نظر مشورتی 7/1402/254 مورخ 1402/07/16 اداره کل حقوقی قوه قضائیه با اصلاحات و الحاقات بعدی

استعلام : 1- چنانچه شخصي قصد خارج كردن اقلام دارويي، تجهيزات پزشكي و يا ديگر اقلام سلامت‌محور توليد داخل را به صورت غير قانوني و قاچاق از كشور داشته باشد و پيش از خروج از كشور، در هنگام بازرسي در فرودگاه، اقلام مذكور كشف شود، آيا متهم به اتهام شروع به قاچاق كالا تحت تعقيب قرار مي‌گيرد و ب. ت. ب. عمومات قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 و مقررات مواد 27 و 68 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي، بر اساس ارزش كالا به حداقل مجازات مندرج در بندهاي ماده 22 همان قانون محكوم مي‌شود و يا آنكه به استناد بند «ر» ماده 2 قانون اخيرالذكر، موضوع قاچاق تام محسوب و متهم بر اين اساس محكوم مي‌شود. به عبارت ديگر، آيا منظور از عبارت «هرگونه اقدام به خارج كردن» در بند «ر» ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي، همان شروع به قاچاق است و يا آنكه بر اساس تفسير قوانين جزايي به نفع متهم در موارد ابهام، عبارت مذكور به قاچاق تام تعبير مي‌شود؟ توضيح آنكه، ماده 113 قانون امور گمركي مصوب 1390، وارد كردن كالا به كشور يا خارج كردن آن از كشور از مسير غيرمجاز يا بدون رعايت تشريفات گمركي را قاچاق محسوب كرده است و در قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي در مواردي عبارت «ورود كالا يا ارز به كشور و يا خروج آنها از كشور» و در موارد ديگري عبارت «اقدام به وارد كردن كالا يا ارز به كشور يا اقدام به خارج نمودن آنها از كشور» قيد شده است (از جمله در بند «ر» ماده 2 و بندهاي «الف» و «ب» ماده 2 مكرر و ماده 27 اين قانون)؛ اگر مقصود از عبارت «اقدام به خارج كردن يا واردكردن» را همان مرحله شروع به جرم بدانيم، ب. ت. ب. قيد اين عبارت در ماده 27 اخيرالذكر ‌در خصوص اقلام سلامت‌محور، هرگونه شروع به قاچاق، قابل مجازات به مثابه جرم تام و در محدوده حداقل تا حداكثر مجازات تعيين شده در ماده 22 آن قانون خواهد بود و مقررات ماده 68 در خصوص آنها كاربردي ندارد. 2- با عنايت به اينكه بند «الف» ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي،‌ در خصوص قاچاق اقلام سلامت‌محور دارويي،‌ فرآورده‌هاي زيستي، مكمل‌ها و ملزومات پزشكي و قطعات يا مواد اوليه آن‌ها يا ساخت اين اقلام بدون رعايت تشريفات قانوني، عمل مرتكب را مشمول مجازات قاچاق كالاي ممنوع موضوع ماده 22 همان قانون دانسته و بند «ب» ماده 27 قانون يادشده، در خصوص قاچاق مواد و فرآورده‌هاي خوراكي، آشاميدني، آرايشي، و بهداشتي يا مواد اوليه آن‌ها و يا ساخت اين اقلام بدون رعايت تشريفات قانوني در فرض عدم اخذ مجوز مصرف انساني، موضوع را مشمول مجازات قاچاق كالاي ممنوع دانسته است؛ يعني بدون اينكه عمل مرتكب را در حكم قاچاق كالاي ممنوع تلقي كند، صرفاً مجازات آن را به ماده 22 قانون (مذكور در بند «الف») و مجازات قاچاق كالاي ممنوع (مذكور در بند «ب») ارجاع داده است؛ آيا در خصوص هر دو بند «الف» و «ب» در فرض تحقق شرايط، صدور حكم به مصادره محل نگهداري كالاي قاچاق تا سقف تعيين شده در ماده 24 همان قانون جايز است؟ 