نکتهٔ فقهی: تداوی به حرام (قاعده‌ اضطرار (قواعد فقه))

قاعده‌ اضطرار ، از قواعد فقهیّه ، در قرآن ، سنت ( حدیث رفع )، اجماع و عقل ریشه دارد و اضطرار را عامل موجه جرم می‌داند. در حقوق جزای عرفی و اسلامی، عمل مضطر در صورت شدت خطر، فعلیت تهدید و عدم تقصیر خود وی، مباح یا گاهی واجب می‌شود. مضطر از مجازات کیفری معاف است، اما در ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئولیت دارد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): اضطرار، در صورت شدت خطر، فعلیت تهدید و عدم تقصیر خود فرد، عمل مجرمانه را مباح یا گاهی واجب می‌کند و فرد مضطر از مجازات کیفری معاف است، اما در ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئولیت دارد. شاخه: کیفری · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 81

شرط تحقق اضطرار، خطر مسلم، شدید، غیر خودساخته و عدم تکلیف شرعی به تحمل آن است و اقدام باید متناسب باشد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): برای تحقق اضطرار، خطر باید مسلم، شدید، غیر خودساخته باشد و فرد تکلیف شرعی به تحمل آن نداشته باشد و اقدام نیز باید متناسب با ضرورت باشد. شاخه: کیفری

در حقوق تطبیقی و اسلام ، اصل شخصی بودن مجازات در اضطرار نقض نمی‌شود، بلکه قاعده عقلانی امتنان بر امت حاکم است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): در حقوق تطبیقی و اسلام، اصل شخصی بودن مجازات در اضطرار نقض نمی‌شود، بلکه قاعده عقلانی امتنان بر امت حاکم است. شاخه: کیفری

در حقوق روم ضرب المثل «ضرورات قانون نمی‌شناسد»(Necessitas Non Habet Legem) معروف است. • در حقوق اسلام قاعده‌ی « الضرورات تبیح المحظورات » و یا « رفع ما اضطروا » جرم اضطراری را توجیه می‌کند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): ضرورت‌ها، محرمات را مباح می‌کنند. شاخه: اصول فقه (روش استنباط) · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 78

قاعده‌ اضطرار ، از قواعد فقهیّه ، در قرآن ، سنت ( حدیث رفع )، اجماع و عقل ریشه دارد و اضطرار را عامل موجه جرم می‌داند. در حقوق جزای عرفی و اسلامی، عمل مضطر در صورت شدت خطر، فعلیت تهدید و عدم تقصیر خود وی، مباح یا گاهی واجب می‌شود. مضطر از مجازات کیفری معاف است، اما در ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئولیت دارد. در فقه در ماهیت فعل اضطراری اختلاف است: برخی بقای حرمت با رفع مؤاخذه ، برخی اباحه و برخی وجوب را برگزیده‌اند. تداوی به حرام فقط در ضرورت مطلق و عدم جایگزین حلال ، جایز است و به مقدار سد رمق محدود می‌شود. شرط تحقق اضطرار، خطر مسلم، شدید، غیر خودساخته و عدم تکلیف شرعی به تحمل آن است و اقدام باید متناسب باشد. در حقوق تطبیقی و اسلام ، اصل شخصی بودن مجازات در اضطرار نقض نمی‌شود، بلکه قاعده عقلانی امتنان بر امت حاکم است.

جایگاه اضطرار: از عمده مسائلی که در باب مسئولیت کیفری همواره مورد توجه و تایید ملل مختلف در همه زمانها بوده این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه‌ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطری شدید ایجاد می‌شود که برای جان یا حق فرد پیش می‌آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. • قانون حمورابی در ماده ۱۳۴، غیر قابل مجازات بودن عمل اضطراری را مقرّر می‌دارد. • قانون مانو که از قوانین قدیم هند است شامل برخی مقرّرات در این باب است. • در حقوق روم ضرب المثل «ضرورات قانون نمی‌شناسد»(Necessitas Non Habet Legem) معروف است. • در حقوق اسلام قاعده‌ی « الضرورات تبیح المحظورات » و یا « رفع ما اضطروا » جرم اضطراری را توجیه می‌کند. بدین ترتیب، حالت ضرورت در طول تاریخ، همواره دلیلی بر عدم مسئولیت شناخته شده است. البته ناگفته نماند که موضوع اضطرار همچون اکراه در مسائل مدنی نیز دارای احکام و آثار است که ما اینک در مقام بحث از آن نیستیم. منبع: مقاله اضطرار، مجله کانون وکلای دادگستری، ش۱۲۱، ص۲۴

در مبانی این قاعده با واژه‌های اضطرار و ضرورت آشنا شده و در ادامه مفاهیم اصطلاحی آن را خواهیم شناخت. ۲. ۱ - واژه‌های اضطرار و ضرورت اضطرار مصدر باب افتعال و از ماده‌ی ضرّ به فتح یا ضمّ اول است. ضرّ با فتح اول متضاد نفع است و معنای آن زیان دیدگی است و با ضمّ اول به معنای فقر ، فاقه، تنگدستی ، سختی و سوء حال است؛ اعم از اینکه باطنی و معنوی باشد یا ظاهری و دارای آثار مشهود در اعضا و جوارح ؛ چنانکه قرآن مجید از بیماری حضرت ایوب به ضُرّ تعبیر کرده و از زبان ایشان فرموده است: ( اَنِّی مَسَّنِیَ الضُّرُّ وَ اَنْتَ اَرْحَمُ الرّٰاحِمِینَ ) «مرا سختی و گزند رسیده و تو مهربان‌ترین مهربانانی». ( فَاسْتَجَبْنٰا لَهُ فَکَشَفْنٰا مٰا بِهِ مِنْ ضُرٍّ ) «پس او را اجابت کردیم و سختی و گزندی که بر وی بود بر داشتیم». لغت‌شناسانی که به واژه‌شناسی قرآن روی آورده و به اصطلاح به مفردات قرآن و بیان معانی آنها پرداخته‌اند ضرّ را « ما یصیب الانسان فی نفسه » معنا کرده‌اند. به هر حال، خود اضطرار به معنای احتیاج ، ناچاری، ناگزیری و درماندگی است؛ چنانکه در لسان العرب آمده است: الاضطرار: الاحتیاج الی الشی‌ء و الضرورة اسم مصدر لمصدر الاضطرار «اضطرار عبارت است از احتیاج به چیزی؛ ۲. ۲ - شناخت اصطلاحی مفاهیم فقها و اصولیون تعاریف متعدد و تقریبا مشابهی از اضطرار و مضطرّ ارائه نموده‌اند. مانند گرسنگی ». در حالی که میان این عناوین و اصطلاحات تمایزاتی وجود دارد. وی بدون آنکه در صدد تعریف اضطرار باشد، آن را واقع شدن شخص تحت شرایط و موقعیت تهدیدآمیز دانسته است که خروج از آن مقتضی ارتکاب فعلی باشد. شرایط و موقعیت مورد نظر وی اغلب ناظر به عوامل تهدیدآمیز طبیعی است و شامل عامل انسانی تهدیدکننده نمی‌شود. با این تعریف، اضطرار از اکراه - که در آن منشا خطر و تهدید، یک عامل انسانی است - ممتاز می‌شود. با وجود این باید توجه داشت که اضطرار نه بر شرایط و موقعیت تهدیدآمیز قابل اطلاق است و نه بر صرف وجود شخص در آن شرایط و موقعیت؛ بلکه اضطرار صفتی است که در اثر قرار گرفتن شخص در آن شرایط و موقعیت، بر وی عارض می‌شود. روی آوردن مضطرّ به فعلی که در شرایط عادی و غیر اضطراری حرام و محظور است، از عروض صفت یا حالت اضطرار بر وی ناشی می‌شود و عروض صفت و حالت اضطرار نیز خود، معلول وجود شخص در شرایط و موقعیت اضطراری است. نه خود اضطرار. ۲. ۳ - مقایسه‌ اضطرار با اجبار و اکراه چنانکه پیش از این نیز اشاره شد میان اضطرار، اجبار و اکراه تمایزاتی وجود داشته و مفهوما منطبق بر هم نیستند. اکنون در این خصوص به بحث می‌نشینیم. ۲.