تکرار در ماده 40 قانون مبارزه با مواد مخدر

با در نظر گرفتن ماده 5 قانون مبارزه با مواد مخدر مبنی بر خرید، نگهداری، مخفی یا حمل مواد مخدر ب. ت. ب. مقدار مواد، ماده 6 قانون مبارزه با مواد مخدر مبنی بر تکرار جرم و ماده 40 قانون مبارزه با مواد مخدر مبنی بر اینکه هرکس عالماً عامداً به قصد تبدیل یا تولید مواد مخدر مبادرت به ساخت، خرید، فروش، نگهداری و حمل مواد مخدر صنعتی و شیمایی نماید، بیان گردد: 1. چنانچه متهم در مرتبه اول به حمل تریاک به میزان 40 گرم محکوم شود و حکم، قطعی و اجرا گردد و در مرتبه دوم به حمل مواد مخدر مذکور در ماده 40 به میزان 30 گرم مبادرت نماید، آیا مشمول تکرار جرم می‌شود؟ 2. چنانچه متهم در مرتبه اول مرتکب حمل مواد مخدر موضوع ماده 40 به میزان 30 گرم گردد و در مرتبه دوم نیز مرتکب حمل مواد مخدر موضوع ماده 40 به میزان 20 گرم گردد، آیا موضوع، مشمول ماده 6 و تکرار جرم می‌شود؟ 3. در صورتی که شخصی چند بوته خشخاش کشت نماید ولی بوته‌ها هنوز دارای گرز نشده، آیا علاوه بر اتهام کشت خشخاش، می‌توان شخص را به اتهام تولید یا نگهداری خشخاش یا تریاک تحت تعقیب قرار داد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، میزان و نوع ماده مخدر چگونه قابل ارزیابی و تشخیص می‌باشد؟ 4. در صورتی که بوته خشخاش دارای گرز بوده ولی هنوز ماده مخدری از آن تولید یا استخراج نگردیده، آیا اتهام متهم علاوه بر کشت خشخاش تولید و نگهداری گرز خشخاش و تولید مواد مخدر نیز می‌باشد؟ نظر هیات عالی مستنبط از بندهای 4، 5 و 6 ماده 5 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 این است که برای اعمال مقررات تشدید مجازات در اثر تکرار نسبت به مرتکبان جرایم موضوع بندهای موصوف، انطباق جرم مذکور در هر بند با محکومیت سابق مربوط به همان بند از حیث مقدار مواد مخدر لازم است و ملاک رای وحدت رویه شماره 776 مورخ 1398/02/10 دیوان عالی کشور (در تفسیر مقررات ناظر به تکرار در جرایم مربوط به مواد مخدر) در همین راستاست. ضمناً با عنایت به صراحت ماده 2 قانون مبارزه با مواد مخدر، مبادرت به کشت خشخاش را جرم‌انگاری نموده است. بنابراین تا زمانی که محصول نهایی که گرز و شیره حاصل از آن است استخراج نگردد، صرفاً به آن کشت اطلاق می‌شود و مشمول ماده 2 م. ب.. نظر اکثریت نظر اکثریت در بند 1و2: ن. ب. ا. هدف قانون گذار در قانون اصلاح قانون مواد مخدر، تشدید مجازات بوده است و از طرفی ماده 40 قانون مبارزه با مواد مخدر به مقررات ماده 5 ارجاع می‌نماید و تکرار موضوع ماده 6 نیز بر آن جاری است. زیرا یکی از شیوه‌های قانون گذاری ارجاع مجازات است و این نحوه ارجاع نیز یک تشدید خاص و منصفانه است. بنابراین بند 1 و 2 سوال مشمول مقررات تکرار موضوع ماده 6 می‌گردد. نظر اکثریت در بند 4: ن. ب. ا. قانون گذار در ماده 2 و 3 قانون مبارزه با مواد مخدر، کشت خشخاش با گرز و بدون گرز تفاوت قائل شده است و قبل از گرز را مشمول ماده 2 و بعد از حصول کشت را مشمول ماده 3 دانسته و از طرفی در ماده 2 از واژه مبادرت استفاده نموده است. یعنی پاشیدن بذر تا قبل از حصول نتیجه را در بر می‌گیرد و در ماده 3 قانون باید گرز حاصل شده باشد لذا این بند مشمول ماده 3، یعنی نگهداری گرز نمی‌باشد. نظر اتفاقی بند 3: با عنایت به صراحت ماده 2 قانون مبارزه با مواد مخدر، مبادرت به کشت خشخاش را جرم انگاری نموده است. بنابراین تا زمانی که محصول نهایی که گرز و شیره حاصل از آن است استخراج نگردد، صرفا به آن کشت اطلاق می‌شود و مشمول ماده 2 م. ب.. نظر اقلیت نظر اقلیت در بند 1 و 2: ن. ب. ا. قانون گذار صرفاً مجازات ماده 4 را به ماده 5 ارجاع داده است و اشاره‌ای به جرم نمی‌نماید و از طرفی در ماده 6 بند صراحتاً اعلام می‌نماید جرائم موضوع ماده 5 بنابراین هدف قانون گذار صرفا اصل ماده 5 م. ب. و از طرفی تفسیر مضیغ قوانین و به نفع متهم نیز اینگونه اقتضا دارد، لذا بند 1 و 2 مشمول تعداد موضوع ماده 6 نمی‌باشد. نظر اقلیت در بند 4: با عنایت به اینکه از خشخاش گرز حاصل شود چه نشود، از زمین جدا نشده است، بنابراین کشت صدق می‌کند و نگهداری معنا ندارد و صرفاً پس از جدا شدن گرز از بوته یا زمین، ماده 3 قابل اعمال است.