هفتم - غیر قابل استناد بودن در فقه — برای مثال اگر مردی علیه زنی که

برای مانوس تر شدن ذهن با مفهوم غیر قابل استناد بودن قرارداد در مقابل ثالث، لازم است به فقه نیز مراجعه داشت؛ آیا میتوان نظیر این رویکرد را در فقه نیز پیدا نمود؟ نویسنده در چند فرع فقهی این اثر را ملاحظه نموده است که در این قسمت تبیین میشود. (۳۴) در صورتی که وکیل کالایی را برای موکل خریداری و در قرارداد نیز این نکته را ذکر نماید، فروشنده اختیار دارد که برای مطالبه ثمن به وکیل یا موکل رجوع نماید زیرا وکیل در این وضعیت مانند ضامن است و اگر به او اختیار خرید را داده اند، امکان رجوع به او نیز وجود خواهد داشت. در واقع وکیل اذن در خرید دارد و این توکیل متضمن تسلیم ثمن به فروشنده نیز م. ب.. البته ممکن است ایراد شود که در حالت علم فروشنده به وکالت توجیهی برای رجوع به وکیل وجود ندارد زیرا خرید برای موکل بوده و ثمن در ذمه او استقرار دارد و مسئولیتی برای وکیل وجود ندارد و تنها در صورت جهل فروشنده به وکالت، امکان رجوع منطقی است زیرا ظاهر آن است که مباشرت وکیل در عقد قرارداد، دلالت بر این دارد که برای خود او واقع شده است که در این حالت هم باید گفت که فروشنده تنها میتواند به خود وکیل رجوع نماید و حق رجوع به موکل را ندارد و به همین دلیل است که صاحب شرایع و برخی دیگر از فقها گفته اند که در فرض علم به وکالت تنها به موکل و در فرض جهل به وکالت از زمان عقد تا زمان قبض تنها می توان به وکیل رجوع داشت. در عین حال شهید ثانی در کتاب مسالک احتمال داده است که جهل به وکالت تنها در حین عقد در نظر گرفته میشود و علم بعدی هم به دلیل استصحاب اثری ندارد و هم به این دلیل که ممکن است فروشنده از ابتدای عقد راضی به اینکه با موکل وارد قرارداد شود نبوده و چنین تصور میکرده که تنها با وکیل به عنوان یک شخص اصیل معامله میکند. باید توجه داشت که اگر موکل اقرار داشته باشد که عقد برای او واقع شده است و باید به او رجوع شود و وکیل مسئولیتی ندارد نمیتوان به این امر در مقابل فروشنده استناد نمود زیرا ممکن است که بین وکیل و موکل تبانی شده باشد تا امکان رجوع به وکیل را سلب نمایند؛ چرا که در مواردی رجوع به وکیل مناسب تر است از رجوع کله موکل به عبارت دیگر عقد مورد اقرار وکیل و موکل بین خود آنها قابل استناد است اما در مقابل ثالث اعتباری ندارد. ۸۵۱ (۳۵) بین اقرار و بینه تفاوت هایی وجود دارد؛ در مورد یمین مردوده یعنی سوگندی که مدعی علیه به مدعی رد میکند در فقه اختلاف نظر است که آیا اقرار محسوب می شود یا نوعی بینه است یا ماهیتی مستقل دارد؟ این بحث ثمراتی دارد؛ یکی از آثار این تمایز را به این شکل نیز تصور نموده اند فرض کنید مالی در تصرف شخصی (ج) است و دو نفر الف ۸۵۰- نعم مع الجهل بالوکالة یتجه مطالبة الوکیل ظهور مباشرة الشراء فی کونه له، ولکن توجه حینئذ اختصاص المطالبة به مع فرض استمرار الجهل بذلک جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۲۷، ص .۴۴۰ ۸۵۱- «هذا کله إذا کان الثمن فی الذمة و لم یکن قد دفعه الموکل إلی الوکیل، أما إذا کان عینا قد وقع العقد علیها، فقد صرح فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و التنقیح علی ما قیل بمطالبته لمن هی فی یده من غیر فرق بین الوکیل و الموکل، وإن کان فی الذمة، ولکن کان قد دفع الموکل الیه ما یجعله ثمن، ففی القواعد و محکی الکتب السابقة و التذکرة تخیر فی مطالبة الوکیل لأن الثمن فی یده، والموکل لأن الشراء له و ما دفعه له لم یتشخص ثمن صص ۴۴۰ و ۴۴۱. و ب) مدعی هستند که آن مال به صورت امانت تحویل متصرف شده و هر کدام خود را مالک کامل مال می دانند. اگر متصرف (ج)، اقرار به مالکیت یکی از آنها برای مثال الف) داشته باشد و دلیل دیگری در میان نباشد مال به مقرله (الف) داده می شود و مدعی دیگر (ب) می تواند متصرف (ج) را قسم دهد. اگر متصرف قسم یاد نماید دعوا مدعی (ب)، علیه متصرف ساقط می شود و نزاع تنها بین دو شخصی که مدعی مال بودند یعنی الف و ب) جریان خواهد داشت و کسی که به نفع او اقرار نشده (ب) می تواند طرف مقر له (الف) را سوگند دهد و اگر سوگند یاد نمود مالکیت او مستقر میشود. در عین حال اگر متصرف در مقابل درخواست مدعی مالکیت مال (ب) از اتیان سوگند امتناع کند یا قسم را به مدعی (ب) رد کند و مدعی قسم بخورد باید مثل یا قیمت مال را به آن مدعی بدهد زیرا این قسم به منزله اقرار است و مانند این خواهد بود که متصرف ابتدا اقرار به سود مدعی اول (الف) و به دنبال آن اقرار برای مدعی دوم (ب) کند و چون اقرار دوم