۳. ۱ - مقایسه‌ اضطرار با اجبار وجه تشابه میان اجبار و اضطرار این است که هر دو از عناوین ثانویه بوده، تغییردهنده‌ی عنوان فعل هستند و رافع عقوبت مترتب بر آن؛ یعنی، عنوان شرعی فعل را از حرمت به اباحه تغییر داده، به تبع آن، مسئولیت پیش‌بینی شده را نیز زایل می‌کنند. ۲.۳.۱. ۱ - تفاوت اضطرار با اجبار اما تفاوت عمده میان اضطرار و اجبار از حیث وجود و عدم قصد و اراده است؛ با این توضیح که در اجبار ، قصد و اراده نسبت به شخص مجبور منتفی است؛ در حالی که در اضطرار، شخص مضطرّ با قصد و اراده دست به ارتکاب فعل محرّم می‌زند. بلکه همچون ابزاری در اختیار مجبورکننده است. • آقا ضیاء الدین عراقی نیز در این باره می‌گوید: «در حالت اجبار قصد انسان سلب می‌شود و فاعل در انجام عمل نامشروع فاقد اراده و اختیار است.» ۲.۳.۱. ۲ - فرق اصلی بدین ترتیب، فرق اصلی میان مجبور و مضطر در این است که: • شخص مجبور فاقد قصد و اراده و اختیار است؛ اما شخص مضطرّ عملی که انجام می‌دهد مسبوق به قصد و اراده است. بطلان معاملات مجبور و عدم بطلان معاملات مضطرّ از همین تفاوت ناشی می‌شود. • به علاوه، منشا اجبار گاهی بیرونی است و زمانی درونی؛ به عنوان مثال، کسی که در اثر قهر و جبر فیزیکی شخص دیگر، اثر انگشت خود را در ذیل سندی بر جای می‌گذارد و یا شخصی که در اثر وقوع زلزله یا بروز سیل یا وجود حیوانات درنده نمی‌تواند در محل کار خود حاضر شود، مجبور است و منشا اجبار وی خارجی است؛ ولی کسی که در اثر بیماری یا به تصور اینکه حادثه‌ی مخاطره‌انگیزی در شرف وقوع است در صدد انجام وظایف خود بر نمی‌آید منشا اجبار وی درونی است. اما اضطرار مورد نظر در امور کیفری، بویژه مصادیقی از اضطرار که مورد توجه فقها و حقوق‌دانان کیفری واقع شده و رافع حکم تکلیفی و مسئولیت ناشی از آن است، دارای منشا درونی است و ناظر به عوارض و حالاتی است که به طور طبیعی بر انسان غلبه کرده، تحمل آن‌ غیر ممکن شده و منتهی به هلاکت نفس می‌شود، از قبیل عوارض گرسنگی ، تشنگی ، معالجه ، مداوا . ۲.۳. ۲ - مقایسه‌ اضطرار با اکراه چنانکه در بحث اکراه و مقایسه‌ی آن با اضطرار مطرح شد میان این دو، شباهت‌ها و تفاوت‌هایی وجود دارد و مکره و مضطر از جهاتی در وضعیت مشابه و از جهاتی دیگر در وضعیت متفاوت قرار دارند. ۲.۳.۲. ۱ - مشابهت اضطرار با اکراه مشابهت میان این دو در این است: ۱. هر دو در معرض خطر بوده، در شرایط و اوضاع و احوال تهدیدآمیز بسر می‌برند و در صورت عدم اقدام، تهدید فعلیت یافته، موجب تضرّر یا تلف نفس آنان می‌شود. ۲. دست کم در امور کیفری فرض بر این است که راه رهایی از شرایط و موقعیت مخاطره‌آمیز منحصر به انجام عملی است که در شرایط عادی محرّم و محظور است. ۳. اکراه و اضطرار آن چنان شخص را به موضع ناچاری و درماندگی می‌کشانند که جز تن در دادن به خطر یا ارتکاب فعل حرام راه چاره‌ای برای وی باقی نمی‌ماند. ۴. اکراه و اضطرار از عناوین ثانویه بوده، موجب تغییر عنوان شرعی فعل ارتکابی می‌شوند و در نهایت، مانع توجه مسئولیت جزایی به عامل شده، موجب رهایی وی از تحمل مجازات می‌شوند. ۵. هر دو موجب فقدان رضا و طیب نفس هستند. ۲.۳.۲. ۲ - تفاوت مضطر و مکره با وجود این وجوه تشابه میان اکراه و اضطرار، از چند جهت تفاوت وجود دارد: نخست از حیث موقعیت مضطر و مکره و شرایط و اوضاع و احوالی که آنها را احاطه کرده و منشا خطری که آن دو را تهدید می‌کند. دوم ، آنچه موجب بروز اکراه در مکره می‌شود با آنچه سبب وقوع اضطرار در مضطرّ می‌شود متفاوت است؛ در اضطرار، شخص خود را در شرایط، موقعیت و اوضاع و احوالی می‌بیند که خروج از آن مستلزم ارتکاب فعل حرام است. شرایط و موقعیّت تهدیدآمیز به طور طبیعی ایجاد شده و فرد انسانی در بروز آن دخالتی ندارد؛ مانند موردی که شخص دچار گرسنگی یا تشنگی شدید شده و هیچ غذا یا آب مباحی برای سدّ جوع یا رفع عطش و نجات نفس از هلاکت در اختیار نداشته باشد و از سر ناچاری‌ اقدام به ارتکاب عمل محرّمی همچون سرقت یا نوشیدن شراب و یا خوردن گوشت مردار نماید. اما منشا خطر و تهدید در اکراه همواره یک فرد انسانی است که عامل خارجی تلقّی می‌شود. در اینجا شخصی با توسّل به قدرت و توانایی خود و یا با استفاده از موقعیت خود دیگری را وسیله‌ی ارتکاب عملی ناروا قرار داده، او را به سوی انجام عمل مزبور سوق می‌دهد. عملی که در شرایط عادی مبادرت به انجام آن نمی‌کرد. از طرف دیگر، اضطرار سبب فساد اختیار و اراده‌ی مضطرّ نمی‌شود؛ اما اختیار و اراده مکره محدود است. چهارم اینکه به اعتقاد بسیاری از فقها، اضطرار و اکراه هر چند در رفع حکم تکلیفی مشترک‌اند؛ از حیث تاثیر در حکم وضعی متفاوت‌اند. اکراه موجب زوال حکم وضعی نیز می‌شود؛ اما در اضطرار چنین نیست و مضطر در قبال آثار وضعی فعل خود مسئول است. در مقام توجیه تمسک به قاعده‌ اضطرار نیز به همین نحو عمل کرده‌اند. ۳.۱. ۱ - آیه‌ی ۱۷۳ سوره‌ بقره در آیه‌ ۱۷۳ از سوره‌ بقره آمده است: ( اِنَّمٰا حَرَّمَ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزِیرِ وَ مٰا اُهِلَّ بِهِ لِغَیْرِ اللّٰهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ فَلٰا اِثْمَ عَلَیْهِ اِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ ) «آنچه خداوند بر شما حرام نموده مردار، خون، گوشت خوک و آنچه نام غیر خدا به هنگام ذبح بر آن برده شده است. پس اگر کسی ناگزیر از خوردن یکی از محرّمات مذکور شود چنانچه زیادت طلب و متجاوز از حدّ نباشد گناهی بر او نیست. همانا خداوند آمرزنده و مهربان است». یعنی در حالی که ظالم و متجاوز نباشد. یعنی کسی که ناچار از خوردن بعضی از این محرّمات شود و این ناچاری و اضطرار در حالی باشد که ظالم و متجاوز از حد نباشد، مانعی ندارد که از آنها بخورد؛ ولی اگر در حال ستم و تعدّی ، ناچار از خوردن شود، به این معنا که ستم و تعدّی و تجاوز سبب اضطرار او شده باشد، خوردن محرّمات برای وی جایز نخواهد بود. ضمنا جمله‌ی ( اِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ ) بیانگر این است که ملاک نهی و حرمت در صورت اضطرار هم موجود است و اجازه‌ای که در اینجا به مسلمانان داده شده از باب تخفیف و رخصت است. همچنانکه مجاز نیست به انگیزه‌ی حفظ نفس خود مرتکب قتل مسلمان دیگری شود. اینکه گفته شده که اجازه‌ی خداوند صرفا ناظر بر گرسنگی است، به طور اطلاق مسلّم نیست». ۳.