نکتهٔ فقهی: قاعده التعزیر بما یراه الامام (تعزیرات (قواعد فقه))

قاعده التعزیر دون الحد بیانگر آن است که تعزیر نباید به مرزهای حد برسد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): تعزیر نباید به مرزهای حد برسد و مجازات تأدیبی غیرحدی است. شاخه: کیفری

قاعده التعزیر لکل عمل محرم برای هر فعل حرام یا ترک واجبی که حد ندارد، تعزیر را جایز می‌داند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): برای هر فعل حرام یا ترک واجبی که حد ندارد، تعزیر جایز است. شاخه: کیفری

تعزیرات ، سه قاعده درباره تعزیر را شامل می‌شود که از قواعد فقهیّه هستند. تعزیر مجازات تأدیبی غیرحدی در اسلام است که شامل حبس ، جریمه و تبعید نیز می‌شود. قاعده التعزیر دون الحد بیانگر آن است که تعزیر نباید به مرزهای حد برسد. روایات و فتواها نشان میدهند که تعزیر منحصر به تازیانه نیست و انواع مجازات‌ها را شامل می‌شود. قاعده التعزیر بما یراه الامام اختیار تعیین تعزیر را به حاکم اسلامی واگذار کرده است. این اختیار به معنای واگذاری به قضات نیست، بلکه از وظایف مدیریت عالی جامعه اسلامی است. روایات در تعیین مقدار تعزیر، حاکم را به رعایت حال مجرم و شرایط جرم ، راهنمایی کرده‌اند. قاعده التعزیر لکل عمل محرم برای هر فعل حرام یا ترک واجبی که حد ندارد، تعزیر را جایز می‌داند.

در حقوق جزاى اسلامى، تعزیرات از جمله‌ى مجازات‌هاى اسلامى، بلکه بخش عمدۀ آن است و در برابر حدود و قصاص قرار مى‌گیرد. در مورد این نوع مجازات ، چند مسأله اصلى وجود دارد که پرداختن به آنها و ارائه پاسخى روشن و مناسب را ضرورى مى‌نماید. نخست : آیا در تعزیرات، اصل بر تازیانه است؟ دوم : آیا تعیین مجازات تعزیرى به نظر قاضی واگذار شده است؟ سوم : در چه مواردى مجازات تعزیرى قابل اعمال است؟ پاسخ هر کدام از مسائل فوق در مباحث جداگانه، تحت عنوان یک ضابطۀ فقهى به ترتیب، مورد بحث قرار خواهد گرفت. • در نخستین مبحث، حقیقت و ماهیت حقوقى تعزیر تحت قاعده‌ى « التعزیر دون الحد » مورد بحث قرار مى‌گیرد. در ضمن، به این مسأله که آیا تعزیر اختصاص به نواختن تازیانه و آزار جسمانى بر مجرم است یا از طریق دیگر نیز قابل اجراست، پاسخ داده مى‌شود. • در مبحث دوم، مرجع تعیین کننده‌ى کم و کیف تعزیر، تحت قاعده‌ى « التعزیر بما یراه الامام » مورد بحث قرار مى‌گیرد. در ضمن، به این مسأله که آیا همواره تنها مرجع قاضى رسیدگى‌کننده باید نسبت به اندازه و حدود و ثغور تعزیر تصمیم بگیرد یا آنکه توسط مرجع قانون‌گذارى مى‌توان از قبل حدود آن را مشخص نمود، پاسخ داده خواهد شد. • سرانجام در آخرین مبحث، قلمرو تعزیرات تحت قاعده‌ى « التعزیر لکل عمل محرم » مورد گفتگو قرار مى‌گیرد. در ضمن، به این مسأله که در چه مواردى تعزیر اجرا مى‌شود، پاسخ داده مى‌شود. ۲ - قاعده التعزیر دون الحد در این مبحث حقیقت و ماهیت حقوقى تعزیر مورد بحث قرار می‌گیرد. ۲. ۱ - کلیات قاعده در این مبحث تعزیر در لغت، تعریف فقهی تعزیر، تعزیر در روایات و تعزیر در فتاوای فقها مورد برسی قرار می‌گیرد. ۲.۱. ۱ - تعزیر در لغت تعزیر از ریشه عزر به معنای منع کردن و بازداشتن و نیز سرزنش کردن آمده است. زبیدی: زبیدی در تاج العروس تعزیر را به معنای «لؤم» یعنی ملامت و سرزنش آورده است. ( اصل التعزیر المنع و الرد... لذا تادیبی که به صورت کمتر از حد باشد، تعزیر نامیده می‌شود؛ شریف جرجانی هم در تعریفات خود، تعزیر را به معنای تادیب دانسته است. همچنین فیومی در مصباح المنیر و جوهری در صحاح اللغة به این معنا اشاره نموده‌اند. این لفظ همچنین به معنای «تعظیم و احترام» نیز آمده است؛ لذا همان گونه که جوهری در صحاح بدان اشاره نموده، از اضداد به شمار می‌آید. راغب اصفهانی: راغب اصفهانی تعزیر را به معنای «نصرت و یاری نمودن» گرفته است؛ راغب اصفهانی، المفردات، ص۳۳۳. از جمله، در آیه ۹ سوره فتح ( و تعزروه و توقروه ) و آیه ۱۲ سوره مائده ( و آمنتم برسلی و عزرتموهم ) . مائده/سوره۵، آیه۱۲. سپس اضافه می‌کند که معنای تادیب از همین جا سرچشمه می‌گیرد؛ زیرا ادب کننده (تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بزهکار بر آمده و وی را از آنچه به زیان اوست دور می‌دارد. آن گاه در ادامه می‌افزاید: «یاری نمودن بر دو گونه است؛ یا زیان را از شخص دور می‌کند و یا اینکه وی را از زیان رساندن بازمی دارند. چنانچه در حدیثی از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) آمده است: «انصر اخاک، ظالما او مظلوما قال: انصره مظلوما فکیف انصره ظالما؟ فقال صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم: کفه عن الظلم» ؛ «به برادرت، چه در حال ظلم به دیگری باشد و چه مظلوم واقع شده باشد، یاری نما. سؤال شد: یاری مظلوم روشن است اما ظالم را چگونه می‌شود یاری نمود؟ فرمودند: او را از ظلم نمودن بازداری». ۲.۱. ۲ - تعریف فقهی تعزیر از آنجا که در روایات بسیاری، واژه «تعزیر» و دیگر مشتقات آن همانند « یعزر » و « عزر » وارد شده است، فقها در صدد تعریف این لفظ بر آمده‌اند که در اینجا به سخنان برخی از آنان اشاره می‌شود. ؛ « تعزیر عبارت است از تادیب که خداوند تعبد آن را جعل نموده است؛ به منظور اینکه تعزیر شونده و دیگر مکلفین را از ارتکاب عمل ممنوع بازدارد. این حکم در موردی که به امر واجبی اخلال وارد شود یا امر قبیحی از کسی سر زند و در شرع مجازات معینی درباره ی آن وضع نشده باشد ثابت می‌شود. ؛ اگر مجازات معین نشد نامش تعزیر است که معنای لغوی آن تادیب است. و ما لیس کذلک، یسمى تعزیرا ؛ هر آنچه که مجازات معینی داشت، نامش حد است و آنچه که به این صورت نباشد تعزیر نام دارد. معنای لغوی تعزیر تادیب است و معنای شرعی آن مجازات یا نکوهشی است که از طرف شرع تعیین نشده است. تعریف جزیری: در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة چنین آمده است: اما التعزیر فهو التادیب بما یراه الحاکم زاجرا لمن یفعل فعلا محرما عن العقوبة الی هذا الفعل... ؛ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۴۹. «تعزیر عبارت است از تادیب به آنچه که حاکم مصلحت ببیند؛ به منظور اینکه مرتکب عمل حرام را از تکرار ارتکاب عمل ممنوع بازدارد». در جای دیگر همین کتاب آمده است: التعزیر مصدر عزر و هو الرد و المنع، منه قوله تعالی ( و تعزروه ) ‌ای تدفعوا العدو عنه و تمنعوه، و فی الشرع تادیب علی ذنب لا حد فیه و لا کفارة... ؛ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۴۹. «تعزیر مصدر عزر است که به معنای بازداشتن و جلوگیری است؛ نظیر کلام خداوند ( و تعزروه ) یعنی دشمن را از وی دفع می‌کنید؛ اما در شرع به معنای تادیب نسبت به جرمی است که حد و کفاره ندارد». نتیجه گیری: ب. ت. ب. مراتب فوق چنین نتیجه می‌گیریم که تعزیر همان معنای رافت و شفقت را در بر دارد و مقصود از آن، رحمت است و هرگز به معنای تعذیب نیست. از این نظر، عقوبت‌های اسلامی ( تعزیرات ) که منظور از آنها پاک شدن جامعه از آلودگی‌هاست، از نقطه ی رحمت الهی سرچشمه می‌گیرد. ۲.۱. ۳ - تادیب به جای تعزیر در روایات و نیز کلمات فقها احیانا به جای تعزیر، لفظ « تادیب » هم استعمال شده است که این خود، ترادف لفظ را می‌رساند. در سرقت سوم، کودک تعزیر می‌شود»، آمده است. در واقع، ایشان بین «یؤدب» و «یعزر» ترادف قائل شده‌اند. • همچنین در روایت اسحاق بن عمار از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) ، درباره ی مجازات کسی که گوشت مردار و خون و گوشت خوک می‌خورد، این عبارت نقل شده است: «ادب، فان عاد ادب، قلت: فان عاد یؤدب؟ «وی ادب می‌شود و اگر عملش را تکرار کرد، باز ادب می‌شود. پرسیدم: اگر مجددا انجام داد بازهم تادیب می‌شود؟ امام (علیه‌السّلام) فرمودند: بازهم ادب می‌شود و در مورد این افراد حدی اجرا نمی‌شود». در تمام این موارد که مرتکب، مستحق مجازات تعزیری است، به جای تعزیر لفظ تادیب به کار رفته است. اینها همگی به خوبی می‌رسانند که تعزیر، تادیبی است که از باب رحمت است و منظور از آن، پاک شدن گناهکار از آلودگی به گناه و بازداشتن وی از آلوده شدن مجدد به گناه است. (الخلسة اختلاس ، چپاول ) «درباره کسی که در انظار عمومی و آشکارا دست به چپاول می‌زند، مجازات قطع ید جاری نمی‌شود؛ قضاوت پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) درباره‌ی میوه دزد چنین بود: آنچه را که خورده از بابت آن مسئولیتی ندارد و آنچه را که با خود برده، تعزیر شده و باید دو برابر قیمت آن را به عنوان غرامت بپردازد. ۳) «عبد اللّه بن سنان قال سالت ابا عبد اللّه (علیه‌السّلام) عن الصبی یسرق، قال (علیه‌السّلام) یعفی عنه مرّة و مرّتین و یعزر فی الثالثة...» « از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) درباره‌ی مجازات کودکی که دزدی نموده، پرسیدم. ایشان فرمودند: «تا دو بار بخشیده می‌شود؛ ۴) حلبی از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند: «اذا سرق الصبی عفی عنه، فان عاد عزّر...» ؛ «اگر کودکی دزدی کرد، بخشیده می‌شود؛ اما اگر تکرار نمود، تعزیر می‌شود». بدون آنکه نوع مجازات را تعیین نماید. ۲.۱.۴. ۲ - دسته دوم روایات دسته دوّم، روایاتی است که در آنها در مواردی که مجازات تعزیری قابل اعمال است، به جای به کار گرفتن لفظ تعزیر، عبارت «ضرب» و « جلد » و سایر مشتقات آن به کار رفته است: ۱) روایت زید شحّام از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) : «فی الرّجل و المراة یوجدان فی اللّحاف؟ قال (علیه‌السّلام): یجلدان مائة غیر سوط» ؛ «امام در مورد مرد و زنی که زیر یک پوشش یافت شوند، فرموده‌اند: هر کدام صد تازیانه می‌خورند، منهای یک تازیانه». ۲) «المراتان تنامان فی ثوب واحد؟ فقال (علیه‌السّلام): تضربان، فقلت: حدا؟ قال (علیه‌السّلام): لا، قلت: الرّجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال (علیه‌السّلام): یضربان، قال قلت: الحد؟ قال (علیه‌السّلام): لا» ؛ «امام (علیه‌السّلام) در مورد دو زن یا دو مرد که زیر یک پوشش بخوابند، فرمودند: مورد ضرب واقع می‌شوند. راوی می‌پرسد: به صورت حدّ ؟ ایشان می‌فرمایند: خیر». قال: یجلدان غیر سوط واحد» ؛ «در مورد دو مردی که زیر یک پوشش قرار داشتند، امام فرمودند: هر دو فراتر از یک تازیانه مجازات می‌شوند». ) در همین زمینه می‌توان به احادیثی که درباره مجازات آمیزش زن و شوهر در ایام ماه مبارک رمضان و در حال حیض آمده است، رجوع نمود که در همه آنها اعمال مجازات تعزیری را به صورت ضربه با تازیانه اعلام کرده است. ۲.۱.۴. ۳ - دسته سوم روایات دسته سوم، اخباری که در آنها به صراحت، مجازات تعزیری را با تازیانه اعلام داشته است؛ به عنوان نمونه: ۱) خبر اسحاق بن عمّار: «قال سالت ابا ابراهیم (علیه‌السّلام) عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعة عشر سوطا، ما بین العشرة الی العشرین» ؛ ایشان فرمودند: بین ۱۰ تا ۲۰ ضربه است». ۲) خبر حمّاد بن عثمان از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) : «قال قلت له کم التعزیر؟ قال: دون الحد، قال قلت دون ثمانین؟ قال لا و لکن دون اربعین فانها حدّ المملوک، قلت کم ذلک؟ قال علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل و قوّة بدنه» ؛ «از امام صادق (علیه‌السّلام) پرسیدم: تعزیر چقدر است؟ فرمودند: کمتر از حد. پرسیدم: کمتر از هشتاد ضربه؟ فرمودند: خیر؛ کمتر از چهل ضربه که حدّ برده است. پرسیدم: چه مقدار؟ فرمودند: طبق نظر و صلاحدید والی نسبت به جرم و قدرت بدنی مجرم». ۳) فقه الرضا (علیه‌السّلام): «التعزیر ما بین بضعة عشر سوطا الی تسعة و ثلاثین، و التّادیب ما بین ثلاثة الی عشرة» ؛ »تعزیر حدّ فاصل ده و‌ اندی تازیانه تا نود و سه تازیانه است؛ اما تادیب حد فاصل سه تا ده تازیانه است». ۴) احمد بن محمد بن عیسی فی نوادره: «عن اسحاق بن عمار، قال: سالت ابا ابراهیم (علیه‌السّلام) عن التعزیر، قلت کم هو؟ قال ما بین العشرة الی العشرین» ؛ «از امام کاظم (علیه‌السّلام) در مورد مقدار تعزیر پرسیدم که چقدر است؟ فرمودند: بین ده تا بیست ضربه». ۵) از امام صادق و امام کاظم (علیه‌السّلام) درباره‌ی کسی که به دیگری گفته: « یا ولد الزّنا » چنین نقل شده است که فرمودند: «لم یجلد و انّما یعزّر و هو دون الحدّ» ؛ «وی تازیانه نمی‌خورد؛ اما تعزیر می‌شود که کمتر از حدّ است». ۲.۱.۴. ۴ - دسته چهارم روایات دسته چهارم، روایاتی که در آنها مجازات تعزیری به صورت حبس، جریمه، تبعید و نظایر آن تعیین شده است. «علاوه بر تادیب‌ بدنی، باید دو برابر میوه‌ی دزدی شده، جریمه مالی بپردازد» که این امر از نظر فقها تعزیر مالی محسوب می‌شود. ۳) درباره کسی که گوشواره دخترکی را ربوده، آمده است: «این یک چپاول آشکار است.» لذا او را مجازات بدنی نموده و دستور زندان دادند. ۴) درباره کسی که شهادت دروغ بدهد، آمده است: «انّ علیا (علیه‌السّلام) کان اذا اخذ شاهد زور، فان کان غریبا بعث به الی حیّه، و ان کان سوقیا بعث به الی سوقه، فطیف به ثم یحبس ایاما ثمّ یخلّی سبیله» ؛ «اگر کسی شهادت دروغ می‌داد، حضرت علی (علیه‌السّلام) در صورتی که اهل شهر دیگری بود او را به همان شهر می‌فرستاد و اگر مقیم شهر بود او را به بازار می‌فرستاد. در هر حال، او را در میان قبیله خود یا بازار شهر می‌گرداند، آن‌گاه او را چند روز حبس نموده، سپس آزاد می‌کرد». ۲. ۲ - تعزیر در فتاوا در فتاوا، تعزیر به عنوان کیفر نامعیّن شرعی در مقابل حدود ، غالباً با تازیانه دون حد تفسیر شده، اما بسیاری از فقها آن را شامل حبس ، توبیخ ، جریمه و تبعید نیز دانسته و میزان آن را به صلاحدید حاکم واگذار کرده‌اند. ۲.۲. ۱ - تعزیر تادیب بما دون الحد از کلمات گروه زیادی از فقیهان چنین استفاده می‌شود که معنای تعزیر «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد » است؛ چرا که: اینان در موارد زیادی مجازات تعزیری را به « مادون الحد » مقیّد کرده‌اند. و گفته‌اند که تعزیر به میزان حد کامل نمی‌رسد. اینان از تعزیر به « تادیب بما دون الحد » تعبیر کرده‌اند. گفته‌اند: «تعزیر عبارت است از ضرب و یا جلد بما دون الحد.» ‌ و اساسا لفظ تعزیر را ذکر نکرده؛ بلکه به ذکر مقدار تازیانه اکتفا نموده‌اند. گفته‌اند: « عزّر و لم یحد » یا « لا یجب فیه الحد، بل التعزیر » و مانند این گونه تعابیر. «اجرای تعزیر نسبت به مرد و زن الزامی است که بر حسب رای امام از ده تا نود و نه تازیانه است؛ و در این باب هیچ‌گاه تعزیر به مقدار حدّ زنا که در شریعت اسلام اختصاصی است، نمی‌رسد». «اگر چهار شاهد گواهی دادند که دو مرد را زیر یک پوشش، بدون لباس دیده‌اند، اما شهادت بر انجام کاری ندهند، می‌بایست هر دو را تعزیراً و تادیباً که کمتر از حدّ است، تازیانه زد؛ از ده ضربه گرفته تا نود و نه ضربه که بر حسب رای حاکم نسبت به مجازات شان در زمان مخصوص، به مورد و ب. ت. ب. تهمت وارد شده و نیز گمان وجود کار ناشایست، سنجیده می‌شود». ؛ هیچ‌گاه مقدار تعزیر به‌اندازه حد نمی‌رسد و پایین‌تر از آن است. پایین‌ترین مرتبه حد در مورد جنب از حرام هشتاد ضربه است». ۲.۲.۱. ۳ - دیلمی سلّار دیلمی در المراسم می‌نویسد: «مقدار تعزیر از سی ضربه تازیانه است تا نود و نه ضربه.» سلار دیلمی، حمزه بن عبدالعزیز، المراسم العلویه، الجوامع الفقهیة ج۱، ص۲۵۵. ؛ بدان که تعزیر به خاطر انجام دادن کار زشت و اخلال نمودن نسبت به واجبی است که از طرف شارع حدّی برایش تعیین نشده است یا اینکه حدّی معیّن شده، اما شروط اقامه حدّ‌ تکمیل نشده است. بنابراین، نسبت به مقدمات زنا و لواط ، یعنی خوابیدن زیر یک پوشش، هم آغوشی ، بوسیدن و نظایر این‌ها، تعزیر اجرا خواهد شد؛ البته طبق نظر ولی امر از ده ضربه گرفته تا نود و نه ضربه تازیانه». ۲.