عقود بانکی

1- به استناد ماده ی 73 قانون پولی وبانکی مصوب سال 81 بانک در پرداخت تسهیلات در قالب عقود مبادله ای یا غیر مبادله ای باید قوانین آئین نامه ها و سایرمقررات ومصوبات جاری را رعایت کنند؛ بنابراین درج شرط سود مقطوع و همچنین تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی در تسهیلات اعطایی مشارکت، در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا م. ب. و صحیح نیست؛ اما تعیین سود مورد انتظار در قرارداد از نوع عقود غیر مبادله ای چون عقد مشارکت با قوانین و مقررات جاری مغایرتی ندارد؛ ضمناً نظریه مشورتی 7/9733- 97/1/19 اداره حقوقی قوه ی قضاییه نیز موید این معنااست. 2- برابر تبصره ی 1 ماده واحده قانون، منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی مصوب سال 58 و قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی وکاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی وکارایی بانک ها...مصوب سال 86 دریافت وثیقه خارج از طرح در طرح های تولیدی اعم از کالا یا خدمت و عقود امور مشارکت برای تولید مذکور در تبصره ی بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا ممنوع و باطل است. 3- ب. ت. ب. تبصره ی 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و قانون نحوه ی وصول مطالبات بانک ها و ماده ی 10 قانون مدنی، وجه التزام مقرر در قرار دادهای بانکی تابع توافق طرفین است وتشخیص استحقاق بانک با دادگاه حقوقی ذی صلاح است. 4- رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در قراردادهای غیرمبادله ای بانکی نیز لازم وضروری است و الّا موجب بطلان عقد مشارکت خواهدشد.در هرحال مطابق بند 1 الحاقی تبصره 16 لایحه ی بودجه سال 1398 به منظور تسویه بدهی دریافت کنندگان تسهیلات تسهیلات ریالی از بانک ها و موسسات اعتباری غیر بانکی که تمام یا بخشی از تسهیلات دریافتی خود را تا پایان سال 1397 پرداخت نکرده اند، بانک یا موسسه بایستی به ترتیب زیر عمل کند: الف- ملاک محاسبه بدهی تسهیلات گیرندگان مشمول این بند قرارداد اولیه است. در صورتی که قرار داد اولیه پس از 1390/1/1 یک یا چند نوبت تمدید یا اعمال شده باشد، بانک یا موسسه موظف است به درخواست مشتری قراردادهای متأخر را لغو نماید. اگر قبل از 1/1/90 باشد، اولین قرارداد و بعد از تاریخ مزبور «قرارداد اولیه» تلقی می‌شود. ب-بانک یا موسسه در محاسبه این مبلغ از فرمول ساده غیرمرکب و نرخ سود مندرج در قرارداد اولیه استفاده نموده و کلیه پرداخت های قبلی را لحاظ کند. ج- استفاده از مزایای این حکم مخصوص تسهیلات گیرندگانی است که کل بدهی خود را تا 98/9/30 پرداخت نمایند. بنابراین قانونگذار به طور موقت تکلیف سودهای مرکب و تنظیم قراردادهای بعدی را در قانون مرقوم مشخص نموده است. نظر اتفاقی اتفاق نظر سوال اول:به استناد ماده 73 قانون پولی و بانکی مصوب 81 پرداخت تسهیلات قوانین، آیین نامه ها، بخشنامه ها و دستورالعمل های بانک مرکزی را رعایت نمایند. اعطای تسهیلات درقالب عقود مشارکت از لحاظ حقوقی، ماهیت آن شرکت بوده و در زمره عقود غیر مبادله ای است. بر این اساس و به استناد مواد 1 و 9 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب سال 8737 شورای پول و اعتبار، بانک‌ها نمی توانند از سود مقطوع بهره مند شوند بلکه با آمیزش سرمایه های هر یک در موضوع قرارداد به تناسب سهم آورده از نسبت سهم سود که از تفاضل ارزش طرح و به کسر هزینه های انجام یافته بدست می آیند بهره مند گردند تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی درتسهیلات اعطایی مشارکت در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربامصوب 8731 م. ب.. چنانچه تعیین سود به عنوان بازده مورد انتظار، صرفاً معیاری برای تصمیم گیری در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه مشتری برای رجوع به خسارت تأخیر تأدیه)وجه التزام(بر اساس آیین نامه وصول مطالبات سررسید گذشته،معوق و مشکوک الوصول... مصوب بانک مرکزی باشد چون قصد متعاقدین ملاک محاسبه سود قطعی حاصل از مشارکت نمی‌باشد با فرض چنین شرطی در قرارداد، باطل نبوده و مبطل عقد نیست و احتساب سود قطعی از ابتدای تسهیلات اعطایی بادر نظر گرفتن الزامات قانونی بر خلاف قوانین امری م. ب.. اتفاق نظر سوال دوم:اصل آزادی شروط و قراردادها، به عدم مخالفت شرط با قانون محدود شده است، ب. ت. ب. قاعده مزبور، قوانین به اعتبار حکم به دو دسته تقسیم می‌شوند:1قوانین امری 2قوانین تکمیلی قوانین