنه در قتل خطأی محض، ب. ت. ب. مناط حکم نیز می‌توان استدلال کرد. بدین معنی که علت استثنای اقرار در ضمان عاقله آن است که اقرار قاتل علیه دیگری بوده، و برابر قاعده ای کلی اقرار عقلا، تنها علیه خود آنان نافذ است . بنابراین، اص ل قتل ثابت شده ولی خطأی بودن آن ثابت نمی‌شود و قتل حکم شبه عمد را یافته، دیه بر عهده خود قاتل خواهد بود. مسلّماً چنین مناطی در علم قاضی وجود ندارد. بنابراین، به بیّنه پیوسته شده و عاقله در این مورد ضامن است. اصل براءت ذمه عاقله از پرداخت دیه نیز در این جا درخور تمسک نیست; زیرا با وجود اطلاق ادله شکی باقی نمی‌ماند تا به اصل عملی مراجعه شود. چنین پاسخ داده است: در موردی که علم قاضی معتبر است دیه بر عاقله است. منبع: ج۴۰، ص۸۸ · رجال نجاشی، ترجمه منبه بن عبداللّه، شماره ۱۱۲۹ · معجم رجال الحدیث، سید ابوالقاسم خوئی، ترجمه طلحة بن زید · رجال کشی، ترجمه محمد بن سالم بیاع القصب، ج۲ · موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی، استفتاءات مربوط به دادگاههای کیفری، مسأله ۵

۲. شماری نیز این حکم را استحبابی دانسته‌اند. سؤال آن است که در خصوص علم قاضی چه کسی آغازگر رجم خواهد بود؟ از میان فقهاء کمتر کسی بدین مسأله پرداخته است. به نظر می‌رسد کلمه (عمله) تصحیف (علمه) است. ، ولی روایت مرسلی وجود دارد که چنین اطلاقی قید زده و همین، مبنای فتوای مشهور قرار گرفته است. ولی خواه بر مبنای کسانی که مراسیل صفوان را همچون مسانید وی می‌دانند و خواه به دلیل عمل اصحاب، عمل بدان مانعی ندارد. ۴.۱. ۲ - دلالت دلالت حدیث: اما از حیث دلالت اطلاق یا عمومی در آن وجود ندارد که علم قاضی را شامل شود; زیرا بنابر آنچه که پیش از این گذشت، در تمامی احادیث این باب (مراد احادیثی است که در مورد عفو ـ فرار از حفره رجم ـ توبه و شروع به رجم وارد شده و در بحثهای آینده به آن خواهیم پرداخت.)، بیّنه و اقرار به گونه رویارو مورد حکم قرار گرفته‌اند و دیگر دلیلهای ثابت کننده دعوی در نظر نبوده‌اند. دلیل جایز نبودن تمسک به عموم مفهوم مخالف، وجود قرینه ای است که مانع چنین عمومی است; یعنی رویارویی بیّنه و اقرار. در خصوص این حکم، تناسب حکم و موضوع و مرسله صفوان دلالت بر آن دارند که از نظر شارع، کسانی که زمینه های رجم را فراهم آورده‌اند، خود وظیفه دارند رجم را بیاغازند. چه بسا با ملاحظه این صحنه دردناک، اگر خللی در گفتار، یا افکار و قضاوت خویش می‌یابند، به خود آمد ه از اقامه رجم که شارع مقدس، تا جایی که امکان داشته باشد، راضی به فراهم آمدن زمینه های آن نیست، جلوگیرند. به طور طبیعی در ثابت شدن لواط یا زنای محصنه با بیّنه، شاهدان اصلی‌ترین نقش را دارند و در ثابت شدن بزه‌ها با اقرار، قاضی نقش اصلی را دارد. بنابراین، با همین مناط می‌توان دریافت در ثابت شدن بزه های یاد شده، از راه علم قاضی، شخص قاضی بیشترین اثر را دارد، بلکه اگر در اقرار، قاضی وظیفه دارد رجم را شروع کند در علم قاضی به طریق اولی چنین وجوبی ثابت خواهد بود. خواه از راه الغاء خصوصیت، یا تنقیح مناط قطعی (مراد از تنقیح مناط و معنای رایج آن