۲. ۲ - مجازات ب. غ. تازیانه برخی از بزرگان فقهای امامیه و عامّه به صراحت گفته‌اند که مجازات تعزیری ب. غ. تازیانه هم قابل اعمال بوده و معنای تعزیر در ضرب با تازیانه منحصر نیست. و تقدیره بحسب ما یراه الامام ؛ هم ایشان در کتاب قواعد الاحکام نیز می‌گوید: « ثم ینظر اول جلوسه، فی المحبوسین فیطلق کلّ من حبس بظلم او تعزیر... ؛ «سپس قاضی در اولین نشست خود به زندانی‌ها بنگرد و هر کس را که با بی‌عدالتی و یا در اثر تعزیر زندانی شده، آزاد نماید.» از این عبارت به خوبی استفاده می‌شود که ایشان حبس را از انواع عقوبت‌های تعزیری می‌داند. فللامام تادیبه، فان رای ان یوبّخه علی ذلک و یبکته او یحسبه فعل. و ان یعزّره فیضر به ضربا لا یبلغ به الادنی من الحدود و ادناها اربعون جلدة، فعل... ؛ هرگاه شخصی کاری که مستحق تعزیر است مرتکب شود... حاکم می‌تواند او را تادیب کند؛ اگر صلاح دید، او را توبیخ می‌کند یا به زندان می‌افکند و یا او را به مقدار کمتر از حد تازیانه می‌زند که پایین‌ترین حد آن چهل تازیانه است». حاکم مخیّر است هر گونه مجازاتی را که متناسب بداند، انجام دهد. در صورتی که در حدود - جز در محاربه - تخییری در انتخاب انواع آن وجود ندارد.» این عبارت به خوبی نشان می‌دهد که از نظر شهید اوّل، عقوبت تعزیر منحصر در تازیانه نیست. ۲.۲. ۳ - اطلاق تعزیر بر انواع عقوبتها در نوشته‌های فقهی، موارد بسیاری یافت می‌شود که بر متداول بودن اطلاق تعزیر بر انواع عقوبت‌های متناسب و بازدارنده‌ای که از نظر حاکم مسلمانان قابل اجراست، دلالت دارد. فقهای عامه هم در این خصوص قائل به انحصار نشده‌اند. ۲.۲.۳. ۱ - نظر جزیری در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة می‌خوانیم: «تعزیر همان تادیبی است که طبق نظر حاکم اجرا می‌شود، تا اینکه مجرم را از تکرار عمل بازدارد. پس هر کس کار حرامی انجام داد که حدّی برایش معیّن نشده، قصاص و کفّاره هم ندارد، بر حاکم لازم است که وی را به آنچه که طبق نظرش بازدارنده‌ی مجرم از تکرار عمل است، تعزیر نماید؛ نظیر زدن، زندانی کردن یا توبیخ .» الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۴۹. ۲.۲.۳. ۳ - نظر علمای شافعیه از علمای شافعیه نیز نقل شده است که مجازات تعزیری به گفتار، ملامت ، توبیخ، زدن، حبس و جریمه مالی به حسب حال بزهکار و با صلاحدید حاکم قابل اعمال است الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۹۷. و سرانجام می‌گوید: « و بالجملة، فانّ التعزیر باب واسع یمکن للحاکم ان یقضی به علی کل الجرایم التی لم یضع الشارع لها حدّا او کفّارة، علی ان یضع العقوبة المناسبة لکل بیئة و لکل جرم من سجن او ضرب او نفی او‌ توبیخ او غیر ذلک ؛ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۵۲. تعزیر عرض عریضی دارد که حاکم می‌تواند به وسیله‌ی آن بر تمامی جرایمی که شارع حدّ یا کفّاره‌ای برایشان قرار نداده، قضاوت نماید؛ به طوری که مجازات متناسب را برای هر محیط اجتماعی و هر جرمی به اجرا در آورد؛ نظیر زندانی کردن، زدن، تبعید، توبیخ و نظایر اینها. از برخی فقهای حنفیه هم نقل شده است که آنان تعزیر مالی را نیز جایز دانسته‌اند. الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۵۳. ۲. ۳ - فرق میان حدّ و تعزیر حد و تعزیر از سه جهت اساسی با یکدیگر تفاوت دارند: ۱. موضوع‌. ۲. نوع عقوبت‌. ۳. مقدار و‌ اندازه‌ی متناسب با بزه انتسابی‌ ۲.۳. ۱ - از جهت موضوع در حدود شرعی، موضوع هر حدّی و نوع جرم آن کاملا مشخّص شده و کاملا تعریف شده و شرایط هر یک به تفصیل بیان شده است؛ به نحوی که با عدم تحقق هر یک از شرایط مقرّر، حد اجرا نشده، مجازات مقرّر احیانا به تعزیر مبدل می‌شود؛ مانند « سرقت » که تحت شرایط خاصّی موضوع « قطع ید » قرار می‌گیرد، یا انواع زنا که هر یک با شرایطی خاص - حتی از نظر اثباتی - موضوع حد واقع می‌شود. در این موارد، انتخاب نوع مجازات (حد) در اختیار حاکم نیست؛ بلکه به موضوعی مشخص بستگی دارد که در شرع مقرّر شده است که در همان چارچوب بیان شرعی باید اجرا شود. بنابراین، فقط تشخیص موضوع با حاکم است؛ اما در موضوع تعزیرات، هیچ گونه تحدید موضوعی مطرح نیست و فقط به بیان کلّی فعل محرمات اکتفا شده است. در نتیجه، سنجش بزه ارتکابی و تعیین نوع و مقدار مجازات متناسب، به نظر و صلاحدید حاکم بستگی دارد. ۲.۳. ۲ - از جهت نوع عقوبت نوع عقوبت‌های حدّی نیز در شریعت مشخص شده است که در محدوده‌های معینی‌ (تعییناً یا تخییراً) محصور است. از این رو، حاکم شرع نمی‌تواند از آن محدوده پا را فراتر نهد و یا کوتاهی نماید؛ اما مجازات‌های تعزیری هیچ گونه تعینی نداشته، به نظر و صلاحدید حاکم شرع واگذار شده است؛ اوست که باید تشخیص بدهد چگونه مجازاتی بازدارنده و متناسب با بزه ارتکابی است. ۲.۳. ۳ - از جهت میزان مجازات کمیّت مجازات تعزیری نیز به صلاحدید و تشخیص حاکم بستگی دارد که بایستی متناسب با جرم ارتکابی باشد. همچنین در کم و کیف هر مجازاتی، حال بزهکار از نظر توانایی وی نیز باید مراعات شود؛ اما در حدود چنین نیست. ناگفته نماند که خصوصیت موجود در تعزیرات، ناشی از مساله عدم دخالت شرع در جزئیات امور انتظامی است. قانونگذار اسلامی ضوابط و اصول را بیان داشته و تنظیم جزئیات و فروع را به اولیای امور واگذار نموده است که در واقع این روش، مقتضای ابدی بودن شریعت اسلام است. هر چند که در طرف کثرت (چنانچه تازیانه انتخاب شود) باید تعداد آن به‌اندازه‌ی حد نرسد. ۲- در تعزیر میان برده و آزاده فرق نیست؛ حال آنکه حدّ بردگان، نصف آزادگان است. ۳- تعزیر باید متناسب با‌ اندازه جرم باشد؛ بر خلاف حد که در لزوم اجرای آن، تحقق موضوع و جرم کفایت می‌کند. از این رو در اجرای حد سرقت تفاوتی ندارد که شخص به میزان ۴/ ۱ دینار سرقت نماید یا چندین برابر این مقدار باشد، و یا در اجرای حد شرب خمر فرقی نمی‌کند که شخص یک قطره از آن را بیاشامد یا بیشتر. ۴- تعزیر تابع مفسده است؛ گرچه معصیتی در میان نباشد؛ مانند تعزیر کودکان و مجانین به منظور اصلاح آنان. ۵- گناه کوچک تعزیر ندارد. ۶- تعزیر با توبه ، ساقط می‌شود؛ البته هر چند درباره‌ی برخی از حدود اختلاف نظر وجود دارد. در هر حال، ظاهر ادله این است که چنانچه توبه قبل از قیام بیّنه باشد، حد ساقط می‌شود؛ اما پس از اقامه‌ی بیّنه اجرای حد قطعی است. ۷- اختیار نوع تعزیر وابسته به نظر حاکم است؛ در حالی که در حدود، حاکم (جز در‌ حد محاربه)(البته ناگفته نماند که اولا، مخیّر بودن حاکم در حد محاربه مورد اتفاق نظر نیست. ثانیا، وی صرفا بین چند حد تعیین شده در آیه شریفه مخیّر است. بنابراین، در انتخاب مجازات فراتر از آنچه معیّن شده، اختیار تام نخواهد داشت.) مخیّر نیست. ۸- تعزیر بر حسب اختلاف حال بزهکاران، متفاوت می‌شود. ۹- مجازات تعزیری بر حسب اختلاف عادات و رسوم متفاوت می‌شود. ۱۰- تعزیر گاهی حق اللّه است و گاهی حق الناس و زمانی هر دو؛ ولی حدود تماما حق اللّه است؛ جز حدّ قذف که مورد اختلاف نظر است. (در همین زمینه رجوع شود به الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۹۷. ) ۲. ۴ - اصل در تعزیرات اصل در تعزیرات، عدم انحصار مجازات به تازیانه و واگذاری نوع و مقدار آن به صلاحدید حاکم بر اساس مقتضیات زمان و مکان است. ۲.