یک شرط ضمنی بنایی — اجماع

. جایگاه شرط ضمنی بنایی در فقه امامیه شرط ضمنی بنایی از ابتکارات فقیهان امامی است و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی ضروری به نظر می رسد؛ زیرا طبیعتاً فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود بین طرفین آن است، با شرطی که در همه معاملات از آن نوع متعارف است. در میان فقیهان امامی سه نظریه گوناگون راجع به شرط بنایی وجود دارد: (۱) بطلان (۲) صحت، ۳) تفصیل. الف) نظریه بطلان و دلایل آن بنا به نظر مشهور شرط برای اینکه الزام آور باشد باید در متن عقد ذکر شود و شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می شود ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی گردد، الزام آور نیست و احکام شرط در موردش جاری نمی شود. صاحب ریاض در این مورد از بعضی بزرگان، دعوی اجماع کرده است. فقط از ظاهر کلام شیخ طوسی در خلاف و علامه حلی در مختلف بر می آید که شرط مذکور قبل از عقد همانند شرط مذکور در عقد است. دلایل ارائه شده توسط پیروان این نظریه عبارت اند از: بطلان شرط ابتدایی شرطی که پیش از عقد انشا میشود شرط ابتدایی است. به عقیده پیروان این نظریه شرط ابتدایی لازم الوفا نیست، ولو اینکه اثر انشا تا زمان انعقاد عقد، بلکه تا زمان وفا به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقی باشد. لذا شرط ضمنی بنایی هم باطل است. اجماع: صاحب ریاض از بعضی بزرگان، دعوی اجماع کرده است، مبنی بر اینکه شرط خارج از عقد، لازم الموفا نیست. صحت بیع با تبانی بر ریاه پاره ای از فقیهان پس از اثبات مشروعیت حیله برای فرار از ربا برخی راههای فرار از ربا را نشان داده اند. یکی از راهها این است که جنس ربوی به اندازه مساوی و بدون زیاده به مماثل خود فروخته شود و سپس مقدار زاید هبه گردد، بدون آنکه هبه در عقد بیع شرط شود. اما بدیهی است که واهب پیش از عقد به هبه التزام داده و راجع به آن تبانی و تواطی صورت گرفته است، حال آنکه اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط صریح ضمن عقد لازم الوفا به شمار رود این حیله نباید کارساز باشد، زیرا معاوضه در این صورت ربوی و باطل است؛ چنان که محقق در رایج شیخ محمد حسن مخفی در جواهر و شهیدین در لمعه و شرح آن تصریح کرده اند که اگر هبه مزبور در متن عقد شرط شود، معاوضه صحیح نیست. نقد نظریه بطلان نظریه بطلان را به دلایل زیر نمی توان پذیرفت استدلال به بطلان شرط ابتدایی برای باطل بودن شرط ضمنی بنایی درست نیست؛ زیرا پیش از این گفته شد که شرط ابتدایی عبارت است از شرط غیر مرتبط با عقد در حالی که شرط ضمنی بنایی مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صریح ضمن عقد این است که پیش از عقد ذکر میشود و هنگام عقد به تبانی بر آن اکتفا می گردد. . همان جا . جواهر الکلام، ج ۲۳، ص ۳۹۶ و الروضة البهیه (شرح لمعه)، ج ۳، ص ۴۴۴. استدلال به اجتماع نیز درست نیست زیرا تحقق اجماع تعبدی در این مسئله بسیار بعید به نظر می رسد و به احتمال قوی این اجماع مدرکی و هستند است؛ یعنی اجماع کنندگان در واقع به ادله دیگری که برخی را برشمردیم - نظر داشته اند. افزون بر این، نقطه تمرکز اجماع و به اصطلاح مقید اجماع یا مجمع علیه آن دقیقاً معلوم نیست. شاید نقطه تمرکزه عدم اعتبار شرطی باشد که پیش از عقد ذکر شده، ولی هنگام عقد تبانی و توافق بر لحاظ آن نبوده است که ها نیز بطلان آن را بدیهی می دانیم و بنابراین صورتی که در ضمن عقد در اراده متعاقدین جای داشته مشمول این اجماع نبوده است. استدلال به صحت بیع با وجود تیمانی بر ربا برای ابطال شرط بنایی نیز صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا علاوه بر آنکه مشروعیت جیل نزد همه ثابت نیست، ظاهراً منافاتی بین مشروعیت آن و لازم الوفا بودن شرط خمینی بنایی نیست، چه هبه زاید در فرض مذکور شرط قرار داد نیست؛ زیرا معلوم است هر چه در مذاکرات مقدماتی مورد گفتگو واقع شود نقش وصف یا شرط به خود نمی گیرد. علاوه بر این عقد هم مقید و مبتنی بر آن نیست؛ حال آنکه شرط در صورتی ضمنی بنایی محسوب می شود که عقد بر آن مبتنی باشد. بر همین اساس صاحب جواهر، هم قائل به مشروعیت حیله مزبور است و هم شرط ضمنی بنایی را معتبر می داند. صب نظریه صحت و دلایل آن در مقابل نظریه مشهور جمعی از فقیهان بزرگ شرط قیمتی بنایی را مشروع و لازم الوفا می دانند که از جمله اینان می توان از صاحب جواهر سید محمد کاظم یزدی، محقق اصفهانی ، میرزا حبیب الله رشتی و ا کمپانی (محقق)، محمد حسین بن محمد حسن اصفهانی، حاشیه بر مکاسب، ج ۲، ص ۱۵۴. همان، ج ۲۳، ص ۱۹۸. همان، ج ۲۳، ص ۱۹۸. ه طباطبایی یزدی، محمد کاظم ملحقات عروة الوثقی، ج ۲، ص ۱۱۸. و کمپانی محقق محمد حسین بن محمد حسن اصفهانی حاشیه بر مکاسب، ج ۲، ص ۱۵۳.