نکتهٔ فقهی: قابلیت اسقاط و انتقال حق (حق و حکم (قواعد فقه))

حق و حکم دو مفهوم بنیادین در فقه هستند که تفاوت‌های اساسی با یکدیگر دارند؛ حق ، سلطه و توانایی اعتباری است که شخص بر مال یا انسان دارد و قابلیت اسقاط و انتقال را داراست، در حالی که حکم ، خطاب شرع به افعال مکلفین بوده و فاقد این قابلیت‌هاست. تمایز اصلی این دو در قابلیت اسقاط و نقل و انتقال است، به طوری که حق قابل اسقاط و انتقال بوده ولی حکم چنین نیست. در موارد تردید میان حق و حکم، اصول عملیه ملاک تشخیص قرار می‌گیرند.

حق در معنای عام خود عبارت است از «سلطه‌ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی‌ء، جعل و اعتبار می‌شود». پس حق، نوعی سلطنت و استیلا برای انسان بر چیزی دیگر است؛ خواه آن چیز که متعلق حق قرار می‌گیرد مال باشد یا انسان . در این معنای عام، حق شامل ملک هم می‌شود و به موجب این تعریف، حق و ملک یک حقیقت واحدند؛ با این تفاوت که حق مرتبه پایین‌تری از ملک است و به سخن دیگر، ملک یک مفهوم مشکک دارای مراتب است که اولین مرتبه پایین آن، حق است. بر اساس همین تعریف عام از حق، در حقوق معاصر، حق به حق عینی و حق دینی تقسیم شده است. • حق به معنای خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به شخص تعلّق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق‌ قصاص. به موجب این تعریف، هر چند موضوع حق در موارد مختلف یکی از سه چیز است، ولی متعلق حق در تمام موارد، عملی است که به یکی از آن‌ها تعلق گرفته است و به این علت، با ملک فرق واضحی دارد؛ زیرا ملک احاطه و سلطه‌ای است که به خود عین یا منفعت تعلق می‌گیرد. به نظر این بزرگوار، تمام اقسام حق قابل اسقاط است و آنچه محل بحث است قابلیت نقل یا انتقال آن ب. غ. است. از دیدگاه ایشان اقسام حقوق به شرح زیر است: ۱. حقوقی که فقط قابل اسقاط هستند، مثل: حق قذف ۲. حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض، مانند: حق قسم ۳. حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعی و معوض ، مثل: حق تحجیر ۴. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و در عین حال غیر قابل نقل ارادی، مانند: حق خیار که به وارث منتقل می‌شود، ولی به عقیده برخی فقها نقل آن به دیگری صحیح نیست.

حکم در لغت به معنای دستور و امر آمر است در اصطلاح به صورت‌های مختلفی مورد تعریف قرار گرفته است. از آن جمله گفته شده: «خطاب الشّرع المتعلق بافعال المکلّفین» یعنی حکم آن است که شارع مقدس ، حکمی تکلیفی یا وضعی در باره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به این معنا که آدمی را از ارتکاب فعلی ممنوع‌ کند یا به انجام دادن آن وادار سازد یا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد ( احکام تکلیفی )، و یا بر فعل انسان اثری مترتب کند ( احکام وضعی ). مواردی که مفاد حکم شرع اجازه و رخصت در فعل و ترک است، مشابهت زیادی به حق پیدا می‌کند و لذا تبیین دقیق آن ضروری به نظر می‌رسد. ۲. ۱ - ویژگی‌های حکم ویژگی‌هایی که مبین ماهیت و حقیقت حکم اند عبارت‌اند از: ۱. عدم قابلیت اسقاط آن از ناحیه اشخاص ۲. عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهری و ارادی ۳. همچنین امکان تعهد علیه حق نیز وجود دارد؛ • ولی ویژگی‌های حکم درست بر خلاف حق است: نه قابلیت اسقاط دارد، نه به اسباب قهری منتقل می‌شود، و نه می‌توان علیه آن تعهد کرد. • منظور از ویژگی سوم حکم این است که در مورد حق، می‌توان علیه حق تعهد کرد، بدین معنا که شخص تعهد کند فلان حق خود را اعمال نکند، ولی نمی‌توان علیه حکم تعهد کرد. برای مثال: شخص نمی‌تواند متعهد شود که فلان حکم از او سلب گردد. • به همین دلیل است که قانون‌گذار در ماده ۹۵۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته است: «هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ر. ا. خ. سلب کند»؛ زیرا حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی به طور کلی عبارت است از اهلیت تمتع و استیفا، که حکم است و سلب حکم از خود، امکان‌پذیر نیست. اهلیت تمتع و استیفا لازمه شخصیت حقوقی و از لوازم ذاتی حیات انسانی فرد است و سلب این حقوق به طور کلی به معنای سلب لوازم حیات انسان است. علت وجود خصوصیت‌های سه‌گانه مذکور این است که اختیار و زمام حکم در دست حاکم یعنی شارع و قانونگذار است و م. ع. یا مکلف در این باره فاقد اختیار است. حاکم است که به مکلف رخصت داده مباحات فعلی را انجام دهد یا آن‌ها را ترک کند و نهایت این که اگر حکمی بر موضوعی معلق باشد و شخص مکلف داخل در محدوده آن موضوع باشد، حق دارد که خود را از حیطه آن موضوع خارج کند و با انتقال موضوع، حکم هم منتفی می‌شود که این امر در صورت حفظ موضوع، با اسقاط حکم متفاوت است.