۱.۱. ۴ - نظر علمای اهل سنت در میان فقها و مفسرین اهل سنت نیز ( غَیْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ ) معنا و مفهوم متفق علیهی نداشته، نظریات مختلفی در این خصوص مطرح شده است: الف) زجاج ، لغوی و نحوی معروف، معتقد است که اصل معنای « بغی » قصد فساد است و « عاد » هم مشتق از عدوان بوده و عدوان به معنای ستم و تجاوز از حد است. مراد از باغی در آیه‌ی مورد بحث کسی است که بیشتر از حاجت خود از محرّمات مذکور تناول کند و عادی هم کسی است که با وجود امکان دسترسی به ماکولات دیگر، اقدام به اکل محرّمات نماید. با این حال، جمهور فقهای اهل سنّت بغی را اکل میته در غیر موارد حاجت و عدوان را تجاوز از حدّ ضرورت و نیاز دانسته‌اند. ۳.۱. ۲ - آیه ۳ سوره مائده در بخش آخر آیه‌ ۳ سوره‌ مائده آمده است: ( فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَةٍ غَیْرَ مُتَجٰانِفٍ لِاِثْمٍ فَاِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ ) «کسی که به واسطه‌ی گرسنگی ناگزیر از خوردن شود درحالی‌که متمایل به ارتکاب گناه نباشد، همانا خداوند آمرزنده‌ی مهربان است». ۳.۱. ۳ - آیه سوره انعام در آیه‌ ۱۱۹ سوره‌ انعام آمده است که: ( وَ مٰا لَکُمْ اَلّٰا تَاْکُلُوا مِمّٰا ذُکِرَ اسْمُ اللّٰهِ عَلَیْهِ وَ قَدْ فَصَّلَ لَکُمْ مٰا حَرَّمَ عَلَیْکُمْ اِلّٰا مَا اضْطُرِرْتُمْ اِلَیْهِ ) «شما را چه شده است که از آنچه نام خداوند بر آن برده شده نمی‌خورید؟ در حالی که آنچه بر شما حرام شده به تفصیل برایتان بیان شده است؛ مگر اینکه ناگزیر از خوردن آن شوید». اگر چه چیزی باشد که خداوند آن را حرام نموده باشد. لَیْسَ شَیْءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ» «... هیچ چیز را خداوند حرام نکرده مگر آنکه برای کسی که مضطر است حلال می‌شود». یعنی عام المجاعة» . «دست سارق در سال قحطی قطع نمی‌شود». ۳.۲. ۴ - روایت چهارم روایت دیگری که در این زمینه از مجموعه‌ی قضاوت‌های علی (علیه‌السّلام) نقل شده در خور توجه است. «عن محمد بن احمد بن یحیی عن علی بن السندی عن محمد بن عمر بن سعید عن بعض اصحابنا قال: اتت امراة الی عمر بن الخطّاب فقال: یا امیرالمؤمنین انی فجرت فاقم فیّ حدّ اللّه فامر برجمها و کان علی حاضرا فقال سلها کیف فجرت فقالت: کنت فی فلاة من الارض فاصبنی عطش شدید فرفعت لی خیمة فاتیتها فوجدت رجلا اعرابیا فسالته الماء فابی علی ان یسقینی الّا ان امکّنه من نفسی فولیّت منه‌ هاربه، فاشتدّ بی العطش حتّی غارت عینای و ذهب لسانی فلمّا بلغ منّی اتیته فسقانی و وقع علیّ فقال له علی (علیه‌السّلام) هذه التی قال اللّه عزّ و جلّ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ هذه غیر باغیة و لا عادیة فخلّ سبیلها فقال عمر لو لا علی لهلک عمر» . روایت مذکور علاوه بر دلالت بر سقوط حدّ و رفع مسئولیت به واسطه‌ی اضطرار، بیانگر لزوم توجه قاضی به خصوصیات فردی مرتکب و اوضاع و احوال ارتکاب جرم نیز م. ب.. ۳.۲. ۵ - حدیث رفع مهمترین دلیل روایی مورد استناد در باب اضطرار، حدیث رفع است. ۳.۲.۵. ۱ - دیدگاه فقهای شیعه فقها و اصولیین شیعه پیرامون این حدیث به تفصیل بحث کرده‌اند. آنچه مسلّم است، در عرف هنگامی کلمه‌ی رفع استعمال می‌شود که برداشتن چیزی که وجود دارد و اقتضای بقا را نیز دارد مورد نظر باشد؛ یعنی برای انتفای امری که موجود است و می‌تواند به وجود خود ادامه دهد. کلمه‌ی دفع نیز هنگامی استعمال می‌شود که بر طرف نمودن امری که هنوز به وجود نیامده ولی استعداد حدوث دارد مورد نظر باشد. به نظر بیشتر علمای اصول، شارع مقدس همان معنای عرفی را مورد لحاظ قرار داده است. حدیث رفع و ادله احکام اولیه: حدیث رفع بر ادلّه‌ی احکام اولیّه‌ای افعالی که از روی خطا ، نسیان ، اکراه ، اضطرار و سایر عناوین مذکور در آن واقع می‌شود حاکم است و بر آنها مقدّم است. رفع تشریعی نه تکوینی: شارع مقدس عناوین نه‌گانه‌ی مذکور در حدیث را نه از حیث تکوینی بلکه از لحاظ‌ تشریعی رفع نموده است و اصولا قلمرو رفع در احکام تشریعی است؛ زیرا ما در عالم خارج شاهد وقوع افعال اضطراری، اکراهی و غیره هستیم و بدیهی است که با وجود حدیث رفع، چنین اعمالی از دایره‌ی تکوین خارج نمی‌شوند. بلکه آثار مترتبه بر آنها تشریعا برداشته می‌شود؛ یعنی آنچه را که شارع در مقام تشریع وضع نموده است مرتفع می‌شود. ۳.۲.۵. ۲ - شرطهای تاثیر اضطرار تاثیر اضطرار در رفع مسئولیت مشروط به چند شرط است: شرط اول) امتنانی بودن: شرط اول این است که رفع مسئولیت در اثر اضطرار جنبه‌ی امتنانی داشته باشد؛ چرا که وضع حدیث رفع توسط شارع به خاطر امتنان و گشایش بر بندگان است. از این رو مفاد حدیث مورد بحث جز در مواردی که رفع اثر از افعال متضمن منّت و گشایش نباشد قابل استناد نیست. به علاوه، امتنان و گشایش شارع را نمی‌توان به شخص یا اشخاص خاصی اختصاص داد. بنابراین چنانچه منافع یک شخص با منافع شخص یا اشخاص دیگر متضاد و ناسازگار باشد، جاری نیست و هیچ کس نمی‌تواند آسایش دیگری را فدای منافع خود نماید؛ مثلا، هر چند شخص مضطرّ با استناد به حدیث رفع به نحو امتنان مجازات نخواهد شد؛ ضرر و زیان ناشی از فعل اضطراری قابل جبران است و خود مضطرّ عهده‌دار جبران آن خواهد بود؛ چرا که ضرر و زیان حاصله موجب عسرت و سختی دیگری شده است و حدیث رفع تا حدی جاری است که نتیجه‌ی آن گشایش باشد نه عسر و حرج و ضیق و سختی. باید دانست که گاه مطلبی علت حکم است و گاه حکمت حکم؛ مثلا وقتی می‌گویند زنی که طلاق داده شده باید عُدّه نگاه دارد، حکمتش این است که اختلاط میاه و نسب پیش نیاید. حال اگر بدانیم که زنی به علت بیماری یا علل دیگر حامله نمی‌شود آیا با طلاق بدون عده می‌تواند مجددا به عقد کسی در آید؟ جواب مساله منفی است؛ زیرا ممانعت از خلط میاه و نسب حکمت مساله است نه علّت آن. در مورد حدیث رفع نیز امتنان حکمت است نه علّت. اگر علّت بود، حکم را دائر مدار آن می‌دانستیم؛ اما وقتی حکمت باشد با رفع حکمت، حکم برداشته نمی‌شود. بنابراین، اضطرار مطلقا رافع حکم است». شرط دوم) مترتب بودن احکام بر نفس افعال اضطراری: شرط دوم این است که احکام باید بر نفس افعال اضطراری مترتب باشد تا حدیث رفع آنها را از میان بر دارد. مستفاد از حدیث رفع آن است که مقصود از «ما» ی موصوله، خود افعال مکلف است و تنها آن قسم از احکام شرعی که مستقیما بر فعل مکلف - و از آن جهت که فعل مکلف است - مترتب است در اثر اضطرار و با استناد به حدیث رفع منتفی می‌شود. بنابراین آن دسته از احکام شرعی که مستقیما مترتب بر فعل مکلف نبوده، بلکه بر موضوعاتی خارج از قلمرو فعل مکلف مترتب هستند و گاهی بدون دخالت مکلف، خود به خود حادث می‌شوند، خارج از دایره‌ی شمول حدیث رفع هستند؛ مثلا، چنانچه کسی بر اثر اکراه مرتکب نزدیکی حرام شود، با استناد به حدیث رفع و وجود حالت اکراه می‌توان قائل به سقوط حدّ در مورد وی شد؛ اما آیا می‌توان وجوب غسل حاصل از جنابت را نیز در مورد او مرتفع دانست؟ فقها می‌گویند حدیث رفع شامل این گونه احکام نمی‌شود؛ آنچه را حدیث رفع بر می‌دارد حدّ شرعی یا تعزیر است ولی وجوب غسل به قوّت خود باقی است؛ زیرا وجوب غسل بر عنوان جنابت مترتب است؛ نه بر فعل مواقعه و نزدیکی اضطراری. بنابراین، اضطرار و حدیث رفع حکم فعل مکلف را بر می‌دارد؛ نه آنچه را که خارج از اختیار مکلف بوده و خود به خود ایجاد شده است. مثال روشن‌تر اینکه اگر کسی در اثر اضطرار با شی‌ء نجسی اصابت نموده و نجس شود آیا می‌توان به استناد وجود حالت اضطرار و با استدلال به حدیث رفع، حکم به عدم نجاست و عدم لزوم ازاله‌ی آن نمود؟ مسلما خیر؛ زیرا موضوع حکم وضعی تنجّس و به تبع آن وجوب غسل، مترتب بر ملاقات با نجس است. آنچه سبب وجوب غسل شده ملاقات با نجس است و ملاقات لازم نیست مستند به فعل اختیاری باشد. ملاقات اضطراری هم دارای همان احکام وضعی است. شرط سوم) عدم تقیید آثار: شرط سوم اینکه آثار برداشته شده به وسیله‌ی حدیث رفع نباید از آثاری باشد که عارض بر موضوعاتی هستند که شرعا مترتب بر خود حالات مذکور در حدیث است؛ یعنی: اولاً : مقید به وجود هر یک از عناوین نه‌گانه من جمله اضطرار نباشد ( لا بشرط شی‌ء )؛ مثلا در ( السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا اَیْدِیَهُمٰا ) حکم قطع به طور مطلق بر ارتکاب سرقت مترتب است؛ نگفته است که در صورت اضطرار یا غیر اضطرار دست سارق را قطع نمایید. چنین حکم مطلقی را حدیث رفع بر می‌دارد و لذا سرقت در عام المجاعه موجب قطع ید نیست؛ امّا در مورد قتل خطایی که از ابتدا حکم دیه مقید به خطاست، خطا رافع حکم دیه نیست. ثانیاً : حکم مقید به عدم وجود هر یک از عناوین از جمله اضطرار نیز نباشد ( بشرط لا )؛ زیرا در این صورت با وجود یکی از عناوین؛ خود به خود اثر مربوطه زایل می‌شود و نیازی به استناد به حدیث رفع نیست؛ مثلا در وجوب صوم از ابتدا گفته شده است که روزه بر غیر افرادی که برای آنها ضرر دارد واجب است. پس، از ابتدا وجوب روزه منصرف ب. غ. موارد ضرر و اضطرار است. بنابراین، شخصی که در اثر اضطرار حاصل از بیماری روزه نمی‌گیرد و یا روزه بوده، افطار می‌کند برای رفع وجوب روزه یا کفاره‌ی افطاری نیازی به استناد به حدیث رفع ندارد؛ چون از ابتدا دلیل وجوب مقید به عدم اضطرار بوده است؛ یا در مورد قصاص که شارع از ابتدا آن را مقید و مشروط ب. غ. خطایی بودن نموده است. حال اگر خطا حاصل شود وجوب قصاص خود به خود برداشته می‌شود و دیگر نیازی به استناد به حدیث رفع نیست. ۳.۲. ۶ - دیدگاه فقهای اهل سنت فقهای اهل سنّت با وجود دلالت آیات قرآن بر رفع مسئولیت در حالت اضطرار، خود را از استناد به احادیث مستغنی دانسته‌اند. قَالَ «مَا طَعَامُکُمْ» قُلْنَا: نَغْتَبِقُ وَنَصْطَبِحُ، قَالَ (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): «ذَاکَ وَأَبِی الْجُوعُ» فَأَحَلَّ لَهُمُ الْمَیْتَةَ عَلَى هَذِهِ الْحَالِ» چون مرد در جواب پیغمبر می‌گوید: «شامگاهان و بامدادان شراب می‌نوشیم و جز این طعامی نداریم»، پیامبر آنان را در اضطرار حاصل از گرسنگی تشخیص داده و خوردن مردار را نسبت به آنها جایز می‌داند. ۳. ۳ - اجماع در خصوص اضطرار ، فقها بر حسب مورد حکم داده‌اند. از این رو در خصوص مورد می‌توان ادّعای اجماع نمود؛ مثلا، در خصوص شرب مسکر گفته‌اند که اگر شخصی برای حفظ سلامت، مضطرّ به شرب مسکر شود نوشیدن آن جایز است. فقها به اتفاق، چنین فتوی داده‌اند؛ اما در مورد خود عنوان کلی حکم اضطرار که یک امر عقلی نیز است نمی‌توان قائل به تحقق اجماع شد و متحقق هم نشده است. در صورت تحقق هم چون مبتنی بر عقل است حجّیت ندارد؛ اما در موارد خاصه می‌توان بر امر عقل ادعای اجماع نمود. نزد اهل سنت: • اولا حسب قاعده، مادام که حکم قضیه از میان صحابه یا فقهای تابعین و یا ائمه اربعه مخالفی نداشته باشد مساله صورت اجماعی به خود می‌گیرد و چون در اصل تمسک به اضطرار و رفع مسئولیت با استناد به آن مخالفی وجود ندارد قضیه اجماعی می‌شود. لذا می‌بینیم که فقها و اصولیین سنی مذهب تنها به استناد به آیات قرآن بسنده کرده، ذکری از اجماع و قیاس به میان نیاورده‌اند. ۳. ۴ - عقل اضطرار قاعده‌ی عقلی است و خارج از ضوابط و مستندات شرعی، از سوی ملل و اقوام مختلف نیز مورد استناد قرار گرفته است. در حقوق غرب با تکیه بر حقوق روم ، قاعده‌ی «ضرورت قانون نمی‌شناسد» همواره مورد استناد بوده است. حقوق‌دانان مسلمان و غیر مسلمان نیز ضمن استناد به ادلّه‌ نقلی و شرعی، عقلانی بودن اصل قاعده‌ی اضطرار را مورد تایید و اذعان قرار داده‌اند. توجیهاتی که حقوق‌دانان مسلمان و غیر مسلمان از رفع مسئولیت در حالت اضطرار به عمل آورده‌اند نشان از عقلانی بودن مساله است. این حقوق‌دانان رفع مسئولیت در اثر اضطرار با تکیه بر جهاتی همچون اجبار معنوی، نفع اجتماعی، عدم سوء نیّت، لزوم همبستگی و تعاون اجتماعی و بالاخره تعارض منافع توجیه کرده‌اند. اینها خود توجیه و تحلیل عقلی هستند و اصولا قاعده‌ الضرورات تبیح المحظورات مفاد یک حکم عقلی است؛ گرچه این عبارت در منابع فقهی موجود نیست. منبع: انبیاء/سوره۲۱، آیه۸۳-۸۴ · لسان العرب، ج۴، ص۴۸۲، ماده«ضرر» · المفردات فی غریب القرآن، ج۱، ص۵۰۴، ماده«ضرر» · زبدة البیان فی احکام القرآن، ص۶۳۶ · ایضاح الفوائد، ج۴، ص۱۶۲ · التشریع الجنایی الاسلامی، ج۱، ص۵۷۶ به بعد · حاشیه بر مکاسب، ص۱۱۶ · نهایة الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاء الدین عراقی)، ج۲، ص۲۲۴ · المیزان فی تفسیر القرآن، ج۱، ذیل آیه‌ی ۱۷۳ سوره‌ی بقره · ج۲، ص۸۶ · مجمع البیان، ج۱، ص۲۵۷ · صفوة التفاسیر، ج۱، ص۱۳۶، ذیل آیه‌ی ۱۷۳ بقره · فقه السنه، ج۳، ص۲۹۱ · مجمع البیان، ج۲، ص۳۵۷ · ج۱، ص۶۲۱ · ج۱۸، ص۵۲۰ · ج۸، ص۵۹ · ج۱۸، ص۳۸۴ · البرهان فی تفسیر القرآن، ج۴، ص۲۹ · ج۲، ص۱۴۳ · محاضرات فی اصول الفقه، ج۵، ص۳۰ · سنن ابی داوود، ج۳، ص۳۵۸ · ج۲، ص۱۶۱