د. ح. مقرله اول پذیرفته نیست نمیتوان عین مال را از او گرفت؛ بنابراین، متصرف باید بدل حیلوله آن را به مقرله دوم که بر اساس یمین مردوده صاحب حق شناخته شده است پرداخت کند. برخی گفته اند که یمین مردوده به منزله بینه است و با این امر میتوان عین مال را از مقرله اول گرفت و به شخص دیگر تحویل داد زیرا بینه نشان می دهد که آن مال متعلق به مقر له اول نبوده و اقرار متصرف به سود او وجهی نداشته است. ممکن است این نتیجه را نپذیریم و بگوییم که حتی اگر یمین مردوده به منزله بینه باشد این بینه امری نسبی است و تنها نسبت به طرفین دعوا متصرف (ج) و مدعی علیه دیگر (ب) غیر از مقرله اول (الف) اثر دارد و د. ح. کسی که طرف آن نبوده تأثیری ندارد. ۵۲ در همین راستا گفته می شود که اگر یمین مردوده، نوعی بینه باشد، حجیت آن تنها نسبت به طرفین است. ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. و ب) مدعی هستند که آن مال به صورت امانت تحویل متصرف شده و هر کدام خود را مالک کامل مال می دانند. اگر متصرف (ج)، اقرار به مالکیت یکی از آنها برای مثال الف) داشته باشد و دلیل دیگری در میان نباشد مال به مقرله (الف) داده می شود و مدعی دیگر (ب) می تواند متصرف (ج) را قسم دهد. اگر متصرف قسم یاد نماید دعوا مدعی (ب)، علیه متصرف ساقط می شود و نزاع تنها بین دو شخصی که مدعی مال بودند یعنی الف و ب) جریان خواهد داشت و کسی که به نفع او اقرار نشده (ب) می تواند طرف مقر له (الف) را سوگند دهد و اگر سوگند یاد نمود مالکیت او مستقر میشود. در عین حال اگر متصرف در مقابل درخواست مدعی مالکیت مال (ب) از اتیان سوگند امتناع کند یا قسم را به مدعی (ب) رد کند و مدعی قسم بخورد باید مثل یا قیمت مال را به آن مدعی بدهد زیرا این قسم به منزله اقرار است و مانند این خواهد بود که متصرف ابتدا اقرار به سود مدعی اول (الف) و به دنبال آن اقرار برای مدعی دوم (ب) کند و چون اقرار دوم د. ح. مقرله اول پذیرفته نیست نمیتوان عین مال را از او گرفت؛ بنابراین، متصرف باید بدل حیلوله آن را به مقرله دوم که بر اساس یمین مردوده صاحب حق شناخته شده است پرداخت کند. برخی گفته اند که یمین مردوده به منزله بینه است و با این امر میتوان عین مال را از مقرله اول گرفت و به شخص دیگر تحویل داد زیرا بینه نشان می دهد که آن مال متعلق به مقر له اول نبوده و اقرار متصرف به سود او وجهی نداشته است. ممکن است این نتیجه را نپذیریم و بگوییم که حتی اگر یمین مردوده به منزله بینه باشد این بینه امری نسبی است و تنها نسبت به طرفین دعوا متصرف (ج) و مدعی علیه دیگر (ب) غیر از مقرله اول (الف) اثر دارد و د. ح. کسی که طرف آن نبوده تأثیری ندارد. ۵۲ در همین راستا گفته می شود که اگر یمین مردوده، نوعی بینه باشد، حجیت آن تنها نسبت به طرفین است. برای مثال اگر مردی علیه زنی که در زوجیت دیگری است طرح دعوا کند در اینکه این دعوا قابل استماع است یا قسم متوجه زن شود دو نظر وجود دارد. برخی مانند صاحب تذکره دعوا را استماع می کنند زیرا اگر زن اقرار کند، باید مهر المثل به مدعی بدهد هر چند اقرار او علیه شوهر فعلی اش حجت نیست همان طور که اگر مالی را بفروشد سپس اقرار کند متعلق ب. غ. است، نمی توان عین را از خریدار گرفت اما قیمت آن را باید پرداخت کند. عده ای این دعوا را قابل استماع نمی دانند زیرا دعوای مذکور مستلزم منافع مالی نخواهد بود و اگر زن اقرار کند، این اقرار اثری ندارد و اگر قسم را به مدعی رد نماید و این امر را نوعی بینه هم بدانیم از آنجا که تنها نسبت به طرفین دعوا اثر خواهد داشت هیچ نقشی در اثبات نکاح و ایراد ضرر به ۸۵۲ بحرانی یوسف بن ن احمد الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، جلد ۲۱ دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ۱۴۰۵ ، ق چاپ اول، قم، صص ۴۶۵ و ۴۶۶ شوهر فعلی ایفاء نمی کند و مهر المثل را نیز برای مدعی به دنبال نخواهد داشت. ۸۵۲ اگر وکیل جنسی را به صورت نسیه بفروشد و موکل قسم بخورد که اذن در نسیه فروختن را به وکیل نداده است میتواند عین مال را از خریدار مسترد دارد و بر این نتیجه ایراد گرفته اند که قسم مردوده یا قسم منکر تنها بین طرفین جریان دارد و چگونه می توان عین را از تصرف خریدار خارج کرد مگر اینکه قسم موکل را در مورد ندادن اذن به وکیل، به معنی مرتفع شدن آن تصرف دانست که این نگرش نیز در هر حال جای تأمل دارد. بدین سان در فقه نیز میتوان ردپایی از مفهوم قابلیت استناد پیدا کرد؛ این ریشه یابی سبب می شود که نگرانی از عدم تعلق این مفهوم به نظام حقوقی ایران، مرتفع شود.