در بسیاری از موارد، تشخیص حق از حکم کار آسانی نیست؛ از جمله، مواردی که مفاد حکم رخصت است و مدلول آن این است که انسان می‌تواند فلان عمل را انجام دهد. مثل آن که انسان می‌تواند زوجه خود را طلاق دهد که در این صورت برای فقیه این سؤال مطرح می‌شود که این توانایی، حق است یا حکم؟ اگر حق است، زوج می‌تواند به طریقی بر عدم انجام دادن طلاق متعهد شود و یا این حق خود را اسقاط کند و اگر حکم است چنین نخواهد بود. همچنین هر جا که شرع و قانون به منظور تنظیم روابط اجتماعی، افرادی را در برابر دیگران به انجام دادن اموری مکلف کند، این تکلیف سبب می‌شود که دسته دوم برای خود حقی احساس کنند و بتوانند اجرای تکالیف مزبور را از ایشان مطالبه کنند. • برخی عقیده دارند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار توجه کرد: چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال و اسقاط باشند، این سلطه و توانایی، حق است و در غیر این صورت از مصادیق حکم خواهد بود. یعنی امری است که از سوی شرع صادر شده و حقی برای شخص به وجود نمی‌آورد. به این نظریه ایراداتی وارد است. ۱. اولا این نحوه تشخیص، مستلزم دور است؛ زیرا قابلیت نقل و انتقال متوقف بر این است که حق بودن سلطه و توانایی محرز باشد و احراز این امر نیز خود متوقف بر قابلیت نقل و انتقال و اسقاط است. ۲. ثانیا درست است که حکم چیزی است که قابلیت نقل و انتقال و اسقاط ندارد، ولی این بدان معنا نیست که همه حقوق قابل نقل و انتقال باشند، زیرا همان‌طور که در بیان اقسام حق گفتیم، همه اقسام‌ حق این ویژگی را ندارند و پاره‌ای از آن‌ها فاقد این قابلیت هستند و به سخن دیگر، هر چند آنچه قابل اسقاط و انتقال باشد «حق» است، این طور نیست که هر چه قابل انتقال و اسقاط نباشد «حکم» باشد. پس این ضابطه برای تشخیص حق از حکم، کافی نیست و باید گفت برای تشخیص درست، علاوه بر توجه به ضابطه مذکور باید به امر دیگری که همان مفاد ادله باشد نیز توجه شود. توضیح این که حق و حکم هر دو نتیجه ادله شرعی و قانونی است. گاهی ادله مزبور بیانگر این معنایند که اراده شخص در نتیجه حاصل از آن‌ها تاثیری ندارد که در این صورت، این نتیجه «حکم» است و در غیر این صورت، نتیجه مزبور، «حق» خواهد بود. به هر حال به نظر می‌رسد فقیه باید با دقت در ادله شرعی، موارد را از یک‌دیگر تشخیص دهد.