۴. ۱ - اضطرار در احکام تکلیفی شکی نیست که حدیث رفع در احکام تکلیفی جاری است و تفاوتی نیست میان اینکه حکم متوجه خود فاعل باشد یا فعل فاعل سبب توجه تکلیف به شخص دیگری شود؛ مثل سرقتی که موجب وجوب اقامه حد قطع ید برای حاکم می‌شود. همچنین فرقی میان اینکه فعل متعلق حکم باشد یا موضوع آن، وجود ندارد. در هر دو حالت، اثر اضطرار رفع حکم است؛ یعنی حرمت سرقت را از سارق و وجوب قطع ید را از حاکم بر می‌دارد. بدین معنا که هرگاه متعلق حکم طبیعت ساریه باشد، یعنی با تعدد مصادیق و افراد، حکم متعدد پدید آید، با عروض عنوان اضطرار بر یک فرد یا مورد خاص، حکم تکلیفی به طور کلی برداشته نمی‌شود؛ مثلا خطاب « لا تشرب الخمر » یا « لا تاکل الربا» از این قبیل است و حکم آن سریان دارد و به عدد مصادیق و افراد، حکم متعدد می‌شود؛ یعنی هر فردی از افراد خمر ، یک خطاب نهی دارد و هر فرد از افراد ربا یک خطاب نهی دارد. بنابراین هرگاه کسی به شرب خمر معین یا اکل ربای خاص مضطر شود، حکم تکلیفی حرمت نسبت به همان فرد یا همان مورد خاص برداشته می‌شود و از دیگر افراد و مصادیق، رفع حرمت نمی‌شود. اما اگر متعلق حکم به نحو صرف الوجود باشد، مطلب این گونه نخواهد بود. توضیح اینکه متعلق احکام منهیه همواره نوع طبیعت ساریه هستند و همان گونه که گفته شد، حکم منع و نهی بر جمیع افراد سریان پیدا می‌کند؛ اما در احکام ایجابیه، حکم به نحو صرف الوجود است؛ مثلا وقتی گفته می‌شود « اقم الصلاة »، اگر کسی در قسمتی از وقت به ترک نماز مضطر شود، حکم وجوب کلی نماز در مجموع وقت از وی ساقط نمی‌شود؛ زیرا یک فرد و یک مصداق از نماز در معرض اضطرار قرار گرفته است. بنابراین وقتی بر این شخص عنوان مضطر قابل اطلاق است که در تمامی وقت ادای نماز، مضطر به ترک باشد. ۴. ۲ - اضطرار در احکام وضعی فقها با تکیه بر امتنانی‌بودن حدیث رفع، شمول آن را به احکام وضعی ، به جهت اینکه موجب مضیقه و مشقت امت می‌شود و این امر با امتنان منافات دارد، جاری ندانسته‌اند. به همین دلیل ، مضطر را از حیث آثار وضعی مسئول دانسته، او را عهده‌دار جبران خسارات و ضرر و زیان ناشی از فعل اضطراری قلمداد کرده‌اند. در این میان، برخی از فقها در مواردی به اطلاق حدیث رفع استناد کرده‌اند؛ اما با اندکی دقت ملاحظه می‌شود که اطلاق حدیث، مقید به مواردی است که در جهت امتنان بر امت باشد. نه علت حکم. در این صورت با رفع حکمت، حکم مرتفع نمی‌شود؛ چنان‌که در خصوص زن مطلقه در صورت یقین به باردارنشدن هم قائل به وجود عده هستیم؛ زیرا اختلاط نسب، حکمت حکم است نه علت حکم. پس، با بقای علت، حکم هم به اعتبار خود باقی خواهد بود. مع الوصف، در خصوص معاملات مضطر فرموده‌اند: «اگر اضطرار به خاطر حوائج و نیازهای شخصی حاصل شده باشد، بیع چنین شخصی صحیح است؛ بنابراین، شرب خمر مکره و مضطر - فی المثل - حرام نیستند؛ اما به نسبت حکم وضعی متفاوت‌اند. اکراه، بر خلاف اضطرار، حکم وضعی را رفع می‌کند. بنابراین، حکم وضعی در اثر اضطرار مرتفع نمی‌شود؛ بنابراین، ضمان و مسئولیت مالی حاصل از فعل اضطراری به سبب حدیث رفع مرتفع نمی‌شود؛ زیرا رفع ضمان اتلاف، مخالف با امتنان نسبت به مالک است؛ گرچه در آن منتی برای تلف کننده وجود دارد. همچنین با استناد به این حدیث نمی‌توان بیع مضطر را باطل دانست؛ چرا که بطلان بیع مضطر خلاف امتنان است.» قول علمای اهل سنت: جمهور فقهای اهل سنت عقیده دارند که اگر کسی در اثر اضطرار، طعام متعلق ب. غ. را تناول کند ضامن است؛ چون اضطرار مبطل حقوق غیر نیست؛ اما شافعی قائل به عدم ضمان است. به اعتقاد وی اذن و ضمان با هم قابل جمع نیستند. ۴. ۳ - ماهیت شرعی فعل اضطراری این‌که اضطرار سبب اباحه فعل محرم می‌شود، یا با بقای حرمت اصل فعل، مسئولیت ناشی از آن زایل می‌شود، اختلاف است و نظریات متفاوتی در این رابطه ابراز شده است. اختلاف نظر میان فقها و اصولیین امامیه ناشی از برداشت‌های متفاوت آنان از رفع مذکور در حدیث رفع است. و در تقدیر گرفتن مضاف که همان مؤاخذه و عقاب . آنگاه می‌نویسد: راه اول و دوم، هر دو خلاف ظاهرند. از این رو چاره‌ای جز انتخاب راه سوم وجود ندارد. پس مراد، رفع آثار ظاهر است؛ چرا که خود امور نه‌گانه فی‌الواقع مرتفع نیستند؛ اما در غیر «مالا یعلمون» ، باید بگوییم که یا آثار شرعیه را باید در تقدیر گرفت و یا اینکه با اسناد مجازی، اسناد رفع داد؛ چون در «مااضطرواالیه» و یا «مااستکرهواعلیه» چیزی حقیقتا مرفوع نیست. از این رو باید آثار شرعیه را مرتفع دانست. حدیث رفع دلالت بر رفع آثار تکلیفی یا وضعی دارد؛ به جهت امتنان بر امت . آن‌چه در اضطرار مرفوع است آثار است که به عنوان اولی بر آنها بار شده است و بدیهی است که به حسب ظاهر، عناوین ثانویه مذکور موجب رفع حکم اولیه شده‌اند؛ مثلا، اضطرار به خوردن مردار موجب رفع حرمت شده که حکم اولی است و سبب اباحه فعل به عنوان حکم ثانوی می‌شود. ۴.۳. ۲ - وجوب فعل اضطراری برخی از فقها قائل به این هستند که اعمال اضطراری که برای حفظ نفس انجام می‌شود، شرعا بر شخص مضطر واجب‌اند نه مباح . در صورتی که فرد مضطر بخواهد برای پاکیزه ماندن از محرمات، از خوردن امتناع کند، چنان‌چه خوف تلف نفس موجود باشد امتناع وی جایز نیست؛ زیرا منتهی به هلاکت نفس به دست خویش است. ب. ت. ب. رفع حرمت از اصل عمل از دیدگاه فقهای امامیه، اضطرار از لحاظ حقوقی، از عوامل موجهه جرم تلقی می‌شود. مع الوصف، به اقتضای قاعده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» تلف‌کننده اعم از اینکه مرتکب تقصیری شده باشد یا خیر، ضامن خسارات ناشی از فعل خود خواهد بود. بنابراین در فقه ، میان موجه بودن اصل عمل و ترتب ضمان و مسئولیت مدنی بر آن، منافاتی وجود ندارد. ۴.۳. ۳ - فقهای اهل سنت و ماهیت اضطرار ماهیت شرعی و عنوان فقهی فعل اضطراری، در میان فقها و اصولیین اهل سنت نیز مورد اختلاف است. در اینکه آیا خوردن مردار و نوشیدن مسکر در حالت اضطرار مباح است یا واجب و یا به حرمت اولیه خود باقی است، نظریات گوناگونی مطرح است. تنها مسبب رخصت در انجام فعل می‌شود؛ آن هم به جهت حفظ نفس از هلاکت ؛ همان گونه که در اکراه و اکل مال غیر مطرح است. ۴.۳.