3- با عنايت به ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي و نيز ب. ت. ب. تبصره 3 ذيل اين ماده (الحاقي 1400) كه مقرر داشته است رفع مسئوليت وثيقه‌گذار تنها با توديع وثيقه جايگزين و يا اجراي كامل حكم امكان‌پذير است، آيا در جرايم و تخلفات موضوع اين قانون چنانچه در مرحله تحقيقات، رسيدگي يا اجراي حكم، وثيقه‌گذار متهم يا محكوم‌عليه را معرفي و تقاضاي رفع اثر از قرار وثيقه را بنمايد، از ضمانت وي رفع اثر مي‌شود و يا آنكه حتي در اين فرض نيز در صورت عدم پرداخت جزاي نقدي توسط محكوم‌عليه يا عدم شناسايي مالي از وي، مبلغ مذكور از محل وثيقه قابل وصول خواهد بود؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- با عنايت به اينكه قانونگذار در موارد خاصي؛ از جمله ماده 25 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي و بند «د» ماده يك قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي كشور مصوب 1369 با اصلاحات و الحاقات بعدي؛ اقدام براي خارج كردن كالا از كشور كه منتهي به خروج كالا از كشور نشود را جرم تام خروج كالا از كشور تلقي كرده است؛ در ديگر موارد كه چنين تصريحي در خصوص آنها وجود ندارد، ب. ت. ب. تعريف اصطلاح قاچاق كالا و ارز در بند «الف» ماده يك قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي و پيش‌بيني مجازات شروع به قاچاق در ماده 68 همين قانون و انطباق عبارت «اقدام به خارج كردن كالا از كشور برخلاف تشريفات قانوني» در بند «ر» ماده 2 قانون يادشده با «شروع به جرم» موضوع ماده 122 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، چنانچه اقدام به خارج كردن كالا از كشور به خروج منجر نشود (موضوع ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي)، جرم تام قاچاق محقق نشده و رفتار ارتكابي با لحاظ تفسير مضيق قوانين كيفري، شروع به جرم قاچاق كالا است. 2- از ذيل بندهاي «الف» و «ب» ماده 27 (اصلاحي 1400) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي ناظر به صدر ماده 22 اين قانون، چنين مستفاد است كه در مواردي كه كالاي مكشوفه شامل اقلام مذكور در بندهاي «الف» و «ب» ماده پيش‌گفته باشد، مشمول مجازات قاچـاق كـالاي ممـنوع موضـوع مـاده 22 و احكـام منـدرج در اين ماده؛ از جـمله ماده 24 اين قانون در صورت اجتماع شرايط مقرر قانوني در مواد اخيرالذكر نيز مي‌باشد. تبصره يك الحاقي به ماده 63 اصلاحي و ذيل ماده 65 اصلاحي قانون پيش‌گفته، مؤيد اين استنباط است. 3- الف) با عنايت به ماده 51 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي و مستفاد از واژه «تنها» مذكور در تبصره 3 (الحاقي 1400) ماده 60 قانون پيش‌گفته كه افاده حصر مي‌نمايد و صراحت حكم مقرر در اين تبصره، رفع مسؤوليت وثيقه‌گذار و آزادي وثيقه تنها با «توديع وثيقه نقدي يا ملكي جايگزين» و صدور قرار قبولي تأمين براي آن يا با «اجراي كامل حكم» امكان‌پذير است. به عبارت ديگر، حكم مقرر در تبصره 3 الحاقي به ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز (از حيث رفع مسؤوليت وثيقه‌گذار و آزادي مورد وثيقه) استثناء بر مواد 228، 230 و 251 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 است. ب) از تاريخ لازم‌الاجرا شدن قانون اصلاح قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 10/11/1400، با عنايت به صراحت تبصره 3 الحاقي به ماده 60 اين قانون، برداشت جزاي نقدي و يا جريمه نقدي از محل وثيقه توديع‌شده توسط متهم يا ديگري امكانپذير است. بديهي است ب. ت. ب. اين‌كه وفق ماده 4 قانون مدني اثر قانون نسبت به آينده است، برداشت جزاي نقدي و يا جريمه نقدي از محل وثيقه توديع‌شده توسط ديگري تنها نسبت به وثايق توديع‌شده پس از تاريخ لازم‌الاجرا شدن قانون اخير و به شرط تفهيم آن به شخص وثيقه‌گذار در هنگام اخذ وثيقه امكان‌پذير است و نيازي به صدور دستور ضبط وثيقه از سوي دادستان نيست؛ اما در هر صورت استيفاي جزاي نقدي از محل وثيقه توديع‌شده مستلزم رعايت مقررات قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 است. ضمناً در فرض سؤال، صدور اجراييه منتفي است.