هرگاه در حکم یا حق بودن موردی تردید شود و از مفاد ادله، هیچ کدام از آن دو احراز نشود، مرجع، مقتضای اصول و قواعد عامه است. در پاسخ به این پرسش که در این موارد چه اصلی حاکم است به سه نظریه فقهی که توسط فقیهان برجسته معاصر ارائه شده اشاره می‌کنیم: ۱. به موجب اصل مزبور، امتیاز موجود سابق که د. ح. و یا حکم بودن آن تردید است و در نتیجه، بقا و عدم آن برای ما مشکوک است، کماکان باقی خواهد بود و این گونه موارد، از جمله احکام محسوب خواهند شد. ۲. در مورد اول، اصل استصحاب جاری است؛ به موجب این نظریه، اصل آزادی اراده در از بین بردن حق، همواره حاکم است، مگر آن که مانعی مسلم از این امر جلوگیری کند». ۳. بنابراین، چنین امری نه قابل اسقاط است و نه قابل نقل و انتقال. به نظر ایشان، حق و یا حکم بودن از امور وجودی است و این آثار، مترتب بر احراز وجود آن‌ها است. بنابراین در فرض شک، آثار مترتب نخواهد شد و به عبارت دیگر، صرف شک کافی است و نیازی به اجرای اصل عدم نیست. به علاوه اگر اصل هم جاری شود، هر چند آثار را نفی می‌کند، حکم بودن آن امر را اثبات نخواهد کرد؛ زیرا اثبات حکم بودن از لوازم عقلی و به اصطلاح « اصل مثبت » است و مثبتات اصل، حجت نیست. بحر العلوم، محمد بن محمد تقی، بلغة الفقیه، ج۱، ص۱۹. این نظریه، به نظر ما اقوا و موجه‌تر است.

مواردی از قبیل خیارات ، اولویت در استفاده از حقوق عمومی ، جواز رجوع در مطلقه رجعیه و نفقات از موارد مردد بین حق و حکم است که برای رعایت اختصار به بیان چند نمونه از آن‌ها اکتفا می‌کنیم: ۵. ۱ - خیارات به نظر می‌رسد خیارات از مصادیق حق باشند؛ زیرا خیار سلطنتی که به موجب شرط، غبن ، عیب و غیر این‌ها برای متعاقدین یا یکی از آن دو و یا شخص ثالثی، به منظور ابطال عقد لازم و بر هم زدن آن، جعل و اعتبار می‌شود. به موجب ظواهر ادله مثبت خیارات، نه فقط حق خیار قابل اسقاط است، بلکه به عقیده ما از طریق معاوضه ، قابلیت نقل به دیگری را نیز دارد؛ زیرا وقتی قابلیت ذاتی خیارات به واسطه ادله‌ای است که دلالت بر امکان سقوط و انتقال آن‌ها از طریق ارث دارند و کاشف از این امرند که موجب و سبب تحقق آن‌ها علت تامه نیست، پس تقوّم به شخص ذو الخیار ندارند و اگر چنین بود، قابل انتقال به ارث نبودند؛ در حالی که قابلیت انتقال قهری آن‌ها مسلّم و بلاتردید است و بنابراین، مشمول ادله معاوضه و عموم اَوْفُوا بِالْعُقُودِ شده، قابل اسقاط و نقل و انتقال هستند. البته نظریه مخالف فقها در این باره در صفحه‌های پیشین مطرح شد. ۵. ۲ - نفقه به نظر می‌رسد بعضی اقسام نفقات مصداق حق و برخی دیگر از مصادیق حکم باشد. برای مثال: نفقه زوجه ، از جمله حقوق است؛ زیرا در بعضی نصوص و روایات بر آن حق اطلاق شده است و به همین دلیل اگر زوج با وجود تمکین و اطاعت زوجه، از ادای‌ نفقه او سربازند، به اجماع فقها باید قضای آن را به جا آورد. بدین ترتیب، نفقه زوجه حق است . مانند: سایر دیون قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد؛ اما نفقه اقارب مثل پدر و مادر از مصادیق حکم محسوب می‌شود؛ زیرا از ادله وجوب نفقه اقارب استنباط می‌شود که وجوب بذل به آن‌ها برای مواسات و دستگیری و بر طرف ساختن حوایج و نیازمندی‌های آن‌ها است. پس اگر شخصی که باید نفقه بپردازد از تکلیف خود امتناع کند، اگر چه مرتکب گناه شده، بدون تردید موظف به قضای آن نیست؛ زیرا اگر این نوع نفقات نیز از مصادیق حق بودند، به مقتضای اصل اولی در باب حقوق، قضای آن‌ها واجب بود. ۵. ۳ - جواز رجوع در مطلقه رجعیه برخی علما جواز رجوع را در مطلقه رجعیه از جمله حقوق پنداشته و صلح بر آن را جایز و نافذ دانسته‌اند و در استدلال بر صحت عقیده خود، به عمومات ادله صلح از جمله «الصّلح جائز بین المسلمین» تمسک جسته‌اند. به عقیده ما این استدلال درست نیست؛ زیرا چنانچه شک در اینجا از قبیل شک د. ح. یا حکم بودن باشد، مورد از جمله شبهات مصداقیه است که تمسک به عام در آن‌ها جایز نیست؛ ولی با فرض این که جواز رجوع از جمله حقوق باشد، اگر در قابلیت نقل آن شک شود، بازگشت شک در این فرض به این است که آیا این امر قابلیت نقل دارد یا خیر؟ و این امر نیز با تمسک به عموم اثبات نمی‌شود. درباره اسقاط شرط در توضیحات مربوط به قاعده شروط بحث خواهد شد و از تکرار آن‌ها در اینجا خودداری می‌شود. ۶ - پانویس ۱. ۳. ۴. ۵. ۶. ۷. ۸. ↑ بحر العلوم، محمد بن محمد تقی، بلغة الفقیه، ج۱، ص۱۹. ۹.