۳. ۲ - نظر اکثر حنفیه در مقابل، اکثر فقهای مذهب حنفی قائل به رفع حرمت از اصل فعل و مباح شدن آن هستند. ثمره این اختلاف در جایی ظاهر می‌شود که شخص مضطر در قبال وضعیت اضطراری عارض بر خود، مقاومت نشان داده و تلف شود. اما به اعتقاد طرفداران نظریه دوم، چنین شخصی گناهکار است. نیز اگر کسی سوگند یاد کند که هیچ شی ء محرمی نخورد، اما در حال اضطرار مرتکب تناول یکی از محرمات شود، نزد گروه اول باید کفاره بدهد؛ اما گروه دوم چنین اعتقادی ندارند؛ چرا که فرد مزبور مرتکب خوردن شیء حرامی نشده است. ابن‌عباس ، از فقهای صحابه، نیز اعتقاد به حرمت اصل عمل داشته است. به عقیده او، اطلاق مغفرت در آیات دلالت بر بقای حرمت دارد؛ اما خداوند متعال به واسطه رحمت خود در این حالات از امت رفع مؤاخذه نموده است. بنابراین با بقای علت حکم، خود حکم نیز به قوت و اعتبار خود باقی است. ۴.۳.۳. ۳ - ادله رفع حرمت طرفداران رفع حرمت برای توجیه نظر خود دست به استدلال زده و دلایلی در این ارتباط مطرح نموده‌اند. از جمله به آیه شریفه ( ... و قد فصل لکم ما حرم علیکم الا ما اضطررتم الیه ) بویژه استثنای آخر آن، استناد کرده‌اند. به عقیده آنان، از آنجا که کلام مقید به استثنا ، حکمی غیر از مستثنی دارد، حکم ( ما اضطررتم الیه ) غیر از حرمت ( قد فصل لکم ما حرم علیکم ) است. به طور خلاصه، استثنای از محظور، اباحه است؛ از این رو معنای آیه شریفه چنین است: این اشیا در حالت اختیار ، حرام و در حالت اضطرار مباح‌اند. استدلال عقلی آنان نیز این است که حرمت اکل میته و شرب خمر به واسطه صیانت عقل و دین است. در صورت امتناع مضطر از تناول آنها و هلاکت نفس وی، دیگر عقل و اعتقادی باقی نخواهد ماند تا مورد صیانت واقع شود. این گروه در توجیه جمله اخیر آیه و اطلاق مغفرت و رحمت دست به تاویلاتی زده‌اند. از جمله می‌توان گفت: در حالی که خداوند گناهان بزرگ را می‌آمرزد، چگونه ممکن است شخص مضطر را به وسطه اکل شی ء محرم مورد بازخواست قرار دهد. همچنین از آنجا که میزان تناول از شی ء محرم به اجتهاد شخص مضطر بستگی دارد، لذا ممکن است بنا به اجتهاد خود، بیش از میزان لازم برای سد رمق تناول کند. در این صورت، خداوند نسبت به مقدار زاید بر نیاز، او را مشمول رحمت و مغفرت خود قرار خواهد داد. برخی از اصولیین اهل سنت، از حد اباحه فراتر رفته و در صورت ترتب نجات نفس از هلاکت بر خوردن شیء محرم، خوردن آن را واجب دانسته‌اند. ۴.۳.۳. ۴ - نظریه وجوب فعل اضطراری بسیاری از فقهای شافعی مذهب، دو وجه وجوب و عدم وجوب را ذکر کرده‌اند. مستند قائلین به وجوب ، آیاتی هم‌چون ( و لا تلقوا بایدیکم الی التهلکة ) و ( و لا تقتلوا انفسکم ان الله کان بکم رحیما ) است. ۴. ۴ - تداوی به حرام نظر فقهای امامیه: فقهای امامیه با استناد به پاره‌ای روایات منقول از ائمه ، تداوی به حرام، بویژه مسکرات را جز در صورت ضرورت و تعین شیء محرم جایز ندانسته‌اند. نظر فقهای اهل سنت: فقهای اهل سنت در خصوص جواز و عدم جواز تداوی به حرام دچار اختلاف نظر شده‌اند: • گروهی از آنان تداوی را ضرورت قاهره‌ای هم‌چون آب و غذا ندانسته‌اند. • در مقابل، گروهی دیگر با استناد به عمومات و اطلاقات ناظر بر حالت اضطرار، قائل به جواز شده‌اند. این گروه در کنار استدلالات کلی خود، به حدیثی از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) مبنی بر اجازه پوشیدن حریر به دو تن از یاران خود به واسطه بیماری آنان استناد کرده‌اند. آیا سد رمق و دفع حاجت و اضطرار مورد نظر است یا ملاک و میزان خاصی مطرح نیست و شخص می‌تواند تا حد اشباع از اشیای مزبور تناول کند؟ در پاسخ به این سؤال نیز فقهای مذاهب مختلفه اسلامی نظریه یکسانی ندارند. فقهای امامیه و جمهور فقهای اهل سنت به میزان سد رمق و دفع حاجت و حفظ حیات اجازه داده، تجاوز از مقدار ضرورت و حاجت را مشمول بغی و عدوان دانسته‌اند. • مزنی ، از شاگردان شافعی ، گفته است: «پس از سد رمق و رفع حاجت، شخص از حالت اضطرار خارج شده است. • بیشتر فقها، در صورت استمرار حالت اضطرار، تزود (توشه بر گرفتن از حرام) را جایز دانسته‌اند؛ مشروط بر اینکه شخص تا عروض مجدد حالت ضرورت بر وی، از خوردن یا نوشیدن آن امتناع کند. ۵ - تحقق حالت اضطرار اضطرار یک حالت استثنایی و خلاف اصل است. بنابراین برای تحقق آن، شرایطی لازم است تا معافیت مرتکب را از عقوبت توجیه نماید. این شرایط را می‌توان تحت دو عنوان مورد بحث قرار داد: اول ، شرایط مربوط به خطر و تهدیدی که شخص را به اضطرار دچار می‌کند. دوم ، شرایط مربوط به اقدام و عکس العمل مضطر. ۵. ۱ - شرایط واقعه‌ اضطراری شرایط واقعه‌ی اضطراری شامل تحقق خطر مسلّم و شدید (ملجی)، عدم امکان فرار یا استفاده از راه‌های مشروع، عدم ایجاد عمدی اضطرار توسط خود شخص، و نبودِ تکلیف شرعی یا قانونی به تحمل آن خطر است. ۵.۱. ۱ - مسلّم الوقوع بودن خطر خطر باید مسلّم الوقوع باشد: یعنی باید به درجه‌ی فعلیت رسیده باشد. خطرات احتمالی نمی‌تواند مجوز ارتکاب عمل حرام باشد؛ به عنوان مثال، کسی نمی‌تواند به استناد اینکه در آینده دچار تشنگی شدید خواهد شد و احتمالا از شدّت عطش تلف می‌شود مرتکب شرب خمر شود. » ‌ ۵.۱. ۲ - شدید بودن خطر خطر باید شدید یا به تعبیر فقها ملجی باشد: به نحوی که شخص خود را در موقعیتی ببیند که در آن بیم تلف نفس یا عضو در وی ایجاد شود. خطرات جزئی و شرایط سخت قابل تحمل، هیچ کدام مجوز اتیان فعل حرام نیستند. ۵.۱. ۳ - ایجاد نشدن بوسیله مضطر خطر به وسیله‌ی خود مضطرّ ایجاد نشده باشد: شخصی که با اقدامات عمدی خود، شرایط و موقعیت اضطراری برای خود پیش آورد، نمی‌تواند از اذن شارع در حالت اضطرار بهره‌مند شود. این اعتقاد بسیاری از فقهاست. مستند این دیدگاه برداشتی است که از دو عبارت حالیه‌ی ( غَیْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ ) مذکور در آیه ۱۷۳ سوره بقره به عمل آمده است. اشکال بر این نظریه: اشکالی که بر این نظریه وارد است این است که چنین شخصی هر چند در مقدمات امر مرتکب معصیت شده و به قصد معصیت دست به اقداماتی زده که او را دچار اضطرار کرده است؛ اما نامشروع بودن مقدمات نمی‌تواند او را از شمول عنوان کلی اضطرار خارج کند. چنین شخصی، در وضعیت مفروض فعلی خود مضطر است و در صورت اقدام به تناول محرمات، اقدام وی جایز و مشمول قاعده‌ اضطرار است. ۵.