۴. ۱ - دو طرز فکر متقابل با ملاحظه‌ی مطالب پیشین و بررسی روایات و گفتار فقها، می‌توان در این زمینه به دو جهت فکری متقابل اشاره کرد: اول : در تعزیرات ، اصل بر تازیانه است؛ و مجازات‌های دیگر که احیانا به عنوان تعزیر انجام می‌گیرد، عنوان بدل دارد. بنابراین، باید در مقام اجرای «بدل» دقیقا مورد‌ اندازه‌گیری قرار گیرد تا از حیث تاثیر، از مبدل تجاوز ننماید. به علاوه، از همان مواردی که مجازات جانشین در نصوص و روایات تجویز شده است، نباید تجاوز نمود. از این رو، سایر مجازات‌ها، مانند زندان و جریمه مالی، بر خلاف اصل و منحصر به موارد مشخص است که در کلام یا عمل قانونگذار اسلامی آمده است و در غیر آن موارد، نمی‌توان آن مجازات را اعمال نمود. مگر آنکه : اولاً، برابر با عقوبت تازیانه باشد. ثانیاً، اختیار عقوبت دیگر مشروط بر آن است که خود بزهکار بدان رضایت دهد؛ در غیر این صورت قابل اجرا نیست. دوم : در مجازات تعزیری اصل بر تازیانه نیست و انحصاری هم به آن ندارد؛ بلکه بر حسب زمان و مکان و صلاحدید حاکم و حکومت اسلامی می‌توان مجازات‌های دیگری در نظر گرفت، و آنچه که در کلام قانونگذار اسلامی و یا عمل او در موارد مختلف آمده به عنوان مثال بوده که قابل اتخاذ ملاک و تسرّی به موارد مشابه است؛ نه اینکه منحصر در آن موارد باشد؛ و علت ذکر تازیانه، در بیشتر موارد، به لحاظ عرف غالب در زمان شارع بوده است. در این مبحث، ضمن طرح ادله قائلین به انحصار تعزیر در تازیانه، به ارزیابی و صحت و سقم آن پرداخته، در پی بی‌آن، نظر نهایی را ارائه خواهیم داد. ۲.۴. ۲ - دلایل انحصار تعزیر در تازیانه قائلین به انحصار برای اثبات مدّعای خویش به دلایل زیر استناد می‌کنند: ۲.۴.۲. ۱ - ظهور تعزیر در تازیانه نوشته‌ها و گفته‌های دانشمندان علم لغت و بسیاری از فقها، شاهد بر این است که گرچه تعزیر در لغت به معنای تادیب است ولی در شرع به معنای «ضرب تازیانه» است. به عبارت دیگر، با ملاحظه اظهارات اهل لغت و فقها در رابطه با لفظ تعزیر، روشن می‌شود که لفظ تعزیر در لسان شارع و عرف متشرعه و مسلمانان، ظاهر در مجازات با تازیانه به مقدار کمتر از حدّ است. ۲.۴.۲. ۲ - استصحاب حرمت غیرتازیانه تردیدی نیست که حاکم اسلامی می‌تواند بزهکاران را با تازیانه به میزان کمتر از حدّ شرعی کیفر نماید. این مقدار مسلّم بوده و روایات و اجماع فقها بر جواز آن دلالت دارد؛ اما مجازات به طرق دیگر، نظیر حبس، تبعید، جریمه مالی و تعطیل کردن کسب و فعالیت و توقیف وسائل نقلیه، به مقتضای استصحاب حرمت حبس مسلمان و لزوم احترام مال او و عدم جواز گرفتن مال از ایشان بدون رضایت او غیر مشروع است. به عبارت دیگر، طبق اصل اوّلی، مسلمان و اموال او محترم است و احدی حق تعرض به او ندارد. حال اگر مسلمانی یک عمل ممنوع شرعی را که برای آن مجازات تعزیری در نظر گرفته شده است مرتکب شود، از آنجا که تنبیه او با تازیانه به مقتضای تسالم اصحاب و دلالت روایات جایز است؛ ولی مجازات او به سایر طرق، نصّ و دلیل روشنی ندارد، تردید می‌شود که آیا می‌توان چنین مسلمانی را حبس کرد یا مقداری از‌ اموال او را به عنوان جریمه، علی رغم میل و رضای او، گرفت یا خیر! با حصول تردید، حرمت حبس او و لزوم مال ایشان استصحاب می‌شود. در نتیجه، آنچه جایز است تنها ضرب با تازیانه است که به مقتضای دلیل خاص، مجاز اعلام شده؛ ولی مجازات با سایر طرق، بر خلاف شرع است. تقریر مجدد دلیل فوق: قائلین به انحصار با بیان دیگری نیز دلیل فوق را تقریر نموده‌اند؛ بدین ترتیب که اصل عملی، هنگامی مرجع و مورد استناد قرار می‌گیرد که درباره‌ی مساله مورد بحث، اصل لفظی ( دلیل اجتهادی ) موجود نباشد؛ در حالی که در خصوص مساله مورد بحث، اصل لفظی وجود دارد و آن عمومات و اطلاعات زیادی است که مفاد آن، حرمت ایذای مسلمان است. آنچه مسلم است و به دلیل خاص از قلمرو عمومات و اطلاقات مزبور خارج شده است، حدود ، قصاص و کیفر با تازیانه به میزان کمتر از حد است و همین طور آنچه از حیث میزان، تاثیرش کمتر از ضرب با تازیانه است؛ مانند توبیخ . اما به جهت نبود نص و دلیلی خاص مبنی بر جواز مجازات ب. غ. تازیانه، در این مورد تردید وجود دارد. در نتیجه، عمومات و اطلاقات مزبور، حاکم و مجازات با غیر تازیانه بر خلاف شرع است. بدین ترتیب با وجود اصل لفظی (عمومات و اطلاقات حرمت ایذای مسلمان)، دیگر نوبت به اصل عملی (استصحاب و احتیاط ) نمی‌رسد. ۲.۴.۲. ۳ - قاعده اشتغال و تعیین فرد در مواردی که اعمال مجازات تعزیری بر حاکم ، واجب می‌شود، امر دائر است: • بین انتخاب فرد معین (یعنی مجازات با تازیانه به میزان کمتر از حد). • و تخییر بین این فرد و دیگر افراد مجازات، نظیر حبس و جریمه مالی . به عبارت دیگر، در مواردی که تکلیف اجرای مجازات تعزیری بر عهده حاکم قرار می‌گیرد، این تردید وجود دارد که آیا با اعمال مجازات از طریق تازیانه باید تکلیف مسلّم را ادا نمود، و عهده خویش را از آن بری کرد، یا اینکه با انتخاب سایر طرق هم این تکلیف قابل اداست! بدون تردید در این گونه موارد که از مصادیق دوران امر بین تعیین و تخییر است، مقتضای اصل، تعیین و انتخاب فردی است که با انجام آن، تکلیف قطعی ادا می‌شود، و از آنجا که کیفر بزهکار با تازیانه بدون هیچ اختلافی، جایز است، با اجرای آن، تکلیف مجازات بزهکار از عهده حاکم ساقط خواهد شد. بر خلاف سایر طرق که با انجام آن، یقین به ادای تکلیف به دست نمی‌آید. در چنین مواردی عقل ، حکم می‌کند که باید مجرم‌ را فقط با تازیانه کیفر نمود؛ زیرا وقتی حاکم مکلف به عقوبت بزهکار می‌شود، باید به نحوی از عهده این تکلیف بر آید که با انجام مورد متعیّن، یقین به حصول امتثال و قطع به برائت ، حادث شود.(به تعبیر اصولی: « الاشتغال الیقینی یقتضی البراءة الیقینیة .») ۲.۴.۲. ۴ - دون‌ الحد و انحصار عددی گذشته از اینها، از عبارت « دون الحد » - که در کلمات و نوشته‌های فقها و روایات، به وفور تکرار شده است - استفاده می‌شود که تعزیر با تازیانه بیشتر سازش دارد؛ زیرا عقوبت‌های دیگر دارای مراتب عددی نیستند تا «کمتر از آنها» صادق باشد. پس این مجازات با تازیانه است که با عدد بوده و عنوان «کمتر از آن» در موردش صادق است. ۲.۴. ۳ - نقد دلایل انحصار با عنایت به آنچه که ذیلا گفته خواهد شد، به نظر می‌رسد هیچ یک از دلایل مطرح شده برای اثبات ادعا کفایت نمی‌کند. ۲.۴.۳. ۱ - نقد دلیل اول قائلین به انحصار اعتراف نموده‌اند که معنای لغوی تعزیر تادیب است؛ ولی در پایان، نتیجه گرفته‌اند که کثرت مواردی که مجازات تعزیری با «زدن با تازیانه به میزان کمتر از حدّ» تعیین شده و در موارد زیادی از این معنای خاص به لفظ «تعزیر» تعبیر شده، موجب شده است تا این لفظ رفته رفته از معنای لغوی خویش مهجور شده، به معنای جدید اختصاص یابد و در شرع نیز از این لفظ، همین معنا به ذهن تبادر نماید. به عبارت دیگر، واژه‌ی «تعزیر» مطلق است و تادیب به هر وسیله متناسبی را در لغت تعزیر گویند؛ ولی از آنجا که در کتب لغت، فقه و روایت و عملکرد والیان و قضات در ادوار گذشته، در موارد زیادی بر معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حدّ» منطبق شده است، همین امر موجب شده است که لفظ مزبور در همین معنا ظهور پیدا کند، و حمل آن بر معنای اعم نیاز به نصب قرینه دارد. بر این اساس، هر جا در روایات و کلمات فقها، واژه تعزیر و مشتقات آن وارد شده باشد، باید بر همین معنا حمل شود؛ مگر اینکه به خاطر وجود قرینه‌ای، معنای دیگری از آن اراده شود. ۲.۴.