نزد اصولیان اهل سنت نیست; زیرا تنقیح در اصطلاح آنان در مواردی به کار می‌رود که در یک نص شرعی، شارع حکمی را به سببی نسبت دهد و همراه با آن سبب، اوصافی را ذکر کند که تأثیری در حکم ندارند. در این حالت لازم است چنین اوصافی را در حکم معتبر ندانیم، تا حکم توسعه یابد; یعنی فی الواقع از میان اوصاف متعددی که ذکر شده و می‌تواند مشعر بر علیت باشد، یکی را برمی گزینیم. امّا اگر شارع، وصف، یا شرطی که مشعر بر علیت باشد، ذکر نکرده باشد و فقیه، با استدلال و استنباط خویش، علت را بیابد، به آن تخریج مناط گفته‌اند) و خواه از راه قیاس اولویت که از موارد استثنایی پذیرش قیاس (شماری اطلاق عنوان قیاس بر چنین موردی را از باب مسامحه می‌دانند.) در فقه امامیه به شمار می‌آید، می توان در این مورد علم قاضی را به اقرار پیوند داد. منبع: ج۸، ص۴ · ج۲، ص۴۳۰ · ج۲۳، ص۲۰۱، چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه · ج۱۸، باب۱۴، از ابواب حد زنا، ح۱، ۳، ۴ · ج۱۸، باب۱۴، از ابواب حد زنا، ح۲ · ج۱، ص۲۳۳

۳. فرار از حفره رجم مورد دیگری که بر اقرار و بیّنه اثر جداگانه ای بار می‌شود و درباره آن، روایاتی وجود دارد، فرار از حفره رجم است. حدیث چهارم: محمّد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن عمرو بن عثمان عن الحسین بن خالد قال قلت لأبی الحسن (ع) : (أخبرنی عن المحصن إذا هو هرب من الحفیرة هل یرد حتی یقام علیه الحد؟ فقال یرد ولا یرد فقلت و کیف ذاک؟ فرمود برگردانده می‌شود و نمی‌شود. گفتم چگونه؟ فرمود: اگر علیه خود اقرار کرده و پس از آن‌که تعدادی سنگ به او اصابت کرد فرار کند، برگردانده نمی‌شود و اگر بیّنه علیه او اقامه شده و او انکار کند سپس فرار کند با خواری برگردانده می‌شود، تا حد بر او جاری شود…. چرا هنگامی که فرار کرد او را‌ رها نکردید، در حالی که او علیه خویش اقرار کرده بود. دلالت روایت اجلاء بر ثقه بودن شخص، بحثی است رجالی و مورد اختلاف که بررسی آن مجال دیگری را می‌طلبد. تا با تمسک به مفهوم مخالف صدر کلام بگوییم: پس اگر مرد نبود، بلند خواندن واجب نیست و مرد نبودن اعم است از زن یا خنثی. دلیل جایز نبودن چنگ زدن به مفهوم مخالف آن است که اگر قرینه ای وجود داشته باشد که در منطوق کلام، مورد خاصی در نظر نبوده، به طور قطع، مفهوم مخالف نیز، ناظر به آن مورد نخواهد بود. حتی اگر از این نکته صرف نظر کرده و فرض کنیم، قرینه ای بر چشم پوشی از علم قاضی وجود ندارد، باز چنگ زدن به مفهوم مخالف جایز نخواهد بود; زیرا مفهوم روایت در مورد اقرار با مفهوم آن در مورد بیّنه، حالت عموم و خصوص من وجه داشته و در علم قاضی تعارض دارند. بدین بیان که مفهوم (ان کان هو المقرّ علی نفسه لم یرد) آن است که در غیر اقرار، مانند بیّنه و علم قاضی، شخص برگردانده می‌شود و مفهوم (إن کان انّما قامت علیه البیّنة ردّ و هو صاغر) آن است که در غیر بیّنه، مانند اقرار و علم قاضی شخص برگردانده نمی‌شود. پس بنابر مفهوم اول در علم قاضی برگردانده می‌شود و بنابر مفهوم دوم برگردانده نمی‌شود. و به دیگر سخن، می توان گفت: مفهوم روایت در مورد اقرار