۱. ۴ - عدم تکلیف به تحمل ضرر مضطر به موجب شرع و قانون مکلف به تحمّل ضرر نباشد: کسانی هستند که بر حسب وظیفه‌ی شرعی یا قانونی در وضعیتی قرار گرفته‌اند که مستلزم فداکاری و تحمل خطر است؛ مثلا، کسی که بنا به وظیفه‌ی شرعی به جهاد رفته و یا فردی که بنا به وظیفه‌ی قانونی و ملّی به جنگ با دشمن رفته است، وظیفه‌اش به طور طبیعی با خطر و تحمّل آن ملازمه دارد؛ یا پلیسی که وظیفه‌ی حفظ امنیت را بر عهده دارد، اقدامات وی برای انجام وظیفه است و نمی‌تواند به استناد ضرورت و دفع خطر از خود، رفع تکلیف کرده و از انجام وظایف خود سرباز زند. چالش حفظ جان در وظایف خطرناک: مع الوصف، در خصوص حفظ جان، مساله مورد مناقشه است؛ مثلا، ماموری که وظیفه‌ی نجات غریق یا اطفا حریق بر عهده اوست، آیا می‌توان از وی انتظار داشت که در مواقع بروز خطر و حین انجام وظیفه، در صورت اقتضای شرایط و موقعیت، به هلاکت نفس خود رضایت بدهد. آیا چنین شخصی شرعا می‌تواند به خاطر حفظ نفس دیگری، نفس خ. ر. ب. دست تلف و هلاکت بسپارد؟ آیا ادلّه حفظ نفس و حرمت القای نفس در تهلکه مانع این کار نیستند؟ در این صورت، قلمرو ادلّه‌ی ایثار تا کجا خواهد بود. به این معنا که ایثار وقتی مشروع است که جان در خطر نباشد. نقد نظریه مقید بودن ایثار به عدم خطر: این اعتقاد قابل نقد به نظر می‌رسد و می‌توان گفت که هر چند چنین شخصی موظف نیست با از بین بردن نفس خود، نفس دیگری را از خطر هلاکت نجات دهد؛ ولی از سوی دیگر، ادلّه حفظ نفس در صورت در خطر بودن جان یک انسان، قابل تخصیص است. به دیگر سخن، دوران امر است میان نفس خود و نفس دیگران. باید دید که آیا حفظ نفس خود با حفظ نفس دیگران مساوی است! در صورت مساوات و برابری، از مصادیق تزاحم است و ناچار بایستی به موجب قواعد تزاحم، نخست به دنبال مرجّح باشیم؛ مثلا، اگر دیگری نفس نبی است، نفس او را باید بر نفس خود ترجیح داد و اگر مرجحی در میان نباشد، به دایره‌ی تخییر عقلی می‌رسیم. از نظر شرعی، شخص مخیّر می‌شود ولی به موجب آیه شریفه ( یُؤْثِرُونَ عَلیٰ اَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ کٰانَ بِهِمْ خَصٰاصَةٌ ) چنانچه شخصی دیگری را بر خویش ترجیح دهد، یکی از مظاهر بزرگ ارزش‌های اخلاقی را (ایثار) تجلّی بخشیده است. ۵.۱.۴. ۲ - اهل سنت و تزاحم دو مضطر فقهای اهل سنت در اینجا یک سؤال فرعی مطرح کرده‌اند که در خور توجه است و آن اینکه آیا مضطر می‌تواند از شخص دیگری که همچون خود او در حالت اضطرار بسر می‌برد اخذ طعام کرده، نفس خود را بر نفس وی ترجیح دهد؟ پاسخ مساله از نظر آنان منفی است؛ چرا که هر چند هر دو از حیث غلبۀ ضرورت مساوی‌اند؛ اما آن که مالک طعام است به واسطه‌ی مالکیت بر دیگری ترجیح دارد. بنابراین می‌تواند در مقام دفاع از خود و طعام خود بر آید. در صورت اخذ طعام توسط دیگری، و فوت مالک در اثر شدت جوع، آن که طعامش را تناول کرده و از مرگ نجات یافته، در قبال تلف نفس وی مسئول خواهد بود. دیدگاه امامیه درباره حکم مضطر در برابر غیر مضطر: اما مضطر، طعام غیر مضطر را حتی با توسل به قهر و جبر هم می‌تواند بگیرد و چنانچه در این راه کشته شود قتل او عدوانی خواهد بود. ۵. ۲ - شرایط اقدام مضطر در اضطرار، ارتکاب حرام تنها راه دفع خطر باشد، به قدر ضرورت و با رعایت الاسهل فالاسهل جایز، و گاه واجب است. ۵.۲. ۱ - تنها راه نجات نفس ارتکاب فعل حرام باید تنها راه دفع ضرورت و نجات نفس باشد. بنابراین چنانچه مضطر بتواند با انجام اقدامات مباح و مشروع ، از قبیل استمداد از دیگران بویژه قوای دولتی یا فرار از صحنه و یا خریداری شیئی که بتواند با آن از خود رفع ضرورت کند، دیگر ارتکاب فعل محرم برای وی جایز نخواهد بود؛ همانند کسی که به واسطه غلبه گرسنگی، دچار اضطرار شده و قدرت خرید طعام هم داشته باشد، نمی‌تواند دست به سرقت بزند و یا اکل میته نماید. ۵.۲. ۲ - اقدام به قدر حاجت اقدام مضطر باید به قدر حاجت و متناسب با شرایط و اوضاع و احوال اضطراری باشد. اقدامات اضطراری نیز باید با رعایت الاسهل فالاسهل باشد و به قدر ضرورت و نیاز صورت گیرد؛ زیرا هر چند گفته‌اند « الضرورات تبیح المحظورات »؛ اما در کنار آن، قاعده‌ی « الضرورات تتقدر بقدرها » هم وجود دارد که یک قاعده‌ی عقلی است و مفاد آن این است که تنها تا رفع حالت ضرورت و به تناسب خطر و تهدید موجود، انجام فعل اضطراری جایز است. • گاه با یک اقدام مباح می‌توان از خود رفع خطر کرد و گاه دفع خطر مستلزم ارتکاب فعلی است که در شرایط عادی نامشروع است. در ارتکاب فعل محرم هم رعایت مقدار مورد لزوم مد نظر است. چنانکه پیش از این نیز اشاره شد که « خداوند متعال تناول اشیای حرام را به هنگام ضرورت مباح کرده است؛ اما باید به قدر سدّ رمق و رفع ضرورت اکتفا نمود.» و نیز گفته شد که «اباحه‌ی اشیای مذکور به میزان رفع اضطرار است.» • با وجود این، گاهی شدت خطر و اضطرار به حدّی است که برخی از فقها ارتکاب فعل حرام را برای رهایی از خطر هلاکت نفس، واجب دانسته و قائل به وجوب فعل اضطراری شده‌اند. همچنین گروهی از فقهای شیعه نیز بر همین نظریه تکیه و تاکید کرده‌اند. زیرا امتناع وی به منزله هلاکت نفس به دست خود اوست.» بنابراین، نهایت اقدام اضطراری نهایت ضرورت است و با رفع ضرورت، جواز اقدام هم مرتفع خواهد شد و قاعده‌ی « الضرورات تتقدر بقدرها » حاکم می‌شود. منبع: مصباح الاصول، ج۲، ص۲۶۶ · ج۲، ص۱۴۳ · ج۲، ص۷۷ · حاشیۀ مکاسب، ص۱۲۰ · مصباح الاصول، ج۲، ص۲۷۰ · فقه السنة، ج۳، ص۲۹۴ · ج۲، ص۲۹ · کفایة الاصول، ص۳۳۹ · مائده/سوره۵، آیه۳ · ج۲، ص۱۴۵ · جواهر الکلام، ج۳۶، ص۴۳۲ · نظریة الحکم و مصادر التشریع، ص۱۰۵ به بعد · جواهر الکلام، ج۳۶، ص۴۴۴ · فقه السنه، ج۱، ص۴۹۱ · الحلال و الحرام، ص۵۲ · المهذب فی فقه مذهب الامام الشافعی، ج۱، ص۴۵۵ · فقه السنه، ج۳، ص۲۹۴ · التشریع الجنایی الاسلامی، ج۱، ص۵۸۰ · جواهر الکلام، ص۳۶، ص۴۳۱ · ج۲، ص۱۶۱ · المغنی (همراه با شرح الکبیر)، ج۱۱، ص۸۰ · جواهر الکلام، ج۳۶، ص۴۳۸ · مجمع البیان، ج۱، ص۴۶۷ · تفسیر المیزان، ترجمه فارسی، ج۵، ص۲۴۸ · ج۲، ص۱۶۱، مساله۳۲