۳. ۲ - تبیین انواع انصراف همان گونه که ملاحظه می‌شود، از نگاه قائلین به انحصار ، آنچه ابتدا از لفظ تعزیر به‌ ذهن تبادر می‌کند، معنای «ضرب تازیانه به میزان کمتر از حدّ» است؛ ولی باید توجه داشت که سبقت گرفتن یک معنا به ذهن (انصراف)، اسباب و جهات متعددی دارد: الف) زمانی سبقت و انصراف، ناشی از امور غیر مرتبط با لفظ است . ب) و گاهی هم ناشی از امور مربوط به لفظ. الف) زمانی که ناشی از امور غیر مرتبط است: توضیح آنکه در برخی موارد، « انصراف » - که یک نوع تداعی ذهنی و انس ذهن با معنای معینی است که لفظ مطلق بر او انطباق دارد - معلول غلبه و کثرت وجود یک فرد یا نوع و صنفی خاص است؛ یعنی معنای لفظ مفهومی کلّی بوده و افراد یا انواع و اصناف متعددی دارد، ولی یکی از افراد و مصادیق آن، کثرت وجود دارد و مردم با آن بیش از بقیه سرو کار داشته و در میان آنان متعارف است. همین کثرت وجود موجب می‌شود که از آن لفظ ابتدا همان فرد و مصداق یا نوع و صنف خاص، به ذهن خطور نماید؛ مثلا زکات شرعی به گوسفندان تعلق گرفته است و انواع معروف آن دارای خصوصیات متحد الشکلی هستند که بیشتر مردم جزیرة العرب و آسیای میانه با آن خو گرفته‌اند؛ ولی اخیرا در مناطق دیگر مثل استرالیا گوسفندانی یافت شده‌اند که فاقد آن خصوصیات هستند. حال آیا می‌توان گفت: ادلّه وجوب زکات از این نوع گوسفندان انصراف دارد؟ ب) زمانی که ناشی از امور مرتبط با لفظ است: اما در برخی از موارد، انصراف لفظ به یکی از افراد و مصادیق خود، مربوط به خود لفظ است و امور غیر مرتبط با لفظ در آن سهیم نیستند؛ یعنی در اثر کثرت استعمال لفظ در یک فرد و شیوع و رواج اراده‌ی آن از لفظ، نوعی رابطه و علقه بین لفظ و معنای خاص پدید آمده و رفته رفته علقه مزبور شدید شده، ذهن با همان معنا مانوس شده است. حال اگر استعمال لفظ مطلق در یک فرد خاص و رواج اراده آن از لفظ، به حدی زیاد باشد که پس از گذشت زمان، لفظ مزبور قالبی برای همان معنا شود و به محض استعمال، ذهن اشخاص به همان معنای خاص منصرف شود، گفته می‌شود که رابطه‌ای لفظ و معنا به مرحله‌ی « وضع تعیّنی » رسیده و لفظ مزبور ظاهر در همین معنا و حقیقت در آن است. اما اگر کثرت استعمال به این درجه نباشد و تنها انس شدید ذهنی با معنای خاص پدید آید، موجب اجمال مطلق خواهد شد؛ یعنی در چنین وضعیتی معلوم نیست که گوینده‌ی واژه‌ی مطلقی که چنین وضعیتی دارد، معنای مطلق را از آن اراده نموده یا خصوص فرد و یا نوع خاص را. با حصول اجمال، لفظ مطلق در هیچ یک از معنای مطلق‌ یا معنای خاص ظهور نداشته و قابل استناد نخواهد بود؛ جز اینکه گفته شود که از باب قدر متقین ، فرد خاص مقصود و مراد گوینده است؛ به عنوان مثال، در آیات وضو و تیمم که لفظ « مسح » به کار رفته، ( ( وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ اَرْجُلَکُمْ اِلَی الْکَعْبَیْنِ ) ) مائده/سوره۵، آیه۶. مطلق است و افراد متعدد دارد؛ ولی در اثر کثرت استعمال در معنای مسح با دست و شیوع اراده این معنا از واژه مسح در میان مسلمانان در باب وضو و تیمم، لفظ مزبور از افراد دیگر انصراف یافته و در بر خورد اوّلی، این معنای خاص به ذهن تبادر می‌کند؛ اما انصراف آن به مسح با کف دست، ناشی از غلبه وجود و تعرف آن نزد مسلمانان است. همچنین انصراف لفظ حیوان ب. غ. انسان، ناشی از کثرت استعمال است و دیگر شامل انسان نمی‌شود؛ لذا عبارت «لا تصلّ فیما لا یؤکل لحمه» شامل موی انسان نمی‌شود. در نتیجه، نماز در لباس تهیه شده از موی انسان بلا اشکال است. از طرفی، در جای خود (علم اصول) ثابت شده است که چنانچه انصراف ناشی از غلبه وجود (خواه افرادی و خواه نوعی) باشد، موجب انصراف لفظ نمی‌شود و هرگز موجب نمی‌شود که لفظ معنای اصلی و حقیقی خود را از دست بدهد و در معنای ثانوی که مانوس مقطعی است ظهور پیدا کند. در واقع، چنین انصرافی منشا ظهور ابتدایی است که با کمی تامل و دقت منتفی می‌شود که در جای خود ثابت شده است که ظهوری حجت است که دائمی و مستمر باشد؛ نه مقطعی و ابتدایی. از این رو در مساله مسح نیز برخی از فقها با تمسک به اطلاق آیه‌ی مسح گفته‌اند که اگر چه غالبا با کف دست صورت می‌گیرد، ولی مسح با پشت دست هم جایز است؛ زیرا انصراف مسح به کف دست ناشی از کثرت وجود و تعارف بین افراد است. در نتیجه، چنین انصرافی هیچ‌گونه تضییق و محدودیتی در دایره‌ی مفهوم لفظ ایجاد نکرده، بلکه لفظ با همان سعه‌ی مفهومی خود، حجّت و واجب الاتباع است. اما اگر انصراف ناشی از کثرت استعمال در معنای جدید و شیوع و اراده آن معنا از لفظ بوده و به مرحله‌ی « وضع تعیّنی » برسد، چنین انصرافی موجب محدود شدن دایره مفهوم لفظ می‌شود و لفظ در معنای دوم ظهور پیدا کرده و در همان معنا حجت است؛ ) ولی چنانچه به وضع تعیّنی نرسد، موجب اجمال لفظ مطلق شده و در حال اجمال ، اطلاق آن قابل تمسک نیست. ۲.۴.۳. ۳ - تطبیق بر لفظ تعزیر وضعیت لفظ « تعزیر » از نوع قسم اول است؛ یعنی از آنجا که در گذشته تنبیه متخلّفان در امور جزایی، بیشتر با تازیانه انجام می‌گرفته و ذهن بیان کنندگان آن نیز بدان معطوف بوده، هر جا لفظ «تعزیر» به کار رفته، تازیانه در نظرشان مجسّم شده است. بدین جهت گمان برده‌اند که معنای دیگری جز آن ندارد؛ نه اینکه لفظ تعزیر به قدری در معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد» استعمال شده که به مرحله ظهور دائمی رسیده باشد. مجرد تطبیق یک معنای کلی بر یک مصداق و فرد نیز منشا ظهور لفظ مطلق در آن فرد نمی‌شود. بنابراین، تطبیق این لفظ بر « ضرب بما دون الحد » منشا ظهور وی در این معنا نخواهد شد. به علاوه، این لفظ در موارد زیادی در روایات و کلمات فقها بر حبس هم انطباق یافته است. از آنچه گفته شد، روشن می‌شود که معنای تعزیر همان تادیب است؛ ولی چون در ازمنه گذشته، وسیله رایج تادیب متخلّفین تازیانه بود، در مراجع و مصادر لغت به عنوان مصداق و فرد بارز و رایج تادیب ذکر شده است؛ نه اینکه تعزیر منحصرا در این معنا استعمال شده و از معنای مطلق منصرف شده باشد. بدین ترتیب، لفظ مزبور در همان معنای مطلق تادیب ظهور داشته و هیچ دلیل و قرینه‌ای که حاکی از اختصاص آن به خصوص «ضرب با تازیانه» باشد، وجود ندارد و به طور یقین، چنین ظهوری حجت و لازم الاتباع است. ۲.۴.۳. ۴ - نقد دلیل دوم رجوع به قاعده‌ی احتیاط یا اصل حرمت در صورتی است که فاقد دلیل اجتهادی باشیم؛ در حالی که در مساله مزبور دلیل اجتهادی داریم؛ زیرا سعه‌ی مفهوم «تعزیر» و اطلاق آن، شامل انواع عقوبت‌های تنبیهی می‌شود. مضافا بر اینکه با غیر تازیانه هم تعزیر صورت می‌گرفته است و عبارت « التعزیر الی الوالی » چنان اطلاقی دارد که از حیث موضوع‌ و عقوبت ، دست ولی امر را باز می‌گذارد و به نظر و صلاحدید وی موکول می‌نماید. پاسخ: از همین جا پاسخ دلیل دوم نیز روشن می‌شود؛ زیرا وقتی « التعزیر موکول الی الامام » دارای اطلاق و سعه‌ی مفهومی بود، به حکومت اسلامی این حق را می‌دهد که به حسب مورد و با صلاحدید خویش انواع مجازات‌های مناسب با جرایم ارتکابی را تعیین و اعلام نماید. در نتیجه، همین اطلاق، عمومات اطلاقات ادله اولیۀ حرمت ایذای مسلم را تقیید و تخصیص می‌زند. پس به طور کلی نسبت به جواز مجازات به انواع عقوبت‌های متناسب با جرایم ارتکابی، دلیل اجتهادی داریم؛ از این رو در مساله مورد بحث بین فرد معین (ضرب با تازیانه) و تخییر بین این فرد و دیگر افراد، امر دائر نمی‌شود تا گفته شود که اصل در این گونه موارد، به حکم عقل، اختیار فرد معیّن است؛ بلکه اطلاق و سعه‌ی مفهومی تعزیر حجت است و به استناد آن هر نوع مجازات متناسب، مجاز و مشروع خواهد بود. ۲.۴.۳. ۵ - نقد دلیل سوم معنای « دون الحد » به معنای «کمتر و پایین» نیست؛ بلکه به معنای « غیر و سوی» است. توضیح اینکه برخی گمان برده‌اند که لفظ «دون» صرفا به معنای «کمتر و پایین» است؛ لذا از عبارت « التعزیر بما دون الحد » چنین استفاده کرده‌اند که تعزیر ، عددی کمتر از حد قرار گرفته است و حد دارای عدد و منحصر در جلد است که با تازیانه انجام می‌شود. در نتیجه، تعزیر عقوبتی است که بایستی صرفا با تازیانه صورت پذیرد. زیرا عقوبت حبس شرعا محدود به عددی نیست تا « دون الحد » بر آن صادق باشد. ۲.۴.