هر چند برخی فقها عبارتی مشهور دارند و آن این که ((عدم

هر چند برخی فقها عبارتی مشهور دارند و آن این که ((عدم النفع لیس بضرر)) و بدین شکل عدم النفع را صراحتاً ضرر نمی دانند، اما عده ی دیگری از فقها صراحتاً عدم النفع را ضرر دانسته اند. بعنوان مثال مرحوم نائینی معتقد است که عدم النفع نیز اگر موجباتش فراهم باشد عرفا ضرر شمرده می شود و تشخیص نفع و ضرر با عرف است. حتی آن دسته از فقها که عدم النفع را ضرر نمی دانند به این نکته اذعان میکنند که تشخیص ضرر امری موضوعی و عرفی است. پس باید دید عرف چه چیزی را ضرر میداند. آن چه روشن است این است که عرف محرومیت از نفعی را که موجبات و مقدماتش فراهم شده ضرر میداند. بنابراین می توان گفت که اگر نفع موجبات و مقدماتش فراهم باشد، در این صورت عدم النفع ضرر است و جبران ضرر ناروا نیز بر اساس عمومات و اطلاقات قواعدی که مفاد آن ضرورت جبران ضرر ناروا میباشد، لازم می آید. قواعد مانند لا ضرر اتلاف و تسبیب، حرمت مال و غیر ذلک. مع الوصف آنچه بعنوان پذیرش امکان مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع از سوی قانونگذار در برخی از قوانین و از جمله قانون آئین دادرسی کیفری ذکر می شود، فی الواقع مراد قانونگذار عدم النفع نبوده است، بلکه منظور، امکان مطالبه خسارت ناشی از تفویت منافع محقق الحصول بوده است. توضیح آنکه میان تفویت منفعت و عدم النفع فرق است. در تفویت منفعت، منافع یک شئ یا یک شخص که بصورت تدریجی از عین حاصل می شود، بعلت فعل یا ترک فعل دیگری تلف می شود، لیکن اگر شخصی انتظار آن را داشته که سودی یا نفعی تحصیل کند، اما دیگری مانع از تحصیل آن شود، در اصطلاح حقوقی، چنین محرومیتی را عدم النفع می گویند. این دو نوع خسارت لزوماً ارزش یکسانی ندارند. فی المثل اگر چنانچه فردی از کشت زارعی در زمینش جلوگیری کند، چنانچه زارع تفویت منفعت زمین خود را مطالبه کند، نهایتاً کارشناس میبایست اجرت المثل زمین مزبور را محاسبه و به دادگاه اعلام نماید، لیکن اگر عدم النفع را مطالبه کند، کارشناس مربوطه می بایست مشخص نماید که اگر زارع بر حسب جریان عادی امر مبادرت به کشت و زرع در زمین می نمود، چه میزان سود بعلت حصول محصولات کشاورزی عاید وی می شد. بناء علیهذا خسارت ناشی از عدم النفع هر چند قابل مطالبه میباشد، لیکن با صراحتی که تبصره ۲ در موضوع عدم امکان جبران خسارت ناشی از عدم النفع دارد، باید گفت فی الحال به لحاظ قانونی امکان مطالبه این نوع از خسارت وجود ندارد و این امر لزوم تجدید نظر مقنن در این تبصره را روشن می سازد. در ادامه به نظریات مشورتی به شرح ذیل اشاره می شود.