با منطوق آن در مورد بیّنه مقیّد می‌شود و مفهوم آن در مورد بیّنه با منطوق در مورد اقرار مقیّد می‌شود. در هر حال، روایت دلالتی بر حکم علم قاضی ندارد. ۵. ۲ - حدیث پنجم محمد بن علی بن الحسین قال: سُئِل الصادق (ع) عن المرجوم یفرّ. قال: إن کان أقرّ علی نفسه فلایردّ و إن کان شهد علیه الشهود یرد. فرمودند: اگر علیه خویش اقرار کرده باشد برگردانده نمی‌شود و اگر شاهدان علیه او شهادت داده باشند، برگردانده می‌شود. البته اگر هر دو حدیث، به طور کامل مضمون یکسانی داشته باشند، چنین احتمالی ثمره ای عملی ندارد; زیرا به هر حال به مضمون حدیث عمل شده است، خواه مستند فتوی، روایت صحیح باشد یا ضعیف یا هر دو، ولی در جاهایی که مضمون‌ها گوناگونند، و روایت ضعیف دربردارنده اموری است که روایت دیگر چنین نیست و این دربردارندگی را ندارد. چنین اشکالی موجّه است و نمی‌توان ب. ت. ب. آن‌که بخشی از یک حدیث ضعیف به سبب یکسانی و یگانگی مضمونی، با حدیث صحیح مورد فتوا قرار گرفته است، به دیگر مضمونهای آن عمل کرد; زیرا شاید اصحاب اصلاً چنین روایتی را حجت ندانسته و تنها با اتکای به حدیث صحیح فتوا داده باشند. بله اگر اصحاب در مقام بیان فتوا، مستند خویش را بیان کرده و حدیث ضعیف را نیز در زمره آن قرار داده بودند، می توان گفت روایت را درخور عمل می‌دانسته‌اند. ولی در هر حال، از آن‌جا که مضمون این حدیث چیزی بیش از حدیث قبل نیست، جبران کننده بودن یا نبودن ضعف آن چندان ثمره عملی ندارد. دلالت حدیث: از حیث دلالت نیز، این روایت همچون روایت پیش، بیانگر حکم علم قاضی نیست و نسبت بدان اهمال دارد. بنابراین، از حیث دلالت لفظی، دو روایت این باب دلالتی بر حکم علم قاضی ندارد; اما از حیث استنباط مناط حکم، سپس‌ها مسأله مورد تحلیل قرار خواهد گرفت. منبع: ج۱۸، باب۱۸، از ابواب مقدمات الحدود، ح۳

هر چند شماری در این حکم، ادعای اجماع کرده‌اند، ولی فتاوای مخالف نیز در این مورد وجود دارد. بررسی تفصیلهای یاد شده، از محل بحث این نوشته خارج است و ما با صرف نظر از آن‌ها وبا اکتفا به قدر متیقّن از حکم یاد شده، مسأله را پی گیری خواهیم کرد; زیرا هدف بررسی اصل و بود و نبود حق گزینش قاضی است و گستره این حکم در محل دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت. ۶. ۱ - دلیل مسأله ۱. از آن‌جا که در مسأله روایات بسیاری وجود دارد، این اجماع مدرکی بوده و خود دلیل مستقلی به شمار نمی‌آید. ۲. روایات: احادیث موجود در این مورد عبارتند از: ۶. ۲ - حدیث ششم معتبرة طلحة بن زید : الحسین بن سعید عن محمد بن یحیی عن طلحة بن زید عن جعفر (ع) قال: (حدّثنی بعض أهلی: انّ شاباً أتی أمیرالمؤمنین (ع) فأقرّ عنده بالسرقة قال: فقال له (ع) : انّی أراک شاباً لابأس بهیئتک فهل تقرأ شیئاً من القرآن؟ قال نعم، سورة البقرة. فقال قد وهبت یدک لسورة البقرة. قال: وانّما منعه أن یقطعه لانّه لم یقم علیه بیّنة. حضرت فرمود دست ترا به دلیل قراءت سوره بقره بخشیدم. فقال: أتقرأ شیئاً من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة. قال: قد وهبت یدک لسورة البقرة. قال: فقال: الأشعث أتعطل حدّاً من حدود اللّه؟ فقال وما یدریک هذا؟ اشعث بن قیس گفت: آیا حدی از حدود خدا را تعطیل می‌کنی؟ پاسخ دادند تو چه می‌دانی دلیل این حکم چیست؟ ۶. ۴ - دلالت حدیث در معتبره طلحة بن زید نبود بیّنه، علت اجرا نشدن حد و بخشیدن سارق معرفی شده است. ابتدا به نظر می‌رسد ذیل حدیث که می‌گوید (عدم بیّنه مانع از قطع دست وی شد) تعلیلی است که عفو را دائر مدار نبود بیّنه قرار داده است و نبود بیّنه نیز شامل اقرار و عل م قاضی می‌شود. بنابراین، در مورد علم قاضی نیز حق عفو وجود دارد، ولی ب. ت. ب. مرسل برقی مراد از نبود بیّنه، مصداق غالب آن، یعنی اقرار بوده است; زیرا حضرت می‌فرماید: (إذا قامت البیّنة فلیس للامام أن یعفو وإذا أقرّ الرجل علی نفسه فذاک إلی الامام إن شاء عفا وإن شاء قطع.) حدیث بعد نیز مؤید همین استظهار است. و جمله (فانه لم یقم علیه البینة وانّما تطوّع بالاقرار) دلالت بر آن دارد که مراد از نبود بیّنه، ‌ همان اقرار است، نه معنایی که علم قاضی را نیز شامل شود. بنابراین، هر سه حدیث یاد شده، نه در مفهوم و نه در منطوق، علم قاضی اشاره ندارند. اما از حدیث مناط حکم، مسأله، سپس‌ها مورد بررسی قرار خواهد گرفت. منبع: ج۴، ص۱۵۲ · ج۴۱، ص۲۹۳ · ج۳، ص۴۹۱، چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه · ج۱، ص۱۷۴ · ج۲۳، ص۲۲۴، چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه · ج۲، ص۴۲۶ · تهذیب، شیخ طوسی. ج۱۰، ص۱۲۷، ح۵۰۶ · معجم رجال الحدیث، سید ابوالقاسم خوئی، ترجمه طلحة بن زید · رجال نجاشی، ترجمه محمد بن یحیی خثعمی و محمد بن یحیی الخزاز · ترجمه طلحة بن زید، شماره ۳۶۲ · ج۱۸، باب۱۸، از ابواب مقدمات الحدود، ح۳ · ج۴۱، ص۳۰۷

هرگاه توبه قبل از قیام بیّنه باشد، فق‌ها اجماع دارند به برداشته شدن حد و پس از اقامه بیّنه، مشهور بر این باور است، حدّ برداشته نمی‌شود. بنابراین، توبه پس از بیّنه (بنابر قول مشهور فق‌ها) اثری ندارد، ولی توبه پس از اقرار، سبب می‌شود که حاکم در عفو حق گزینش داشته باشد. ۷. ۱ - توبه پس از علم قاضی سؤال آن است که توبه پس از علم قاضی، چه اثری خواهد داشت؟ بی گمان ثابت کردن بزه، تمامی آثار آن‌که مجازات نیز از آن جمله است، بر آن بار خواهد شد و برداشته شدن هر یک از این آثار نیاز به دلیلی قطعی دارد. بنابراین، باید ملاحظه شود دلیلهای مورد استناد در برداشته شدن حد با توبه، کدام است و تا چه حد ناظر به علم قاضی ا ست. دلیلهای بسیاری در برداشته شدن حد با توبه اقامه شده است که بیش‌تر ضعیف و سست بنیادند و نمی‌توان آن‌ها را مستند حکم قرار داد، مگر روایات که به بررسی آن‌ها خواهیم پرداخت، لیکن در بررسی روایات این نکته باید در نظر گرفته شود که آیا توبه‌ به‌طور مطلق بردارنده حد است یا محدودیت زمانی خاصی برای آن وضع شده است و در صورت دوم، مهلت نهایی پذیرش توبه چه زمانی است، زمان ثابت شدن بَزَه یا زمان دستگیری بَزَه کار؟ در پاره ای از بَزَه‌ها، مانند محاربه، براساس نصّ قرآن کریم، مهلت نهایی پذیرش توبه، زمان پیش از دستگیری است، (سوره مائده، آیه ۳۳.) نه ثابت شدن جرم. بنابراین، حتی اگر بر اثر شهادت شاهدان، جرم نیز به اثبات برسد و محارب پس از آن توبه کند، قبول خواهد شد. به هر حال، تحقیق در این مسأله که ملاک قبول توبه، تحقق آن تا قبل از ثابت شدن جرم است، یا قبل از دستگیری و آیا اصولاً در تمامی بابهای حدود، ملاک یکسان و یگانه ای وجود دارد، یا در پاره ای همچون محاربه، ملاک، دستگیری و در باقی ملاک، ثابت شدن جرم است، خارج از موضوع این نوشتار است. و ما براساس اجماع اصحاب، که ثابت شدن جرم را به وسیله بیّنه، ملاک قرار داده‌اند به بررسی مسأله می‌پردازیم. بنابراین، برداشته شدن حدّ، در این روایت معلول اقرار دزد نیست، بلکه صرف توبه یا توبه همراه با اقرار، سبب برداشته شدن حد شده است. البته باید توجه داشت لازمه تسلیم مال به قاضی و توبه نزد وی، دو مرتبه اقرار که حد شرعی اقرار در ثابت شدن دزدی است، نیست، بلکه بیش‌تر در چنین جایی دزد با یک مرتبه اقرار و اظهار توبه، مال را به صاحبش تسلیم می‌کند. بنابراین، در تحلیل نهایی آنچه سبب برداشته ش دن حد شده است، توبه یا دست بالا، توبه همراه با یک مرتبه اقرار است. از عبارات (إذا جاء من قبل نفسه) استفاده می‌شود که توبه باید پیش از دستگیری باشد و بَزَه کار، به پای خود به محکمه آمده باشد. بنابراین، سارقی که نه خود را تسلیم کرده و نه اعتراف کرده و نه م ال را به صاحبش برگردانده و پس از آن‌که قاضی با جمع نشانه‌ها و شاهد‌ها بَزَه کار بودن وی را ثابت کرده، چنین روایتی وی را در بر نخواهد گرفت. ولی چنین احتمالی با عبارت (إذا جاء من قبل نفسه) همخوانی ندارد، زیرا عبارت یاد شده حالتی را تصویر می‌کند که دزد به پای خود و با طیب نفس می‌آید و چنین حالتی در مقابل جلب و دستگیری است که شخص را به محکمه می‌برند. به هر حال، روایت در احتمال اول ظهور دارد. ۷. ۴ - حدیث دهم جمیل بن دراج عن رجل عن احدهما (ع) : (فی رجل سرق أو شرب الخمر أو زنی فلم یعلم ذلک منه ولم یؤخذ حتی تاب و صلح. فرمودند اگر مدت پنج ماه یا کمتر در جایی بوده و در این مدت کاری نیکو از وی دیده شود، حد بر او جاری نمی‌شود. در تهذیب و کافی به جای (امرءاً غریباً) لفظ (امراً قریباً) به کار رفته که معنی چنین خواهد شد: اگر آن کار (یا حالت) نیکو تازگی رخ داده باشد (یعنی مدت زیادی از تغییر وضعیت و رفتار وی نمی‌گذرد) آیا حد بر او اجرا می‌شود؟ بنابراین، معنای حدیث چنین می‌شود: اگر تا قبل از بر ملا شدن عمل و دستگیری، صالح گردیده… توبه وی پذیرفته خواهد شد. البته پذیرش توبه تا قبل از ثابت شدن جرم و دستگیری بدین معنی نیست که توبه همواره باید پیش از ثابت شدن بَزَه باشد (یعنی روایت دارای مفهوم مخالف نیست) ولی در عین حال، دلالتی بر پذیرش توبه پس از ثابت شدن بَزَه دستگیری نیز ندارد. مفاد حدیث فوق آن اس ت که اگر توبه، حتی پس از اقامه بیّنه و تا قبل از دستگیری صورت گرفته باشد، پذیرفته می‌شود، بلکه ممکن است کسی استظهار نماید که پس از دستگیری نیز توبه قبول می‌شود; زیرا عبارت (ان تاب فما علیه من شیء) مطلق است و جمله بعد که می‌گوید (وان وقع فی ید الامام) ناظ ر به موردی است که شخص بدون توبه دستگیر شود، ولی