گفتار نخست - اصطلاحات و مفاهیم

بند نخست «سر قفلی» ۷۴۳. اصطلاح سرقفلی که در عرف شناخته شده بود، برای نخستین بار در ماده ۹ آیین نامه اجرای قانون تعدیل مال الاجاره مستغلات مصوب ۱۳۱۷ خورشیدی به کار گرفته شد. این ماده که ناظر به تجدید قرارداد اجاره املاک با نمایندگی مدعی العموم دادستان در صورت خودداری یا غیبت موجر و در جهت کمک به مستأجرین تصویب شده بود مقرر می داشت که ... نبودن هیچ گونه حقی برای مستأجر از قبیل سرقفلی و صنفی و غیره در اجاره نامه قید می شود. پس در این ماده اصطلاح سر قفلی» به کار رفته؛ اما در قانون روابط مالک و مستأجر، مصوب ۱۳۳۹ و از آن پس در هیچ قانون دیگری به مفهوم اعم)، اصطلاح سرقفلی به کار گرفته نشد و برای بیان همان مفهوم از جمله حق کسب یا پیشه یا تجارت به کار رفت. با این همه اصطلاح «سرقفلی سپس افزون بر آنکه در نظریه مورخ ۱۳۹۳ بازداشت سایر اموال بازداشت حق کسب با پیشه یا تجارت و یا سرقفلی شورای نگهبان به کار رفته در قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستأجره مصوب ۱۳۶۵ نیز منصوص گردید. می توان پذیرفت که تا پیش از تصویب و لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستأجر، مصوب ۱۳۷۶ از هر دو اصطلاح مزبور یک مفهوم برداشت می گردید. مراجع تقلیدی که شرعی بودن داد و ستد حق مزبور را بررسی و اظهار نظر نموده اند آن را سرقفلی خوانده اند. پس می توان پذیرفت که صرف نظر از آیین نامه مصوب ۱۳۱۷ خورشیدی، سرقفلی بیشتر در متون و نظریاتی که مبنای فقهی داشته و یا از فقه الهام گرفته اند. به کار رفته است. بند دوم - محق کسب یا پیشه یا تجارت ۷۴۴ حق کسب یا پیشه یا تجارت برای نخستین بار در قانون روابط مالک و مستأجر ر مصوب ۱۳۳۹ به کار گرفته شد. سپس فصل پنجم از قانون روابط موجر و مستأجر»، مصوب ۳۱۳۵۶) که مواد ۱۸ و نیز ۱۹ و دو تبصره ذیل آن را در برمی گرفت حق کسب یا پیشه یا تجارت عنوان گرفت. اما همچنان که اشاره شد در مقررات موجر و مستأجر که پس از انقلاب اسلامی سال ۱۳۵۷ تصویب گردید مانند سال ۱۳۱۷، دوباره اصطلاح سرقفلی» به کار گرفته شد. بند سوم بررسی وجود ناهمانی میان محق کسب یا پیشه یا تجارت» و «مصر قفلی» ۴۵ در حکومت قانون روابط موجر و مستأجر»، مصوب ۱۳۵۶ اظهار نظر شده است که حق سرقفلی» با حق کسب یا پیشه یا تجارت دو حق جداگانه بوده و بنابراین مستأجر ملک می تواند هم حق سرقفلی داشته باشد و هم حق کسب یا پیشه یا تجارت و حتی یک رأی صادر شده که اعلام میدارد چنانچه به علتی، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر ساقط گردد برای نمونه به علت تغییر شغل، تعدی و تفریط در مورد اجاره یا... حق سرقفلی او می تواند محفوظ بماند. (۱) اما ناهمسانی حق سرقفلی» از یک سو و حق کسب یا پیشه یا تجارت از سوی دیگر نمیتواند پذیرفته شود. در حقیقت از یک سو در ماده ۱۱ قانون روابط مالک و مستاجر ۱۳۳۹ که عوامل مؤثر در تعیین حق کسب یا پیشه یا تجارت را بر می شمارد موقعیت و مرغوبیت محل کسب و یا پیشه و یا تجارت و نیز وضع محل اجاره از نظر نوع بنا از جمله این عوامل شمارش شده اند؛ در حالی که از نظر حقوقدانانی که قائل به ناهمسانی مفهوم دو اصطلاح مزبور می باشند، عوامل یاد شده در تعیین حق سرقفلی مؤثرند زیرا به نظر ایشان سرقفلی را مالک ملک در زمان انعقاد قرار داد اجاره از مستأجر میگیرد، در حالی که بنابر همان نظر مستأجری که در محل متصرف بوده در زمان تخلیه ملک باید از مستأجر بعدی و یا از مالک دریافت کند. از سوی دیگر شورای نگهبان صریحاً اعلام می دارد که حق کسب و پیشه و تجارت عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. سرانجام ماده 6 ق. ر. م. م.، مصوب ۱۳۷۶ صریحاً سرقفلی» را هم در مفهوم سرقفلی و هم در مفهوم حق کسب یا پیشه یا تجارت» به کار گرفته است. به موجب این ماده هرگاه مالک ملک تجاری خ. ر. ب. اجاره واگذار نماید می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال ب. غ. از وی سلب شده باشد. پس حق سرقفلی» یا «سرقفلی همان حق کسب یا پیشه یا تجارت است.