نظر مشورتی 7/99/1839 مورخ 1400/01/28 اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص تغییر غیر مجاز کاربری ملک مسکونی به تجاری با اصلاحات و الحاقات بعدی

استعلام : شخص «الف» در سال 1399 شروع به عمليات ساختماني در ملك خود مي نمايد و كاربري پاركينگ را به تجاري و كاربري مسكوني را به تجاري تغيير مي دهد. در اين راستا تخلف وي به كميسيون ماده 100 قانون شهرداري ارجاع مي شود و كميسيون نيز با احراز تخلف، وفق تبصره يك ماده 100 شهرداري ناظر بر بند 24 ماده 55 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي به اعاده وضع به حالت كاربري مندرج در پروانه ساختماني رآي صادر مي كند. 1- چنانچه با اعتراض به رأي در ديوان عدالت اداري، قاضي رسيدگي كننده ضمن نقض رأي، رسيدگي مجدد و ارجاع رعايت موضوع به كارشناسي رسمي دادگستري در خصوص نحوه تغيير كاربري و استحكام بنا و رعايت اصول سه گانه (شهرسازي، فني و بهداشتي) را خواستار شود و نتيجه كارشناسي نيز عدم رعايت كاربري مندرج در جواز احداث و رعايت ديگر اصول را اعلام كند، آيا كميسيون ماده 100 قانون شهرداري مي تواند وفق تبصره يك ماده 100 اين قانون نسبت به جواز تغيير كاربري به تجاري با اخذ جريمه رأي صادر كند؟ 2- چنانچه شخصي از رأي كميسيون تجديدنظر شهرداري مبني بر اعاده وضع به حالت كاربري مسكوني در موعد مقرر اعتراض نكند و رأي قطعي شود، آيا مي تواند از كميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري مصوب 1351 با اصلاحات بعدي كه يكي از وظايف آن رسيدگي به درخواست هاي تغيير كاربري است، تغيير كاربري مسكوني به تجاري را خواستار شود؟ آيا اين كميسيون مي تواند مجوز تغيير كاربري را صادر كند؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- وفق تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات بعدي، تخلف تغيير كاربري غير تجاري به تجاري در منطقه غير تجاري در كميسيون تبصره 1 ماده 100 اين قانون مطرح مي شود. در تبصره بند 24 ماده 55 يادشده صرفاً ضمانت اجراي تعطيل محل كسب يا پيشه يا تجارت و در تبصره 1 ماده 100 مذكور در صورت عدم رعايت اصول سه گانه شهرسازي، فني و بهداشتي و احراز ضرورت، قلع تأسيسات و بناي خلاف مندرجات پروانه (مغاير با كاربري در فرض سؤال) پيش بيني شده است كه مفهوم مخالف آن يعني در صورت رعايت اصول سه گانه، مفيد اعاده به وضع سابق (كاربري مندرج در پروانه) است. لذا در دو تبصره مزبور، برخلاف تبصره هاي 2 و 3 ماده 100 يادشده، تبديل قلع بنا به اخذ جريمه پيش بيني نشده و اين مهم نيازمند تصريح قانوني است، بنابراين در فرض سؤال، يعني فقدان جهت «مغايرت با اصول سه گانه» مندرج در نظر كارشناس رسمي دادگستري و مآلاً فقدان ضرورت قلع بنا و تأسيسات (تبصره 1 ماده 100)، ملك تغيير كاربري يافته تا زمان اعاده به وضع سابق تعطيل مي شود و حكم به تغيير كاربري با اخذ جريمه، فاقد مجوز قانوني است. 2- صدور رأي قطعي از سوي كميسيون ماده 100 قانون شهرداري مبني بر اعاده وضع به حالت كاربري مسكوني در موارد تغيير غير مجاز كاربري مسكوني به تجاري، نافي صلاحيت كميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 1351 با اصلاحات بعدي در رسيدگي به تقاضاي تغيير كاربري ملك مزبور از مسكوني به تجاري كه مطابق مقررات قانوني مطرح شده باشد، با رعايت ضوابط و مقررات قانوني نيست. نظریه مشورتی شماره 7/99/1839 مورخ 1400/01/28 موضوع این استعلام درباره تغییر کاربری ملک از مسکونی به تجاری و پیامدهای قانونی آن است. در پرسش اول، این سوال مطرح شده که آیا کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری می‌تواند با وجود عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی، مجوز تغییر کاربری به تجاری را با دریافت جریمه صادر کند یا خیر. نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه بیان می‌کند که اگر مغایرتی با اصول سه‌گانه وجود نداشته باشد، صدور حکم برای تغییر کاربری با دریافت جریمه قانونی نیست و ملک تا زمان بازگشت به وضعیت قبلی تعطیل خواهد شد. در پرسش دوم، درباره صلاحیت کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در رسیدگی به درخواست تغییر کاربری از مسکونی به تجاری سوال شده است. در پاسخ، اعلام شده که صدور رای قطعی از کمیسیون ماده 100 صلاحیت کمیسیون ماده 5 را در رسیدگی به درخواست تغییر کاربری نقض نمی‌کند، به شرط رعایت ضوابط و مقررات قانونی. تاریخ نظریه: 1400/01/28 شماره نظریه: 7/99/1839 شماره پرونده: 99-66-1839 ع 1- وفق تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات بعدی، تخلف تغییر کاربری غیر تجاری به تجاری در منطقه غیر تجاری در کمیسیون تبصره 1 ماده 100 این قانون مطرح می‌شود. در تبصره بند 24 ماده 55 یادشده صرفاً ضمانت اجرای تعطیل محل کسب یا پیشه یا تجارت و در تبصره 1 ماده 100 مذکور در صورت عدم رعایت اصول سه‌گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی و احراز ضرورت، قلع تأسیسات و بنای خلاف مندرجات پروانه (مغایر با کاربری در فرض سوال) پیش‌بینی شده است که مفهوم مخالف آن یعنی در صورت رعایت اصول سه‌گانه، مفید اعاده به وضع سابق (کاربری مندرج در پروانه) است. لذا در دو تبصره مزبور، برخلاف تبصره‌های 2 و 3 ماده 100 یادشده، تبدیل قلع بنا به اخذ جریمه پیش‌بینی نشده و این مهم نیازمند تصریح قانونی است، بنابراین در فرض سوال، یعنی فقدان جهت «مغایرت با اصول سه‌گانه» مندرج در نظر کارشناس رسمی دادگستری و مآلاً فقدان ضرورت قلع بنا و تأسیسات (تبصره 1 ماده 100)، ملک تغییر کاربری یافته تا زمان اعاده به وضع سابق تعطیل می‌شود و حکم به تغییر کاربری با اخذ جریمه، فاقد مجوز قانونی است.