در حقوق جزاى عرفى، اضطرار در کنار عناوینى همچون دفاع مشروع و امر آمر قانونى و رضایت مجنی علیه در شمار عوامل موجهه‌ى جرم به حساب آمده است. عواملى که با زوال عنصر قانونى جرم و دفع حرمت و ممنوعیت از آن، ارتکاب آن را جایز اعلام مى‌نمایند و بدین سان، خود قانونگذار ارتکاب اعمالى را که در شرایط عادى جرم است مباح و بلامجازات مى‌شناسد. ریشه تاریخى این قاعده‌ى حقوقى در ضرب المثلى لاتینى است که خود جزو قواعد حقوق روم بوده است. ضرب المثل مزبور مى‌گوید: «ضرورت قانون نمى‌شناسد؛ Necessitas Non Habet Legem». ۶. ۱ - نظریه اجبار معنوی حقوق‌دانان جزایى در بیان توجیه و ذکر مبانى فلسفۀ معافیت حاصل از ضرورت یا اضطرار، نظریات مختلفى ساخته و پرداخته‌اند. گروهى، از جمله پروفسور گارو و روگارسون ، دو حقوقدان نامى فرانسوى، وجود اجبار معنوى را مبناى فلسفى این معافیت دانسته‌اند. مضطر در شرایطى بسر مى‌برد که خواه ناخواه تحت تأثیر فشار روانى قرار گرفته، ناگزیر از ارتکاب جرم مى‌شود. این نظریه: اولا، در خصوص حفظ مال چندان مصداق پیدا نمى‌کند. ثانیا نمى‌توان ادعا کرد که فشار روانى موجب ازاله‌ى قصد و قدرت اختیار مى‌شود. ۶. ۲ - نظریه نفع اجتماعی گروهى دیگر از حقوق‌دانان، نظریه « نفع اجتماعی » را با استمداد از معیارهاى عینى مطرح کرده‌اند. در شرایط اضطرارى، مضطر دست به اقدامى زده که به نفع اجتماع بوده است و جامعه بویژه با لحاظ فقدان خبث طینت و حالت خطرناک در عمل، نفعى در مجازات وى نخواهد داشت. ۶. ۳ - نظریه تعاون اجتماعی نظریه تعاون اجتماعی نظریه‌ى دیگرى است که در مقام توجیه معافیت حاصل از ضرورت مطرح شده است. به موجب این نظریه، در شرایط اضطرارى، کلیه‌ى اموال به حالت اشتراک اولیه و پیش از وضع قانون بر مى‌گردد و مضطر، مجاز به تصرف در مال مشترک است. ۶. ۴ - ابن‌حزم و مبانی اضطرار مالی این نظریه هر چند مورد انتقاد قرار گرفته و فاقد مبناى علمى و مبتنى بر فرض تلقى شده است؛ به اعتقاد این فقیه بزرگ، مادام که در جامعه‌ اسلامی مالى براى رفع ضرورت و نجات نفس از هلاکت موجود است، اعم از اینکه متعلق به مسلمان باشد یا ذمی ، مضطر نمى‌تواند از اشیاى محرّمه تناول نماید؛ چرا که در چنین شرایطى حقى براى وى در اموال دیگر افراد جامعه ایجاد شده و یک یک افراد بنا به حدیث منقول از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) که فرموده است «اذا جاءکم الجائع فاطعموه» ، موظف به اطعام و دفع ضرورت از وى هستند. بنابراین، مضطر مى‌تواند حتى بدون اذن مالک و در صورت مقاومت و ممانعت مالک با توسل به قهر و جبر ، و حتى با مقاتله از وى اخذ طعام نماید و مجاز به اکل میته و شرب خمر نیست. چرا که وى مانع از استیفاى حق بوده و از زمره‌ى طائفه باغیه‌اى است که قرآن فرموده است: ( فَإِنْ بَغَتْ إِحْدٰاهُمٰا عَلَى الْأُخْرىٰ فَقٰاتِلُوا الَّتِی تَبْغِی حَتّٰى تَفِی‌ءَ إِلىٰ أَمْرِ اللّٰهِ ) مانع حق، باغی است و مقاتله با باغى جایز است؛ ۶. ۵ - اضطرار در حقوق عرفی و اسلامی به هر حال، مبناى اضطرار یا ضرورت هر چه باشد این تأسیس حقوقى شباهت زیادى - از حیث رفع ممنوعیت و حرمت از اصل عمل و معافیت از مجازات و شرایط تحقق آن - با اضطرار مورد نظر حقوق اسلامی دارد. در حقوق عرفی نیز اصل عمل صورت جواز و اباحه به خود مى‌گیرد. به علاوه، شرط تحقق ضرورت، فعلیت خطر، شدّت خطر، عدم دخالت مضطر در ایجاد آن، عدم وظیفه‌ى مضطر در مقابله با خطر، ضرورت ارتکاب فعل ممنوع و تناسب اقدام مضطر با خطر است. با تحقق و اجتماع شرایط مذکور، دیگر اقدام مضطر نه اقدامى ممنوع، بلکه عملى کاملا مباح و مجاز و بدون مجازات تلقى مى‌شود. در اینجا نیز آثار وضعى اقدام وى به قوت خود باقى است و مضطر اگر چه از حیث حقوق عمومى قابل تعقیب نیست؛ اما از لحاظ مدنى مسئول است و عهده‌دار جبران ضرر و زیان مالى وارده به افراد است. به نظر مى‌رسد تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهاى اسلامى و ضرورت مورد نظر حقوق‌دانان، در ماهیت اقدام مضطر ظاهر شود. چنانکه گفتیم برخى از فقهاى اسلامى در عین حکم به جواز اقدام مضطر، قائل به بقاى حرمت اصلى و اولى فعل مى‌باشند و گروهى اعتقاد بر رفع حرمت و اباحه عمل دارند. گروهى نیز در مواردى اقدام مضطر را نه تنها مباح بلکه واجب مى‌دانند. اما در حقوق عرفى، ماهیت اصل عمل چندان مورد مداقه و اختلاف نظر واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونى و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه‌ى آن، قولى است که جملگى بر آنند. منبع: المحلّی بالآثار، ج۴، ص۲۸۴

از عمده مسائلی که در باب مسئولیت کیفری همواره مورد توجه و تایید ملل مختلف در همه زمانها بوده این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه‌ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطری شدید ایجاد می‌شود که برای جان یا حق فرد پیش می‌آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): هر کس به حکم ضرورت عمداً مرتکب عمل مجرمانه‌ای شود، قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولاً بر اثر خطری شدید ایجاد می‌شود که برای جان یا حق فرد پیش می‌آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. شاخه: کیفری

در حقوق اسلام قاعده‌ی « الضرورات تبیح المحظورات » و یا « رفع ما اضطروا » جرم اضطراری را توجیه می‌کند. بدین ترتیب، حالت ضرورت در طول تاریخ، همواره دلیلی بر عدم مسئولیت شناخته شده است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): در حقوق اسلام، قاعده 'الضرورات تبیح المحظورات' یا 'رفع ما اضطروا' جرم اضطراری را توجیه می‌کند و حالت ضرورت را دلیلی بر عدم مسئولیت می‌شناسد. شاخه: اصول فقه (روش استنباط) · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 78

اضطرار را عامل موجه جرم می‌داند. در حقوق جزای عرفی و اسلامی، عمل مضطر در صورت شدت خطر، فعلیت تهدید و عدم تقصیر خود وی، مباح یا گاهی واجب می‌شود. مضطر از مجازات کیفری معاف است، اما در ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئولیت دارد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): اضطرار، در صورت شدت خطر، فعلیت تهدید و عدم تقصیر خود فرد، عمل مجرمانه را مباح یا گاهی واجب می‌کند و فرد مضطر از مجازات کیفری معاف است، اما در ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئولیت دارد. شاخه: کیفری · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 81

مضطر از مجازات کیفری معاف است، اما در ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئولیت دارد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): فرد مضطر با وجود معافیت از مجازات کیفری، در قبال ضمان مدنی و جبران خسارت مالی دیگران مسئول است. شاخه: مدنی

در حقوق اسلام قاعده‌ی « الضرورات تبیح المحظورات » و یا « رفع ما اضطروا » جرم اضطراری را توجیه می‌کند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): ضرورت‌ها، امور ممنوعه را مباح می‌کنند و جرم اضطراری را توجیه می‌نمایند. شاخه: اصول فقه (روش استنباط) · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 78