امری قواعدی هستند که اشخاص در روابط خود با یکدیگر ملزم به رعایت آن ها هستند خواه مثبت باشد خواه منفی. تراضی اشخاص بر خلاف چنین قوانینی بی اثر است به عبارت دیگر مقررات مذکور قابلیت تغییر به واسطه شرط یا هر گونه تراضی دیگر را ندارند. چنانچه تراضی بر خلاف قانون باشد نامشروع و باطل است. قوانین تکمیلی قواعدی هستند که اشخاص در روابط خود با یکدیگر ملزم به رعایت آن نیستند و در مواردی که اشخاص از آزادی اراده خود در عقود استفاده نکرده اند جانشین سکوت متعاقدین است. فلسفه وضع قانون پولی و بانکی کشور و قانون عملیات بانکی بدون ربا و سایر قوانین مرتبط به منظور جلوگیری از ربا در جامعه که مورد تاکید و حساسیت شارع مقدس است م. ب.. مقدمات فوق مشعر بر این است که هر گونه تراضی بانک با مشتری در قالب ماده 81 قانون مدنی در تضاد با قوانین و مقرررات ابلاغی آمره باشد قابل استناد نبوده و باطل است. به حکم مقرر در تبصره 8 ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی) با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا(بانک‌ها در عقود با بازدهی متغیر که از جمله آن عقد مشارکت است نمی توانند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهند علت این امر به منظور تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک‌ها است و قانون یاد شده به لحاظ ارتباط مستقیم با نظم عمومی اقتصادی جامعه از قواعد آمره محسوب و قوانین خلاف قانون فوق، نقض قاعده آمره تلقی و به استناد ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی قابل ترتیب اثر برای محاکم قضایی نمی‌باشد بنابراین وضعیت حقوقی وثیقه خارج از طرح مشارکت مدنی به لحاظ مخالفت با قواعد آمره باطل م. ب.. اتفاق نظر سوال سوم:آیین نامه وصول مطالبات سررسید گذشته، معوق و مشکوک الوصول...مصوب 1386/10/30 و 1388/8/3و آیین نامه وصول مطالبات غیر جاری موسسات اعتباری مورخ 1396/4/10مصوب شورای پول و اعتبار، متضمن حکم آمره ای در باب وجه التزام است که تراضی بانک و مشتری بر خلاف آن باطل و بلا اثر است. ماده 83 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8733 که لازم الاجرا بودن قرارداد تنظیمی در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا را پیش بینی نموده هرگز دلالتی بر ضرورت اجرای قرارداد یا شرطی که به لحاظ مخالفت با موازین قانونی یا شرعی باطل است ندارد از این رو عدم اجرای موضوع مشارکت توسط مشتری، رجوع بانک به دریافت وجه التزام قراردادی با 48794/3/ لحاظ آیین نامه مزبور بوده و کلیه بدهی تا تصویب آیین نامه وصول مطالبات غیر جاری موسسات اعتباری مورخه 81 مصوب شورای پول و اعتبار، مشمول این آیین نامه خواهد بود. چون در صدر این آیین نامه علت تدوین آن را با هدف کاهش حجم مطالبات غیر جاری و وصول هر چه سریع تر آن با لحاظ مفاد آیین نامه دانسته است، بنابراین آیین نامه مزبور عطف به ماسبق می‌گردد بر این اساس با عدم اجرای طرح در عقود مشارکت، وجه التزام از تاریخ اولین پرداخت توسط بانک با لحاظ این آیین نامه خواهد بود. نظر اکثریت سوال چهارم:ب. ت. ب. ماده 11 آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی و ماده 3 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب شورای پول و اعتبار مصوب 8737 با قید این عبارت))در صورتی که تمام و یا قسمتی از سهم الشرکه غیر نقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی،این سهم الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت مدنی تحویل می‌گردد((بنابراین در عقد مشارکت تمام یا بخشی از سهم الشرکه می‌تواند نقدی یا غیرنقدی باشد پس دارایی مثبت بانک به عنوان طلب می‌تواند به عنوان سهم الشرکه بانک محسوب و انعقاد چنین قراردادی حمل بر صحت است و محل تردید در آن وجود ندارد. نظر اقلیت سوال چهارم:یکی از ویژگی های اصلی عقود مشارکت بنا به ذات و ماهیت آن، رابطه بانک و مشتری، رابطه شرکت است. مواد 81 الی11 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا) آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 8731 (در مبحث مشارکت مدنی مقرر می دارد)) شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا سهم الشرکه خود را در حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد واریز نمایند((.دارایی منفی مشتری به عنوان سهم الشرکه بانک بدون واریز در حساب بانکی مخالف با ضوابط مربوط به عقود مشارکتمدنی محسوب گردیده و چنین عقدی در قالب مشارکت باطل است.