فرعیت خلع ید بر افراز در ملک مشاع

آیا خلع ید در ملک مشاع فرع بر افراز است؟ نظر هیئت عالی نشست قضایی (1): صدور حکم خلع ید از ملک مشاعی به نسبت سهم مدعی با منع قانونی مواجه نیست، لکن طبق مواد 581 و 582 قانون مدنی «‌تصرفات هر یک از شرکا در صورتی‌که خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود» و شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نماید، ضامن است. بنابراین، با لحاظ مواد 576 و 588 قانون مزبور معلوم است که تصرف هر یک از شرکا در مال مشاع و مشترک باید مأذون به اذن شریک یا شرکای دیگر باشد و قانونگذار تصرف در مال مشاعی و مشترک را بدون اذن شریک یا شرکای دیگر تجویز نکرده است و چون در مسئله مطروحه با صدور حکم خلع ید متصرف نمی‌توان آن‌را بدون اذن شریک یا شرکا به تصرف خواهان دعوا داد از این رو ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته در مواردی ‌که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می‌شود ولی تصرف محکومٌ‌له در ملک خلع شده مشمول مقررات املاک مشاعی است و هم چنان‌که در ماده 576 قانون مدنی تصریح شده «طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود» و لذا مادام که توافق سایر شرکا محقق نشده مالک سهم خلع ید شده نمی‌تواند حتی در سهم ملکی خود هم که موضوع دعوای خلع ید بوده تصرف نماید و نتیجه آن‌که خلع ید در ملک مشاع متفرع بر افراز نمی‌باشد.