چالشهای ناشی از خلاءهای قانونی — بند این ماده

هر دو طرف درخواست از یک سو و احتمال تحلیل قضایی ناصحیح توسط مراجع قضایی ضعیف تر خواهد شد. در مسایلی چون ماهیت و معیار دستور موقت عنصر فوریت کیفیت اخذ تامین از متقاضی و اخذ تامین متقابل از خوانده، مهلتهای تعرفه تامین و چگونگی جرح و تعدیل در تصمیم مربوط به اخذ تامین و همینطور امکان صدور دستور موقت از مراجعی غیر از دادگاه های عمومی حقوقی چون محاکم تجدیدنظر و داوری ابهام و خلاء قانونی وجود دارد و این ضعف سبب بروز رویه های متفاوت در مراجع قضایی شده است که خود چالش جدی در کارایی دستور موقت است. ۱ فقدان تعریف از دستور موقت و عناصر مهم آن در مواد ۳۱۰ تا ۳۲۵ ق.آ.د.م تعریف دقیق و ضابطه مشخص از دادرسی فوری و دستور موقت ارائه نشده است. قانونگذار به نحو کلی و اشاره جریان آن را مترتب بر وضعیتی نمود که نیاز به تعیین تکلیف فوری دارد ماده ۳۱۰ ق.آ.د. م). اما تشخیص اینکه تعیین تکلیف فوری صادق بر چه وضعیتی است به عهده دادگاه ها محول شده است. در ادامه نیز تشریفات مربوط به رسیدگی فوری از جمله سرعت در روند دادرسی و امکان تشکیل جلسه در ایام تعطیل و اوقات فوق العاده مورد اشاره قرار گرفت. عدم تصریح به معیارهای فوریت و یا مهم ترین ضوابط آن، انتقاد برانگیز است. در سیستم های دادرسی مدنی دیگر کشورها ابهامی در عناصر و ضوابط دادرسی فوری و قرار موقتی ملاحظه نمی شود. برای مثال در ماده ۲۵ CPR صدور دستور پرداخت در وضعیتی تجویز شده که موضوع فوریت داشته و یا بنفع عدالت تشخیص داده شود. قانونگذار در ۸ بند این ماده، قاضی صالح را به سمت شناسایی فوریت راهنمایی می کند. بند این ماده، قاضی صالح را به سمت شناسایی فوریت راهنمایی می کند. همینطور معیار فوریت و ضرورت در سیستم دادرسی مدنی آلمان بنا به ماده ۹۱۸ ZPO؛ زمانی است که اجرای اجباری حکم در معرض خطر باشد. یا به موجب بند ۱ ماده ۹۱۷ این قانون بدون صدور دستور توقیف این نگرانی وجود داشته باشد که اجرای رای معلق یا خیلی دشوار باشد، یا مطابق ماده ۹۳۵ تغییر در وضعیت موضوع دعوا تحقق حق را مشکل یا معلق نماید و یا قانونگذار هندوستان در بند ماده ۴۳ قانون آیین دادرسی مدنی این کشور مواردی که قاضی حق صدور دستور موقت را ندارد مطرح کرده است. فرضاً جایی که این دستور حیات تجاری خوانده را مختل سازد و بدین وسیله دادگاه را به تشخیص عنصر فوریت کمک می کند. اما قانونگذار ما در بحث معیار و ضابطه استفاده از دستور موقت فقط به عبارت کلی؛ اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد اکتفا نموده است و هیچ قید و عبارت دیگری در بیان طرز شناسایی فوریت یا مصداقهای مهم آن مقرر ننموده است. در ارتباط با تامین برای صدور دستور موقت و تامین متقابل خوانده و همینطور چگونگی مطالبه خسارت از این محل نیز مقنن به عبارات کلی و احکام مبهم روی آورد و نص صریح و منجز مقرر ننموده است. این نوع سیاست تقنینی می تواند بستر مناسب برای تهدید و چالش به یک نهاد باشد. برداشت های حقوقدانان و رویه قضایی هر چند مطلوب باشد نمیتواند جایگزین دقیق و مطمئن برای احکام قانونی باشد. مناسب برای تهدید و چالش به یک نهاد باشد. برداشت های حقوقدانان و رویه قضایی هر چند مطلوب باشد نمیتواند جایگزین دقیق و مطمئن برای احکام قانونی باشد. ابهام در اختیار مراجع خاص قضایی و مراجع غیر قضایی در صدور دستور موقت نقص و ایراد مهم دیگر در مقررات دادرسی فوری؛ عدم تصریح به اختیار مراجع خاص قضایی همچون محاکم تجدیدنظر استان و دادگاه های انقلاب اسلامی در صدور دستور موقت است. دادگاه خانواده به عنوان یک محکمه خاص در رسیدگی به دعاوی خانوادگی به موجب ماده ۲۰ قانون سابق حمایت خانواده و مواد ۷ و ۴۲ قانون فعلی حمایت خانواده صلاحیت خود را در اتخاذ تصمیمات موقتی و فوری مرتبط با دعاوی مزبور، تثبیت نمود. اما دیگر محاکم خاص فاقد نص صریح در این خصوص می باشند و شمول دادگاه های مقر در مواد ۳۱۱ و ۳۱۲ ق.آ.د.م بعنوان مراجع صالح به دادگاه های خاص محل تردید است. از طرفی نهاد داوری هم در حوزه دعاوی داخلی فاقد اختیار در توسل به تدابیر موقتی و تامینی است.