الزام یا اختیار در گرفتن تامین — یکی از موضوعات مناقشه برانگیز در مبحث

یکی از موضوعات مناقشه برانگیز در مبحث تامین اختیار یا الزام دادگاه صالح به اخذ آن است. ماده ۷۸۱ ق.آ.د.م قدیم دادگاه را در گرفتن تامین از متقاضی دستور موقت مخیر ساخته بود. علت اعطای اختیار به دادگاه نتایج متفاوت از اجرای دستور موقت بوده است. این دستور در اغلب موارد برای خوانده خسارت و زیان به دنبال دارد و در مواردی نیز ضرر و خسارتی برای خوانده در پی ندارد و چون ضرر برای خوانده منتفی است، دلیل و مبنای موجهی در تکلیف متقاضی به سپردن تامین مناسب یا پرداخت خسارت وجود نداشت و در چنین وضعی مقنن دادگاه را مخیر ساخته تا بدون شرط تامین نهاد موقتی را بر پایه سایر شرایط قانونی استوار سازد. به موجب ماده ۷۸۱ ق.آ.د.م سابق: دادگاه می تواند برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود از مدعی تامین بخواهد در این صورت دستور موقت منوط به دادن تامین است. لحن قانونگذار در قانون جدید (ماده ۳۱۹ ق.آ.د. م) تفاوت یافته و بدین سبب خیلی از حقوقدانان دادگاه را برای صدور دستور موقت مکلف به اخذ تامین مناسب از متقاضی می دانند. در وضع کنونی مقررات دادرسی مدنی ب. ت. ب. صراحت ماده ۳۱۹ ق..د.م، رویه فضایی علی الاصول صدور دستور موقت را مشروط به سپردن تامین مورد نظر دادگاه از سوی متقاضی می داند و جز در مواردی خاص که قانونگذار متقاضی را از دادن تامین معاف ساخته یا صدور دستور را مشروط به گرفتن تامین ننموده، مراجع صالح تکلیف دارند صدور دستور را منوط به دادن تامین مناسب نمایند.