۳. ۶ - معانی دون الحد در حالی که معنای «دون» منحصر در معنای فوق نیست، بلکه دارای سه معناست: لویس معلوف، المنجد، ذیل ماده دون. ۱. به معنای رتبه‌ای پایین‌تر یا عدد کمتر. در آیه ۱۱ سوره‌ جن ، چنین آمده است: ( وَ اَنّٰا مِنَّا الصّٰالِحُونَ وَ مِنّٰا دُونَ ذٰلِکَ ) یعنی، دون الصّالحین فی الرّتبة . ۲. به معنای « قرب » و نزدیک بودن با چیزی. معنای کلمه «دون» در این آیه، مکانی نزدیک به یک چیز نسبت به مکان دیگری است که به آن شی‌ء به آن‌اندازه نزدیکی ندارد و این کلمه ظرف مکان است.» ‌ ۳. به معنای «غیر و سوی» که اکثر قریب به اتفاق استعمالات قرآنی به همین معناست؛ یعنی بیش از یکصد و سی مورد در قرآن به همین معنا استعمال شده است؛ در حالی که در دو معنای دیگر بیش از یکی دو مورد استعمال نشده است. در اینجا به تعدادی از این آیات اشاره می‌کنیم: • آیه ۸۲ سوره‌ انبیاء ، ( وَ مِنَ الشَّیٰاطِینِ مَنْ یَغُوصُونَ لَهُ وَ یَعْمَلُونَ عَمَلًا دُونَ ذٰلِکَ ) ؛ و نیز برخی از دیوان را مسخّر سلیمان (علیه‌السّلام) نمودیم که در دریا غوّاصی کنند و یا به کار دیگری در دستگاه او بپردازند.» فرّاء ، از علمای ادب و نحو، ذیل این آیه می‌گوید: « ای سوی الغوص و غیره .» ‌ • در آیه ۱۱۶ سوره‌ مائده ، : ( اَ اَنْتَ قُلْتَ لِلنّٰاسِ اتَّخِذُونِی وَ اُمِّی اِلٰهَیْنِ مِنْ دُونِ اللّٰهِ ) ؛ آیا تو به مردم گفتی که من و مادرم را دو خدای دیگر، سوای خدای عالم اختیار کنید؟». راغب اصفهانی ذیل این آیه می‌گوید: « ای غیر اللّه ». راغب اصفهانی، حسین بن محمد، المفردات، ج۱، ص۳۲۴. (همچنین رجوع شود به آیات ۲۳ و ۹۴ سوره بقره .) ۲.۴.۳. ۷ - معنای دون در روایات در روایات هم «دون» به همین معنای معروف (غیر) استعمال شده است: • در صحیحۀ « سدیر » درباره‌ی کسی که با حیوانی نزدیکی کرده باشد آمده است: «مقدار کمتر از حد تازیانه می‌خورد و بهای حیوان را به عنوان غرامت به صاحبش می‌پردازد»؛ در مورد وی حدّ جاری نمی‌شود؛ اما تعزیر دارد.» ‌ ۲.۴.۳. ۸ - نظر نهائی از مجموع روایات فوق به خوبی استفاده می‌شود که تعزیر عقوبتی است غیر از حد؛ لذا اگر گفته شود « یعزّر دون الحد » یعنی « یؤدّب علی غیر مثل الحد » یعنی به آنچه که غیر از حد است کیفر شود. بر این اساس، منظور از « التعزیر دون الحد » این است که شخص لازم التعزیر را باید از طریق غیر حدود تعزیر نمود و اگر کیفر تازیانه انتخاب شده است، باید کمتر از مقداری باشد که در حدود اجرا می‌شود و اگر زندان تعیین می‌شود باید کمتر از مدت زندان در حدود باشد. از این رو هیچ کس را نمی‌توان از طریق تعزیر اعدام کرد و یا کسی را نمی‌توان از باب تعزیر ، حبس ابد نمود؛ چرا که مجازات حبس ابد در مورد اعمال حد آور است؛ بلکه باید کیفر و عقوبتی باشد که موجب تادیب مجرم و عبرت دیگران شود. به نظر می‌رسد که این تفسیر با عبارت « التعزیر بما دون الحد » تناسب بیشتری دارد؛ زیرا مجازات حد منحصر در تازیانه نیست؛ بلکه گاهی حبس ، زمانی اعدام و گاه دیگر قطع عضو است. در نتیجه، معنای مناسب عبارت فوق این است که باید مجازاتی را در هر مورد انتخاب نمود که غیر از مجازات معین شده در اعمال مستلزم حد باشد؛ یعنی اگر تازیانه است باید کمتر از آن و چنانچه حبس انتخاب شد، باید غیر از مجازات حبس ابد باشد؛ زیرا عدد مساوی یا بیشتر، همانند حد و یا بیشتر از آن است. با عنایت به مطالبی که بیان شد، دیگر اخباری چون صحیحه اسحاق بن عمار و حماد بن عثمان و نظایر آن نمی‌تواند برای انحصار تعزیر در تازیانه، مورد استناد قرار گیرد. ۲.۴. ۴ - دلایل عدم انحصار تعزیر اطلاق لفظ تعزیر به معنای مطلق تادیب، کاربرد آن در روایات و فقه برای حبس و توبیخ ، هدف بازدارندگی و تناسب مجازات، اختیار حاکم در اجرای حدود و تعزیرات، و ضرورت انعطاف در برابر جرایم متغیر، همگی نشان می‌دهند که تعزیر منحصر به تازیانه نیست. ۲.۴.۴. ۱ - اطلاقات باب تعزیر ب. ت. ب. آنچه در نقد دلایل انحصار بیان شد، اطلاق و سعه‌ی مفهومی لفظ تعزیر، محفوظ بوده و با استناد به آن می‌توان هر نوع مجازات متناسب با جرم ارتکابی را که بازدارنده باشد قابل اعمال دانست. همان گونه که ملاحظه شد، در موارد زیادی در روایت و فقه، مجازات حبس مقرر شده است. و آیا فقهایی که آنها را مجازات دانسته‌اند، نام دیگری جز تعزیر، بر آن نهاده‌اند؟ و اگر این موارد را بدل تعزیر بدانیم، برای آن باید چه محدوده‌ای فرض نمود تا بتوان « دون الحد » را بر آن صادق دانست تا هم ردیف عددهای تازیانه باشد؟ اینکه می‌گویند: چون تعزیر با غیر تازیانه بر خلاف اصل است، لذا می‌بایست به همان موارد منصوصه اکتفا نموده، از آن تعدّی نکرد. پاسخ: پاسخ این است که اگر موارد منصوصه بسیار باشد و هیچ گونه ویژگی نیز در میان نباشد و نیز خصوصیت مورد در بین نباشد که موجب اختصاص حکم شود، چرا نباید موارد مذکور را حمل بر مثال و نمونه کرد؟ اساسا خصوصیت از کجا به دست می‌آید و داعی حمل بر خصوصیت چیست؟ چرا نباید به اطلاق دلیل تعزیر تمسّک جست؟ قواعد اصولی نیز مؤید همین مطلب است. ۲.۴.۴. ۲ - موارد منصوص تعزیرات بنابراین، اطلاق موجود در روایات، از جمله روایات ذیل، قابل استناد است و دلیل روشنی بر تقیید آنها وجود ندارد: الف) در مورد لزوم تعزیر کسی که به دیگری گفته است: «انت خبیث او انت خنزیر» ؛ تو پستی، تو خوکی» آمده است: «فلیس فیه حدّ و لکن فیه موعظة و بعض العقوبة» ؛ در این مورد حدّی جاری نمی‌شود، بلکه نسبت به مجرم نصیحت و توبیخ به اجرا در می‌آید.» این بیان اطلاق دارد و متذکّر هر گونه عقوبتی است که به همراهی موعظه مؤثر افتد. ب) همچنین درباره کسی که با حیوانی مقاربت کرده، چنین آمده است: «لا رجم علیه‌ و لا حدّ و لکن یعقب عقوبة موجعة» ؛ « رجم و حدّی ندارد، ولی مجازاتی درد آور دارد» که شامل انواع مجازات‌های مناسب می‌شود». جالب توجه است که موارد فوق و سایر مواردی که در باب تعزیرات در روایات آمده است، در کتب حدیث و فقه به عنوان « تعزیرات » مطرح شده‌اند. زیرا بدل همانند مبدل منه باید دارای اثر مشابه بوده باشد. ۲.۴.۴. ۳ - اطلاقات باب امر به معروف این گونه اطلاقات نیز دالّ بر تنوّع مجازات‌های تعزیری است. توضیح اینکه امر به معروف و نهی از منکر علاوه بر آنکه وظیفه هر مسلمانی است، حد بالای آن، از وظایف مهم حکومت اسلامی است و لازمه‌اش این است که حاکم مسلمانان در جلوگیری از ارتکاب منکرات از ناحیه افراد جامعه و شیوع آن در میان اجتماع، مبسوط الید باشد و بتواند با اختیار تام، انواع مجازات‌ها و تنبیهات مناسب را اجرا نماید. در واقع، محدود نمودن راه وادار کردن اشخاص به انجام معروف و دستورات الهی و مبارزه با منکرات در مجرد تازیانه، بر خلاف اطلاقات باب امر به معروف و نهی از منکر است. ۲.۴.۴. ۴ - ملاک عقوبت‌های اسلامی مهمترین دلیل تنوع مجازات‌های تعزیری، ملاک تشریع عقوبت از دیدگاه شارع است؛ زیرا مجازات اسلامی اساسا به منظور تطهیر مجرم و جامعه از آلودگی و نگه داشتن بزهکار و دیگران از ارتکاب مجدد جرم است. پس عقوبت واحد نمی‌تواند در هر موردی مؤثر باشد؛ بلکه ممکن است نسبت به برخی، بیش از‌اندازه‌ی طاقت مجرم یا بیش از‌اندازه‌ی جرم باشد و نسبت به برخی دیگر ممکن است هرگز بازدارنده نباشد و نیز اثر مثبت در بزهکار ایجاد ننماید. از این رو، به منظور تحصیل هدف و مقصود نهایی از مجازات، باید حاکم اسلامی بتواند در هر مورد با ملاحظه نوع جرم و شدت اثر تخریبی آن و حال بزهکار و دیگر‌ شرایط زمانی و مکانی، مجازات متناسبی را انتخاب نماید. این مطلب با عمق نظر اسلام سازگار بوده و می‌تواند در تامین سلامت جامعه و مبارزه جدی و ریشه‌ای با فساد و هر گونه عملی که سلامت جامعه را تهدید نماید مؤثّر واقع شود. ۲.۴.