احداث اعیانی در ملک مشاع در حال فروش بدون اذن شریک

هرگاه دو نفر در عرصه ملکی شریک بوده و احد از آنان به دلیل غیرقابل افراز شناخته شدن عرصه، از دادگاه درخواست فروش ملک را کرده باشد و در این فاصله زمانی، شریک دیگر بدون اذن او مبادرت به احداث اعیانی کرده و با اخذ پروانه کسب در آن محل به کسب اشتغال ورزیده باشد، تکلیف دادگاه چیست؟ (با وجود اعیانی در ملک موضوع فروش)آیا باید در دستور فروش خود، اعیانی و حق کسب پیشه و تجارت را نیز ملحوظ کند؟ نظر هیئت عالی با تصریح به این‌که مداخله شریک در ملک مشترک بدون اذن شریک دیگر، تصرفات غیرمجاز بوده و در حکم غصب می‌باشد، لذا غاصب استحقاق مطالبه قیمت اعیانی احداث شده غیرمجاز و حق کسب و پیشه را در این مورد نخواهد ‌داشت، با این ترتیب اتفاق‌نظر تأیید می‌شود. نظر اتفاقی نظر به این‌که موضوع شرکت عرصه م. ب. و نه اعیان که ملک احد از شرکا محسوب می‌گردد، دادگاه باید در دستور فروش خود، تنها عرصه را بدون لحاظ اعیانی، موضوع دستور فروش خود قرار دهد از طرفی از آن‌جا که اعیانی بدون اذن شریک در عرصه‌ مشاع احداث شده است. نظر به ماهیت اشاعه، احداث در ملک غیر بوده که به همین دلیل نیز قانونگذار در املاک مشاعی در صورتی‌که شریکی بدون اذن شریک دیگر تصرف کرده باشد علاوه‌ بر مسئولیت نامبرده در قبال خسارت وارد شده، بر اساس ضمان ید (مفاد ماده 582 قانون مدنی) شریک دیگر را محق به درخواست خلع ید دانسته که مطابق ماده 43 قانون اجرای حکم مدنی، این خلع ید باید از تمام ملک صورت پذیرد که با وحدت ملاک می‌توان شریکی را که اعیانی بدون اجازه وی احداث شده است، محق درخواست قلع‌ و قمع بنا دانست و از این‌رو به دلیل عدم مشروعیت احداث اعیانی، نمی‌توان برای شریک متصرف حقی از حیث کسب و پیشه و یا تجارت قائل شد.