بررسی امکان بازداشت مال غیر منقول بدون سابقه ثبت — اگر چه در ماده ۱۰۱ ق

۶۳۴. پرسش مطرح این است که آیا مال غیر منقولی که سابقه ثبت ندارد قابل بازداشت است؟ ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م. به این پرسش پاسخ آری میدهد که مقرر میدارد توقیف به عنوان مال م. ع. وقتی جایز است که م. ع. د. آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا م. ع. ب. موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد. در موردی که حکم بر مالکیت م. ع. صادر شده ولی به مرحله نهایی نرسیده باشد توقیف مال مزبور در ازای بدهی م. ع. جایز است ولی ادامه عملیات اجرایی موکول به صدور حکم نهایی است. بنابراین به موجب این ماده مال غیر منقولی که سابقه ثبت ندارد قابل بازداشت است اما برای اینکه چنین مالی به عنوان مال م. ع. بازداشت شود باید یکی از دو شرط زیر وجود داشته باشد. ۶۳۵. تصرف مالکانه م. ع. د. ملک - چنانچه در ملکی که سابقه ثبت ندارد نک ش. ۶۳۳) م. ع. تصرف مالکانه داشته باشد میتوان چنین ملکی را به عنوان مال م. ع. برای بازداشت معرفی نمود و مأمور اجرا مکلف است آن را به این عنوان بازداشت کند. تصرف م. ع. د. ملک میتواند به صورت تصرف مادی او در ملک باشد؛ مانند آنکه اگر محل سکونت است در آن سکونت داشته باشد و یا اگر زمین زراعی است آن را شخم زده یا در آن بذر کاشته یا محصول آن را برداشت مینماید و یا حتی آن را آیش گذاشته باشد. تصرف م. ع. د. ملک ممکن است تصرف حقوقی باشد مانند آنکه آن را به اجاره داده باشد. اگر چه در ماده ۱۰۱ ق. . ا. م، شرط بازداشت چنین ملکی، تصرف مالکانه م. ع. د. آن قرار داده شده اما باید پذیرفت که چنانچه ملکی در تصرف مادی م. ع. باشد، تصرف وی مالکانه محسوب می شود و ملک به عنوان مال محکوم علیه، باید بازداشت شود؛ در این صورت چنانچه شخص ثالثی ادعا داشته باشد که ملک متعلق به او است باید برابر مقررات اعتراض ثالث اجرایی نک ش. ۱۰۰۴ به بعد) اقدام نماید. در مقابل چنانچه ملک در تصرف مادی شخصی غیر از م. ع. باشد و ادعا شود که ملک متعلق به م. ع. بوده و متصرف برای نمونه مستأجر یا نماینده م. ع. م. ب. اما متصرف ملک را متعلق به خود یا دیگری معرفی کند از جمله ب. ت. ب. ملاک ماده ۶۱ ق.ا.ا.م. نک ش. ۲۳۱ به بعد بازداشت ملک به عنوان مال م. ع. مجاز نمی باشد. ۶۳۶. مالکیت م. ع. ب. موجب حکم نهایی - چنانچه ملکی که سابقه ثبت ندارد، در تصرف مالکانه م. ع. نباشد اما به موجب حکم نهایی م. ع. مالک ملک شناخته شده باشد ملک به عنوان مال م. ع. قابل بازداشت است. حکم نهایی در جای خود بررسی شده است نک ج ۱، ش. ۱۸۶ و ۱۸۷). ۱۳۷ به موجب همان ماده ۱۰۱، چنانچه حکم بر مالکیت م. ع. صادر شده اما نهایی نشده باشد ملک به عنوان مال م. ع. قابل بازداشت است اما ادامه عملیات اجرایی نسبت به آن مانند اقدامات مربوط به مزایده و ... منوط به این است که حکم مالکیت م. ع. بر ملک نهایی شود.