چنین امری به روشنی از روایت استفاده نمی‌شود و قدر متیقّن آن است که پس از اقامه بیّنه و ثابت شدن جرم و تا قبل از دستگیری، توبه پذیرفته می‌شود. در این صورت، روایت به‌ همان معنایی خواهد بود که اصحاب فتوا داده‌اند. به نظر ما، روایت در معنای اول ظهور دارد که به دلیل مخالفت با فتوای تمام اصحاب، عمل بدان مشکل خواهد بود و اگر کسی احتمال دوم را نیز بپذیرد، به دلیل برتری نداشتن یکی از دو احتمال، روایت مجمل خواهد شد و باز تمسک بدان جایز نیست. بنابراین، روایات این باب از حیث دلالت لفظی، دلالتی بر سقوط حد ندارد اما از حیث مناط حکم، هم اینک مورد بررسی قرار خواهند گرفت. منبع: ج۴۰، مسأله ۱۳.، چاپ شده در: سلسله ینابیع الفقهیه · ج۱۸، باب۱۸، از ابواب مقدمات الحدود، ح۳ · ج۱، ص۳۸۶ · ج۲، ص۴۶۵

ب. غ. از دو مسأله، ضمان عاقله در قتل خطأی محض و شروع به رجم که هر دو مسأله، هم از حیث دلالت لفظ دلیل‌ها و هم از حیث مناط حکم مورد بررسی قرار گرفت و در اولی علم قاضی را پیوسته بیّنه و در دومی پیوسته به اقرار دانستیم، در بحث از سه مسأله دیگر; یعنی برگرداندن بَزَه کار فراری به گودال رجم، عفو مجرم و توبه وی، تنها دلالت لفظی ادله در نظر بود و از آن‌جا که بررسی احادیث بالا، از حیث تنقیح مناط حکم، نیازمند ذکر تمامی آن‌ها بود، بحث از مناط حکم را به دین گفتار واگذار کردیم. دلیل آن‌که اقرار به قتل خطأی محض موجب ضمان عاقله نمی‌شود، قاعده معروف است. (اقرار العقلاء علی انفسهم جایز) در روایات مربوط به عفو، و فرار از حفره رجم، دیده می‌شود که در موارد ثابت کردن حکم با بیّنه، اجرای حکم مسیر عادی خویش را می‌پیماید و بَزَه کار، برابر قاعده، به کیفر عمل خویش می‌رسد و در جاهایی که حکم با اقرار، از عفو و پی گیری نکردن رجم برخوردار می‌شود. ب‌اید دید این آثار گوناگون ناشی از چه ویژگی است و ویژگی یاد شده در کدام یک از بیّنه یا اقرار وجود دارد. با بررسی دلیلهای اثبات دعوی، دیده می‌شود که در اصل، بیّنه تنها جنبه مرآتی و واقع نمایی داشته و حکم خاصی بر خود آن بار نمی‌شود و در هر مورد که حکمی بر بیّنه بار شود، در واقع حکم یاد شده اثری است که بر مفاد بیّنه بار شده است. مثلاً، اگر قانونگذار اعلام کند: (هرگاه بر اثر شهادت شهود ثابت شود شخصی دزدی کرده است، دستش قطع خواهد شد) قطع دست اثر‌ همان دزدی است و بیّنه در این میان تنها جنبه اثباتی داشته و هیچ گونه اثر تخفیفی یا تشدیدی بر حکم ندارد. برخلاف اقرار که افزون بر واقع نمایی و جنبه اثباتی حاکی از همکاری مجرم با مسؤولین قضایی و بیش‌تر دلیل بر توبه و پشیمانی وی از عمل مجرمانه است، بویژه در مواردی که شخص ابتدا و بدون آن‌که حتی مورد اتهام بوده یا در چنگال مأمورین اجرای عدالت باشد، خود را معرفی و به گناه خویش اقرار می‌کند. چنین عملی حکایت گر بیداری وجدان و حالت پشیمانی و اصرار نکردن وی بر ادامه مسیر مجرمانه است و علاوه بر آن دستگاه قضایی را در کشف جرم و مبارزه با آن درجامعه یاری می‌رساند. به همین دلیل در تمام یا بیش‌تر نظامهای حقوقی جهان اقرار، افزون بر آن‌که از ادله اثبات دعواست