وضعیت تخصیص عام به وسیله مفهوم — با استفاده از مفهوم موافق به طریق

(الف) تخصیص عام به وسیله مفهوم موافق مفهوم موافق خواه به طریق اولویت خواه مساوات عام را تخصیص می دهد. ماده ۱۲۳۵ ق.م مقرر میدارد مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است. ماده ۱۲۴۱ و ۱۲۴۲ ق.م مقرر میدارد قیم نمی تواند اموال غیر منقول مولی علیه را بفروشد و یا رهن گذارد و یا معامله کند که در نتیجه آن خود مدیون مولی علیه شود. مگر با لحاظ غبطه مولی علیه و تصویب مدعی العموم در صورت اخیر شرط حتمی تصویب مدعی العموم ملائت قیم م. ب. و نیز نمی تواند برای مولی علیه بدون ضرورت و احتیاج قرض کند. با استفاده از مفهوم موافق به طریق اولویت هبه اموال مولی علیه را داخل نمود و عموم ماده ۱۲۳۵ ق.م را تخصیص داد. ب تخصیص عام به وسیله مفهوم مخالف در خصوص توانایی مفهوم مخالف دو نظر وجود دارد عده ای معتقدند که مفهوم مخالف نمی تواند عام را تخصیص دهد. زیرا مفهوم مخالف دلیلی ضعیف است. عده ای دیگر معتقدند چون مفهوم مخالف هم دلیل محسوب است و ملاک تخصیص جمع عرفی بین دو دلیل است لذا منعی در تخصیص عام به وسیله مفهوم مخالف نیست. ماده ۱۲۸۷ ق.م مقرر میدارد اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک دفاتر اسناد رسمی سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت و مطابق مقررات تنظیم شده باشد رسمی هست. ماده ۹۹۹ ق.م مقرر میدارد سند ولادت اشخاصی که ولادت آنها در مدت قانونی به دایره سجل احوال اظهار شده است رسمی محسوب خواهد بود. ماده ۱۲۸۷ ق.م عام و ماده ۹۹۹ ق.م خاص است مفهوم مخالف ماده ۹۹۹ ق.م آن است که ۱ مرحوم آیت اله العظمی خویی ابوالقاسم پیشین ص ۴۹۸. مرحوم آخوند خراسانی محمد کاظم پیشین ص ۳۶۳. مرحوم آخوند خراسانی ملامحمد کاظم پیشین ص ۳۰۴. مرحوم میرزای قمی ابوالقاسم قوانین الاصول ج ۱ ص ۲۰۳. سند ولادت اشخاصی که ولادت آنها در مدت قانونی به دایره سجل احوال اظهار نشده سند رسمی نیست به این مفهوم با عموم ماده ۱۲۸۷ ق.م در تعارض است و به نظر می رسد آن را تخصیص داده ماده ۲۶۷ ق.م مقرر میدارد ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جائز است اگرچه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد. لیکن کسی که دین دیگری را ادا میکند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او را دارد والا حق رجوع ندارد. ماده ۷۲۰ ق.م مقرر داشته ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد. مفهوم مخالف ماده ۷۲۰ ق.م این است که اگر ضامن به قصد رجوع ضمانت کرده باشد حق رجوع خواهد داشت. به نظر می رسد مفهوم مخالف این ماده عموم ماده ۲۶۷ ق.م را تخصیص دهد. به علاوه اطلاق ماده ۳۰۳ ق.م نیز که مقرر میدارد کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم یا جاهل باشد. این ماده بیانگر کل مال به باطل و دارا شدن غیر عادلانه و بلا سبب است و به نوعی عموم ماده ۲۶۷ ق.م را تخصیص داده است و یا لااقل بر اساس قاعده وارده مورود دامنه شمول ماده ۲۶۷ ق م را محدود کرده است. لذا اگر از حیث دارا شدن غیر عادلانه و کسب مال بدون سبب و حجیت شرعی و قانونی طرح دعوی نماید دعوی مزبور قابلیت استماع باید داشته باشد. هر چند رویه قضایی کمتر به عمق این معنا توجه نموده است.