حق در معنای عام خود عبارت است از «سلطه‌ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی‌ء، جعل و اعتبار می‌شود». — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حق در معنای عام، سلطه‌ای است که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیء، جعل و اعتبار می‌شود و شامل توانایی خاصی است که صاحب حق می‌تواند در متعلق آن تصرف کند یا از آن بهره گیرد. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

حق به معنای خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به شخص تعلّق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق‌ قصاص. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حق در معنای خاص، توانایی خاص برای انجام دادن عملی است که گاهی به عین و گاهی به شخص تعلق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق قصاص. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

۱. حقوقی که فقط قابل اسقاط هستند، مثل: حق قذف ۲. حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض، مانند: حق قسم ۳. حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعی و معوض، مثل: حق تحجیر ۴. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و در عین حال غیر قابل نقل ارادی، مانند: حق خیار که به وارث منتقل می‌شود، ولی به عقیده برخی فقها نقل آن به دیگری صحیح نیست. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حقوق به چهار دسته تقسیم می‌شوند: حقوقی که فقط قابل اسقاط هستند؛ حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض؛ حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعی و معوض؛ و حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و در عین حال غیر قابل نقل ارادی. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

«خطاب الشّرع المتعلق بافعال المکلّفین» یعنی حکم آن است که شارع مقدس، حکمی تکلیفی یا وضعی در باره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حکم در اصطلاح فقهی، خطاب شرع است که به افعال مکلفین تعلق می‌گیرد، به این معنا که شارع مقدس، حکمی تکلیفی یا وضعی در باره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

۱. عدم قابلیت اسقاط آن از ناحیه اشخاص ۲. عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهری و ارادی ۳. عدم امکان تعهد به سلب آن — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): حکم قابلیت اسقاط از ناحیه اشخاص، امکان نقل و انتقال به اسباب قهری و ارادی، و امکان تعهد به سلب آن را ندارد. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

به همین دلیل است که قانون‌گذار در ماده ۹۵۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته است: «هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ر. ا. خ. سلب کند» — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ر. ا. خ. سلب کند، زیرا این حقوق به طور کلی حکم محسوب می‌شوند و سلب حکم امکان‌پذیر نیست. شاخه: مدنی · ارتباط با قانون: ماده ۹۵۹ قانون مدنی ایران