۴. ۵ - وجوب ایجاد نظم یکی دیگر از ضرورت‌های تنوع عقوبت‌های متناسب، لزوم ایجاد نظم به هر نحو ممکن است. توضیح اینکه، به حکم عقل و ضرورت فقه، برقراری نظم و انضباط در جامعه و جلوگیری از هرج و مرج و تجاوز به حقوق دیگران، یکی از وظایف حکومت است. حاکم باید بتواند برای برقراری امنیّت و حفظ حقوق عامه در جامعه اسلامی، این اختیار را داشته باشد که در مورد هر جرم ارتکابی و تجاوز و تعدّی، کیفر مناسب برگزیند. نقد انحصار مجازات به تازیانه: نمی‌توان بر آن بود که حاکم، عقوبت هر جرم و جنایتی را هر‌اندازه بزرگ و گسترده باشد، حتی اگر به زیان یک ملت یا یک کشور تمام شود، به طور مطلق باید با تازیانه (آن هم با عددی کمتر از ۴۰ تا ۷۵ ضربه) عملی نماید و اگر بخواهد عقوبت دیگری را درباره‌ی بزهکار اجرا کند، بایستی اولا، با عدد تازیانه (از لحاظ اثر و الم) همتا و همانند باشد، و ثانیا، با کسب اجازه از محکوم انجام پذیرد؛ به این معنا که او هم به انتخاب بدل رضایت دهد. تنوع جرایم در طول تاریخ لزوم انعطاف مجازات‌ها: با عنایت به آنچه گفته شد به نظر می‌رسد، شریعت اسلام در باب انتظامات همانند باب معاملات ، دستورات خاص و به گونه‌ای تعبدی نیاورده است؛ دلیل این امر نیز روشن است؛ زیرا اساسا جرایم و تخلّفات هر جامعه به نحوه‌ی زندگی مردم آن جامعه و شیوه‌های اتّخاذ شده بستگی دارد که بر حسب اوضاع و احوال مختلف، در طول تاریخ قابل تنوّع و گسترش است. لذا نمی‌توان انواع جرم‌ها و حدود و ابعاد آن را پیشاپیش معیّن ساخت و پیامدهای سوء آنها را برای همیشه‌اندازه‌گیری کرد؛ مگر در موارد جرایم و حدود مقرّره که موضوعا قابل اختلاف و دگرگونی نیست. بدین ترتیب، همان گونه که تنوع معاملات رایج در هر دوره، به تنوع نیازهای همان دوره بستگی دارد و نمی‌توان معاملات را به انواع رایج صدر اسلام محصور دانست، همچنین نمی‌توان جرایم را همان جرایم گذشته فرض نمود و در کیفر آنها نیز که بایستی به طور جمعی در هر دوره زاجر و رادع باشد، نمی‌توان به شرایط دوران گذشته اکتفا نمود. اختیار حاکم در تعزیرات حکومتی: حاکم و والی مسلمانان که تبلور اعمال اختیار او در این خصوص در دستگاه قانون‌گذاری است، می‌تواند ب. ت. ب. مصلحت جامعه و موقعیت زمانی، مجازات‌های متناسبی را تعیین نماید؛ به خصوص در مورد مجازات‌های تعزیری که مربوط به تخلف از الزامات و تکالیف حکومتی است، با قوّت و اطمینان بیشتری می‌توان بر این عقیده بود؛ مثلا در خصوص الزام حکومت به داشتن گواهینامه رانندگی ، پروانه کسب و نظایر آن، و مجازات تخلف از آنها، هیچ وجه و موجب شرعی ندارد که بگوییم باید مجازات آن حتما تا ۷۴ ضربه شلاق باشد، و تنبیه و مجازات دیگری از قبیل جریمه یا زندانی، غیر شرعی است. ۲.۴. ۵ - تناسب مجازات در تعزیر از آنچه تاکنون گفته شد، به دست می‌آید که: اولا ، دلایل انحصار تعزیر در تازیانه‌ی کمتر از حد، تمام نیست. ثانیا ، روایات مربوطه نیز متنوع است. ثالثا ، گفتار فقها در این زمینه مختلف است. ۲.۴. ۶ - هدف عقوبت لازم به ذکر است که عقوبت وسیله‌ای است برای تطهیر کسی که آلوده شده است. همچنین وسیله‌ای است برای جلوگیری از آلوده شدن مجدّد وی و جلوگیری از آلودگی دیگران. به عبارت دیگر، پاک نگه داشتن جامعه. ۲.۴. ۷ - تناسب مجازات با جرم چون عقوبت برای پاک نگه داشتن جامعه است لذا باید با جرم ارتکابی متناسب باشد. همان طور که قبلا نیز اشاره شد، در باب مجازات‌های اسلامی، این یک اصل است که «مجازات باید با جرم تناسب داشته باشد»؛ در آیه ۲۷ سوره یونس ( جَزٰاءُ سَیِّئَةٍ بِمِثْلِهٰا ) و آیه ۴۰ سوره غافر ( مَنْ عَمِلَ سَیِّئَةً فَلٰا یُجْزیٰ اِلّٰا مِثْلَهٰا ) . مبنای تناسب و بازدارندگی: اساسا در مقام مجازات باید « اخذ بنقیض مطلوب » مراعات شود؛ یعنی عقوبت باید خواسته‌ای را به دست آورد که درست عکس مطلوب بزهکار را در برابر وی قرار دهد و به جای بهره‌گیری و لذت از ارتکاب جنایت، رنج و خفّت نصیب او بگرداند. این گونه مجازات علاوه بر اینکه بازدارنده است، می‌تواند کفّاره‌ی گناه نیز به شمار آید و جهتی را که پیش از این به آن اشاره شده تامین نماید. ۲.۴. ۸ - حاکم و تعیین عقوبت در واقع، عقوبت به منظور تشفّی و انتقام‌جویی انجام نمی‌گیرد؛ بلکه به منظور پاک نگاه داشتن جامعه تحقّق می‌یابد. در واقع، یک نوع تادیب و تربیت به شمار می‌آید که مقصود اصلی از آن، پاک شدن آلودگان و جلوگیری از آلوده شدن دیگران است. بدین ترتیب، چون عقوبت وسیله‌ی حاد تطهیر محسوب می‌شود و از دریچه‌ی رحمت الهی سرچشمه می‌گیرد، باید مساله تناسب کاملا رعایت شود. رعایت این تناسب، از لحاظ انتخاب نوع عقوبت،‌اندازه و طرز اجراست. بنابراین نمی‌توان باور کرد که عقوبت انواع جرایم و جنایت‌ها برای همیشه منحصر در تازیانه، آن هم با عددی کمتر از ۷۵ یا ۴۰ ضربه شلاق است.

در قاعده التعزیر دون الحد نتیجه گرفتیم که برای تنبیه بزهکاران و متخلفین، حاکم اسلامی می‌تواند انواع مجازات‌های متناسب با جرایم ارتکابی، نظیر زندان، جریمه مالی، تبعید، نگه‌داری در مراکز تامینی و تربیتی، محرومیت از مشاغل دولتی، تعطیل مراکز فعالیت و کار و نظایر آن را بر حسب شرایط زمان و مکان و توانایی‌های اشخاص، تعیین نماید. ۳. ۱ - اختیار قاضی یا قانونگذاری تعزیرات اینک این پرسش مطرح می‌شود که آیا تعیین میزان تعزیر به طور کامل به نظر قاضی محکمه بستگی دارد؟ یا اینکه می‌توان با تعیین اقل و اکثر از طریق مراجع ذی صلاح حکومتی، او را در یک چارچوب معیّن و محدودی بین اعمال مجازات اقل و اکثر مخیّر نمود؟ به عبارت دیگر، آیا تعیین میزان مجازات در هر حال بستگی به نظر قاضی دادگاه رسیدگی‌کننده به پرونده دارد؟ و اوست که در هر مورد ب. ت. ب. کیفیّت جرم و نوع آن و وضعیت مرتکب و جهات مختلف، حکم لازم (از تذکر و توبیخ گرفته تا حبس یا تازیانه‌ که مقدار آن را خود تعیین می‌کند) را می‌دهد و اجرا می‌کند؟ یا اینکه حکومت و دستگاه قانون‌گذاری می‌تواند ضوابطی را تعیین کند و حدِ اقل و اکثری برای انواع جرایم مشخص نماید که قاضی مکلّف باشد در محدوده تعیین‌شده‌ی قانون ، مجرم را مجازات کند؟ به عبارتی مختصر، آیا تعیین میزان مجازات تعزیری، ماهیت قانونی دارد و باید از مجاری قانون‌گذاری تعیین شود، یا از اختیارات قضایی قضات محاکم بوده و قابل تحدید نیست؟ ۳.۱. ۱ - اختیار قاضی در تعزیرات برخی معتقدند که امر مجازات در تعزیرات مطلقا به دست حاکم ، یعنی قاضی پرونده بوده و قانونگذار نمی‌تواند هیچ حدّ و مرز و محدوده‌ای برای آن تعیین کند. از این رو، تعیین نوع و مقدار مجازات نیز به نظر خود قاضی بستگی داشته، و تعیین مجازات قانونی، خلاف شرع است. ۳.۱. ۲ - تحدید اختیار قاضی جمعی هم معتقدند که حکومت اسلامی ، به خاطر حفظ مصلحت و جلوگیری از صدور احکام بی‌رویه و بسیار متفاوت، می‌تواند در خصوص تعزیرات، ضوابط، انواع مجازات و حد اقل و حد اکثری تعیین نماید تا قاضی در آن محدوده حکم صادر کند. ۳. ۲ - ادله مخالفین و موافقین در این مبحث ابتدا دلایل دو نظریه فوق را مطرح ساخته، آن‌گاه نظر نهایی را بیان خواهیم داشت. ۳.۲. ۱ - دلائل گروه اول کسانی که بر این عقیده‌اند که تعیین نوع و مقدار تعزیر از طریق مراجع صالح و محدود نمودن قاضی در یک چارچوب معین، غیر شرعی است و باید این امر به نظر قاضی واگذار شود، عمده دلیل آنان قاعده‌ی مسلم فقهی « التعزیر بما یراه الحاکم » است. اینان ضمن تفسیر قاعده به اینکه «تعیین نوع و مقدار تعزیر به نظر و صلاحدید قاضی بستگی دارد»، می‌گویند: هر نوع تعیینی، خواه در نوع مجازات باشد خواه در مقدار آن، بر خلاف مفاد این قاعده‌ی مسلّم فقهی است و غیر شرعی خواهد بود. تبین دلیل گروه اول: این گروه در تقویت استدلال خویش می‌افزایند: القاء نظر بر حاکم (قاضی) و الزام او بر نوع یا مقدار معیّن، گاه موجب تعطیل تعزیر مناسب شده و گاه موجب ظلم بر تعزیر شونده می‌شود. به طور کلی چنین الزامی موجب می‌شود که همواره عمل قاضی بر خلاف رای و نظر خود باشد. چنانکه ملاحظه می‌شود به نظر این گروه، مقصود از «حاکم» در قاعده‌ی مورد بحث، قاضی محکمه است. اظهار می‌دارند: «اگر بنا باشد از باب اضطرار و ضرورت، غیر فقیه متصدی امر قضا و اجرای حدود و تعزیرات شود - حتی اگر نوبت به عدول مؤمنین برسد - باز دستور العمل همین است و نمی‌توان آن را مختص قاضی فقیه دانست. به عبارت دیگر، یا باید بر آن بود که در زمان فقدان قضات واجد شرایط، تعزیرات جاری نشده و تعطیل شود و یا باید اجرا شود. اگر قبول کنیم که باید اجرا شود، تعیین دستور دیگری برای آن، حجت و دلیل شرعی ندارد. ۳.