کاربرد قاعده ید در موارد احتمال وقفیت — مرحوم نایینی در توجیه نظریه خویش میگوید

. یقین داریم که مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده، اما اکنون در دست شخصی است که در آن تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد که مال با مجوز قانونی از ذوالید قانونی به ذوالید فعلی منتقل شده باشد. در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف نظر وجود دارد. بعضی از فقها ید را معتبر و حاکم می دانند، ولی برخی دیگر نظیر محقق نایینی ید را در این مقام حاکم نمی دانند. بنابراین، هرگاه عینی در ید فردی است و یقین داریم که سابقاً وقف بوده و حال، شخصی مدعی مالکیت آن میشود - با این توجیه که عین مزبور را به علت بروز فساد با مجوز قانونی خریداری کرده است - آیا وجود ید، مثبت مالکیت محسوب میشود یا خیر؟ به موجب نظریه اول پاسخ مثبت است و طبق نظریه دوم، منفی مختصر استدلال های هر یک از دو نظریه به شرح زیر است: در توجیه نظریه نخست گفته شده که مورد یا از مصادیق تعارض ید با استصحاب است یا از موارد تعارض ید فعلی با ید وقفی سابق که در هر صورت ید فعلی حاکمیت دارد و تا وقفیت فعلی و تصرف غاصبانه ذوالید به اثبات نرسد، از وی خلع ید نمی شود. پیروان این نظریه اضافه می کنند که چنین توجیهی در صورتی معتبر است که حالت سابق وقفیت به طرق دیگری غیر از اقرار ذوالید در دادگاه به اثبات رسیده باشد؛ ولی اگر ذوالید خود اقرار کند که ملک مورد تصرفش سابقاً وقف بوده و او آن را با مجوز قانونی از صاحبان وقف خریده، ید او فاقد اعتبار می شود و به اصطلاح قضایی، دعوا منقلب می گردد و ذوالید که تا حال منکر و بی نیاز از آوردن بینه بود به مدعی تبدیل می شود و تکالیف مربوط به اقامه دلیل بر او بار میشود؛ زیرا از این زمان به بعد وی از دو نظر مدعی خواهد بود یکی از لحاظ ادعای وجود مجوز قانونی برای فروش وقف و دوم ادعای تحقق خرید که هر دو خلاف اصل است و باید به اثبات برسد. اکثر علمای معاصر با این نظر موافقند و رویه قضایی نیز بر همین نظریه مستقر . العروة الوثقی ، ج ۲ ( لواحق الوقف)، ص ۲۷۰۰، مسأله ۶۴. . فوائد الأصول، ج ۱، ص ۲۲۶ و خوبی، ابو القاسم اجود التقریرات تقریرات درس میرزای نایینی)، ج ۲، ص ۴۵۷. العروة الوثقی، ج ۲، ص ۲۷۰. تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۸۵ مسأله ۹۵ ( کتاب وقف): «لوکان ملک پید شخص ینصرف فیه بعنوان الملکیة لکن علم انه کان فی السابق وقفً لم ینتزع من یَدِهِ بِمُجرد ذلک مالم یثبت وقفیته فعلاً». مرحوم نایینی در توجیه نظریه خویش میگوید: ید هنگامی اماره بر مالکیت است که مال مورد تصرف طبعاً قابلیت فعلی برای نقل و انتقال را دارا بوده و مورد حبس و وقف قرار نگرفته باشد. در این باره، مجرد امکان تحقق یکی از مجوزات انتقال موقوفه کافی نیست و به عبارت دیگر، ید به طور اجمال، اماره ای است بر این که مال به یکی از اسباب ناقل شرعی - بدون آن که سبب مذکور تعیین و مشخص گردد – به ذوالید انتقال یافته، ولی این اماریت پس از فراغت از آن است که قابلیت نقل و انتقال مال احراز گردد و در وقف چنین نیست زیرا عین موقوفه علی الاصول قابلیت نقل و انتقال ندارد، بلکه نخست دست کم باید یکی از مجوزات فروش وقف پدیدار گردد و سپس به دیگری دی انتقال یابد و اماره ید فقط متکفل جهت دوم یعنی انتقال به ذوالید است و نمی تواند جهت اول را تأمین کند و از این رو برای اثبات آن باید به وسیله دیگری غیر از اماره ید متمسک شد؛ مضافاً این که جهت اول به منزله موضوع برای جهت دوم است و با استصحاب عدم حدوث آن مجوزات فروش وقف ید از اعتبار ساقط می م گردد؛ زیرا استصحاب در این جا با مدلول مطابقی، موضوع ید را مرتفع می سازد. در این جا مرحوم نایینی بر نظر خویش ایرادی به این شرح وارد می سازد: «ممکن است گفته شود اگر ید اماره نقل و انتقال مال به ذوالید است، لازمه اش این است که قبلاً یکی از مجوزات فروش وقف تحقق یافته باشد و این دو امر لازم و ملزوم یکدیگرند، بنابراین ید همچنان که نقل و انتقال را به ثبوت می رساند، تحقق یکی از مجوزات نقل و انتقال را نیز ثابت می کند. میرزای نایینی در پاسخ به ایراد خود ساخته اش می گوید: «این ایراد وارد نیست، زیرا ارک رأی عادی هیأت عمومی تمیز ش ۶۶۹، ۱۳۳۴/۴/۱۷. به نظر مرحوم نایینی مورد متن از مصادیق تعارض طولی استصحاب با «ید» است، زیرا به عقیده ایشان، استصحاب حالت سابقه معلوم می دارد که مجوزی برای فروش پدیدار نشده و بنابراین ید از اماریت ساقط می گردد. نظر مرحوم ایینی توسط اصولی بزرگ معاصر ایشان آقا ضیاء الدین عراقی مورد انتقاد قرار گرفته و رد شده است. رجوع کنید به فوائد الأصول، ج 4، ص ۲۲۵ و نهایه الافکار ( تقریرات مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی)، ج ۳، مبحث استصحاب، و مجمع الافکار، ج مبحث استصحاب. همان طور که گفته شد، قابلیت نقل و انتقال مال به منزله موضوع است برای نقل و انتقال، نه از لوازم و ملزومات. آنگاه ایشان برای اثبات مدعای خویش به ذکر مثالی به شرح زیر می پردازد: اگر شک شود که آنچه در تصرف شخص قرار دارد سرکه است یا شراب و بدانیم که قبلاً خمر بوده مجرد تصرف و اقامه این ادعا که ید، اماره بر ملکیت است و چون خمر قابل تملک نیست، شیء مورد تردید باید سرکه باشد، زیرا اماره لوازم را نیز ثابت می کند نمی تواند مثبت سرکه بودن مایع تحت تصرف شخص مذکور شود؛ چرا که در این مثال، صحبت از نفس مالکیت است نه از لوازم ملکیت به عبارت دیگر، تردید در خود موضوع است و ید نمی تواند آن را ثابت کند، یعنی ید نمی تواند اماره تبدیل خمر به سرکه باشد و استصحاب بقای حالت خمریت حاکم برید است. در موضوع بحث ما تصرف در شیئی که سابقاً وقف بوده مانند تصرف در آن چیزی است که در سابق خمر بوده و لذا همان طور که ید نمی تواند اماره ای بر سرکه گردیدن خمر باشد، نمی توان در مورد وقف آن را اماره ای بر تحقق یکی از مجوزات بیع عین موقوفه به شمار آورد.