چه بسیار محلهایی که در آنها ضمان را ناقل می شناسند و

چه بسیار محلهایی که در آنها ضمان را ناقل می شناسند و عرف نیز به تبعیت آن اقتضا می کند که ضامن خود را مدیون مضمون له بداند و مضمون له نیز با قبول عقد ضمان مضمون عنه را بری محسوب کند. همچنین استناد به اینکه طلبکار می خواهد علاوه بر مدیون اصلی ضامن را منظم به او کند، در همه جا و در همه موارد صادق نیست؛ چون در موارد بسیاری طلبکار با اتکا به شخصیت اعتبار و ملائت ضامن اقدام به معامله می کند، بی آنکه مدیون را بشناسد یا به اعتبار و ملائت او توجه کند؛ به نحوی که اگر همین ضامن خود طرف معامله او باشد، طلبکار نیاز به تأمین یا وثیقه دیگر نمی بیند. پس طرفداران انضمام ذمه در عقد ضمان از این دلیل راه به جایی نمی برند. ممکن است در تأیید نظریه علمای عامه دلیل دیگری نیز اقامه شود؛ بدین شرح که اگر ضمان را مفید نقل ذمه بدانیم، عقد ضمان حالت تحصیل تأمین و وثیقه برای دین نخواهد داشت، بلکه یک تبدیل تعهد خواهد بود که به سبب آن ضامن در برابر طلبکار جانشین بدهکار و در قبال بدهکار، جانشین طلبکار می شود. اگر عقد ضمان چنین نتیجه ای در برداشته باشد، باید در انعقاد آن رضایت مضمون له و مضمون عنه هر دو شرط باشد؛ چون تبدیل تعهد، به اعتبار تبدیل مدیون، محتاج به رضایت دائن است و به اعتبار تبدیل دائن مستلزم رضایت مدیون است و ضمانی که سبب انتقال تعهد می شود، واجد عنوان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن و تبدیل مدیون است و محتاج رضای هر دوست. ولی چنان که می بینیم فقهای امامیه رضایت مضمون عنه را در وقوع ضمان لازم نمی دانند و رجوع ضامن را به مضمون عنه در صورتی که ضمان بی اجازه او واقع شده باشد، مجاز نمی شناسند.