در زمره علتهای تخفیف مجازا ت نیز به شمار می‌رود. برخلاف اقرار که می‌توان گفت: در کاستن از کیفر یا برداشتن، یا پی گیری نکردن آن نقش دا رد. به عبارت دیگر، بیّنه نسبت به علت مجازات (جرم) طریقیت دارد. بنابراین، هر دلیل دیگری که طریق به جرم باشد نیز، ‌ همان آثار را خواهد داشت; اما اقرار در عفو و‌ رها کردن زناکار فراری موضوعیت داشته و علت آن‌ها شمرده می‌شود و‌ به‌طور طبیعی با نبود چنین علتی در عل م قاضی، آثاری همچون بخشش و برداشته شدن کیفر نیز منتفی خواهد بود. در خصوص توبه نیز همچنانکه فقها استنباط کرده و یادآور شده‌اند، علت پذیرفته نشدن توبه مجرم پس از اقامه بیّنه، در مظان تهمت بودن است. بدین معنی که نسبت به راستی سخن و ادعای شخص بَزَه کار تردید وجود دارد. و همین ملاک در علم قاضی وجود داشته و توبه شخصی که خود را در چنگال عدالت گرفتار و گناه خویش را ثابت شده می‌داند، همانند توبه کسی است که بیّنه علیه وی اقامه شده و در هر دو صورت در مظان اتهام است. هرگاه کسی نتواند، نه با تمسک به ظاهر الفاظ و نه با به دست آوردن مناط قطعی حکم، آثار بار شده بر علم قاضی را به دست آورد و در حالت شک باقی بماند، مقتضای استصحاب اجرای کیفر است; زیرا با صدور حکم محکومیت مجرم، اجرای حدود الهی واجب می‌شود و تا دلیل قطعی بر برد اشته شدن آن اقامه نشود، این واجب بودن به قوت خود باقی خواهد ماند. منبع: ج۱۸، باب ۱۵ از ابواب حد زنا، ح۴ · ج۱۸، باب ۳۶ از ابواب حدّ زنا، ح۲ · سوره غافر، آیه ۸۴

درقتل خطأی محض، اطلاقهای باب عاقله دلالت بر آن داشت که علم قاضی پیوسته به بیّنه بوده و در این مورد عاقله باید دیه را بپردازد و با تنقیح مناط قطعی حکم نیز، به همین نتیجه خواهیم رسید. در شروع به رجم، دلالتی لفظی در خصوص پیوستگی علم قاضی به بیّنه یا اقرار وجود نداشت، ولی مقتضای تنقیح مناط قطعی، یا قیاس اولویت آن است که علم قاضی پیوسته به اقرار است و قاضی خود شروع به رجم می‌کند. در سه مورد دیگر یعنی عفو ، توبه و فرار از گودال رجم، روایات، دلالت لفظی بر پیوسته بودن علم قاضی به بیّنه یا اقرار نداشتند، ولی با تنقیح مناط قطعی می‌توان گفت، بخشش بَزَه کار و‌ رها کردن وی پس از فرار از حفره رجم، به دلیل اقرار بوده است و چنین مناطی در علم قاضی یافت نمی‌شود. یادآوری این نکته بجاست که علم حاصل در بیش‌تر پرونده های کیفری، در حال حاضر به اقرار ناقص متهم، یا اقراری است که سپس آن را انکار کرده است. شرط احتیاط در چنین جاهایی که نقش عمده در تحقق علم قاضی را اقرار به عهده دارد، آن است که بَزَه کار را به حفره رجم برنگردانند. امّا در مواردی که اقرار نقش ضعیفی دارد، می توان علم قاضی را پیوسته به بیّنه دانست. در مورد توبه نیز دلیل پذیرفته نشدن آن پس از بیّنه آن است که مجرم در مظان اتهام است و نسبت به صدق کلام وی پس از ثبوت جرم، تردید وجود دارد و علم قاضی از این جهت همانند بیّنه است. بنابراین، در تمامی موارد علم قاضی حکماً پ یوسته به بیّنه است، مگر در شروع به رجم که پیوسته به اقرار خواهد بود. (۵) اقرار العقلاء، علی انفسهم جائز. (۲۵) قرآن کریم.