۲. ۲ - دلائل گروه دوم در مقابل نظریه فوق، گروهی دیگر بر این عقیده‌اند که حکومت اسلامی ، به خصوص ب. ت. ب. منصوب و ماذون بودن اکثر قضات، می‌تواند در خصوص تعزیرات ضوابطی را تعیین کرده، نوع یا انواع مجازات را مشخّص کند و حدِ اقل و حد اکثری تعیین نماید تا قاضی در آن محدوده حکم صادر کند. عمده دلیل این گروه این است که اگر اختیار تعیین نوع و مقدار مجازات تعزیری به قضات محاکم واگذار شود، علاوه بر حالت انفعالی قضات به هنگام مواجه شدن با جنایتکاران و جنایت‌های ارتکابی، سلیقه‌ها و نظریات آنان یکسان نبوده، چه بسا حدّت‌ و شدّت هر یک از قضات با دیگری به طور فاحش متفاوت باشد. نتیجه‌ی قهری اتخاذ این روش، صدور احکام بی‌رویه‌ی بسیار متفاوت، و نیز عدم تناسب بین آرای صادره از محاکم بوده و موجب خواهد شد که هر دادگاه برای یک جرم ، نوعی مجازات با کمیت‌های متفاوت تعیین کند که مآلا این امر سیستم قضایی را دگرگون ساخته و اعتبار دستگاه قضایی اسلام را متزلزل و بسا لکه‌دار می‌نماید. بنابراین، مصلحت نظام اسلامی اقتضا دارد که به نحوی، این اختیار قضات تحدید و تضییق شود. همان گونه که ملاحظه شد، به نظر این گروه نیز قاعده و اصل شرعی « التعزیر بما یراه الحاکم » به قضات اختصاص دارد؛ اما از طرف دیگر، به جهت بروز مشکلاتی، خصوصا اگر حکام و قضات، افراد فاقد تجربه‌ی قضایی و معلومات و تخصّص فقهی باشند، لازم است حکم اوّلی مزبور بر حسب ضرورت و حفظ مصلحت نظام اسلامی، تا مدتی محدود شود. ۳.۲. ۳ - پاسخ به اشکالات گروه دوم طبیعی است چنانچه قاعده‌ی شرعی مورد بحث اختصاص به قضات داشته باشد، با بروز چنین مشکلات مقطعی نمی‌توان از آن دست بر داشت. به همین جهت است که گروه مخالف در رد این استدلال اظهار می‌دارند که محذورات و مشکلاتی که مورد اجرای تعزیرات « بما یراه الحاکم » مطرح شده است، چندان مهم و قابل توجه نیست؛ زیرا: اوّلا ، این مشکلات و محذورات که عمدۀ آن اختلاف آرای قضات، بلکه قاضی واحد است، به فرض اینکه مشکل و محذور محسوب شوند، ناشی از طبع حکم « بما یراه الحاکم » است؛ حتی اگر قاضی فقیه باشد؛ زیرا نظر قاضی به حسب احوال مجرمین و اوضاع و شرایطی که جرم در آن واقع شده، مختلف می‌شود. در واقع کیاست ، فراست ، فطانت و حذاقت قاضی در اینجا نقش مؤثری ایفا می‌نماید. چه بسا قاضی واجد این اوصاف گرچه فقیه هم نباشد، نسبت به قاضی فقیه، مناسبات تشدید یا تخفیف مجازات را بهتر درک نماید. چنانکه قاضی فقیه تازه کار با قاضی مجرّب با سابقه در این درک قابل مقایسه نیست. از این رو نمی‌توان با این گونه عذرها که ناشی از طبع حکم « بما یراه الحاکم » است، از آن رفع ید نمود، و برای صدور حکم حاکم ترتیب خاص و معیّنی را مقرر کرد. ثانیاً ،افزون بر این، می‌توان گفت که مشکلات و معایب تعیین و تحدید تعزیرات، به مراتب بیشتر است و راهی جز حکم « بما یراه‌ الحاکم » نیست؛ اما در مورد مشکلات مطرح شده، بدیهی است که مسئولین امور قضایی باید قضات را در این زمینه با ارائه مصادیق و موارد، ارشاد و توجیه نمایند. ۳. ۳ - نقد دلایل در خصوص واگذاری تعیین نوع و میزان مجازات به نظر قضات، دلایل مخالفان و موافقان را یادآور کردیم. ملاحظه شد که طرفین اتفاق رای دارند که این امر به نظر قاضی واگذار شده و هر دو گروه قاعده‌ی فقهی « التعزیر بما یراه الحاکم » را به همین معنا تفسیر کرده‌اند؛ اما اختلاف نظر در این است که: • گروهی بر این باورند که چون اعطای این اختیار به قضات محاکم در سیستم قضایی اسلام، موجب می‌شود که آرای متعارض و مغایر با یکدیگر در سطح وسیعی صادر شده، موجب بی‌اعتمادی به نظام قضایی اسلام شود و در نتیجه، چهره‌ی نظام قضایی اسلامی به گونه ناهنجاری به جامعه معرفی شود، می‌بایست تا حدودی این اختیار را محدود نمود تا مصلحت نظام اسلامی حفظ شود. • در برابر این استدلال، گروه مقابل نیز ضمن ناچیز شمردن مشکلات مطرح شده، اظهار می‌دارند که طبع حکم چنین اقتضا می‌کند که این حکم از اختیارات حکّام شرع باشد و قاعدتاً قانونگذار اسلامی با همین لحاظ، این اختیار را به قضات شرع واگذار نموده است. در این گفتار، جهت انتخاب نظر نهایی لازم است مدارک این قاعده و نظریات فقها را در این خصوص متعرض شویم. بلکه متون مذکور صرفا دارای تعبیر « الی الامام » یا « الی الوالی » هستند. ۱) امام محمد باقر (علیه‌السّلام) درباره‌ی کیفر کسی که شهادت دروغ داده می‌فرمایند: «یجلد شاهد الزّور جلدا لیس له وقت (توقیت) و ذلک الی الامام، و یطاف به حتّی یعرفه النّاس...» ؛ « شاهد دروغگو تازیانه می‌خورد؛ اما مقدارش مشخّص نیست و طبق نظر امام است. سپس بین مردم گردانده می‌شود تا او را بشناسند». «تازیانه می‌خورند؛ اما مقدارش طبق نظر امام است». ۳) در صحیحه حماد هنگامی که از مقدار تعزیر با تازیانه سؤال شد، در جواب چنین آمده است: «... «مقدارش طبق رای والی است که نسبت به گناه مجرم و قدرت بدنی‌اش می‌سنجد». «ینبغی الامام اذا جلده ان ینفیه من الارض التی جلده فیها الی غیرها سنة، و علی الامام ان یخرجه من المصر» . «و ان رفعه الی السلطان قطع یده» . «لا یصلح الحکم و لا الحدود و لا الجمعة الا بامام (الّا بامام عدل)» . «ان یربطها امام المسلمین بالزّوج» . «اذا رفعوا الی حکّام المسلمین» . هر چند متون روایی فوق در خصوص اجرای حدود است، ولی نشان‌دهنده‌ی این است که اجرای مجازات بر عهده امام و والی جامعه اسلامی است. تعزیرات هم نوعی مجازات الهی است و در این خصوص با آن تفاوتی ندارد. ۳. ۵ - گفتار فقها فقیهان نیز در خصوص قاعده‌ی مورد بحث تعبیرات مختلفی دارند؛ ولی هیچ کدام از محدوده‌ی مقام ولایت کبری فراتر نمی‌روند. برخی « سلطان الاسلام » یا « سلطان » و برخی دیگر « امام » یا « ولی امر » و یا « اولی الامر » گفته‌اند که مقصود از این تعابیر، امام معصوم و کسانی است که شایستگی نیابت آن مقام را داشته باشند. هر کس نسبت ناروایی از اعمال زشت، به جز زنا و لواط را به مسلمانان بدهد؛ همانند دزدی ، خیانت ، شراب نوشی و نظایر اینها، در این صورت حدّ قذف ، زنا و لواط را ندارد، اما موجب تعزیر و تادیب می‌شود؛ آن هم طبق رای حاکم ». در جای دیگر نیز می‌گوید: « و کل شی‌ء یؤذی المسلمین من الکلام دون القذف بالزّنا و اللّواط، ففیه ادب و تعزیر، علی ما یراه سلطان الاسلام ؛ هر گفتاری که موجب آزار مسلمانان می‌شود، در حالی که به صورت قذف به زنا و لواط نباشد، طبق نظر حاکم شرع، تادیب و تعزیر دارد». همین شخصیت در کتاب دیگرش می‌نویسد: « التّعزیر الی الامام بلا خلاف، الّا انّه اذا علم انّه لا یردعه الّا التعزیر لم یجز ترکه ؛ تعزیر بر عهده امام است و در این جهت اختلافی نیست؛ اما اگر بداند که مجرم را چیزی جز تعزیر بازنمی‌دارد، جایز نیست آن را ترک کند». «بر حاکم شرع لازم است که مجرم را با وسیله‌ای ادب کند که وی و دیگران را از اخلال نمودن نسبت به واجب الهی بازدارد و آنان را به سوی انجام واجبات سوق دهد». همچنین در جای دیگر بیان می‌کند: « و کل شی‌ء یؤذی المسلمین من الکلام، دون القذف بالزّنا و اللّواط، فیه التّعزیر، علی ما یراه سلطان الاسلام او المنصوب من قبل السلطان ؛ هر گفتاری که موجب آزار مسلمانان شود، در حالی که به صورت قذف به زنا و لواط نباشد، طبق نظر حاکم شرع یا منصوب از طرف وی، تعزیر دارد». ۳.۵. ۶ - نظر یحیی بن سعید یحیی بن سعید نیز درباره‌ی کسی که با حیوانی جمع شود می‌گوید: « و یعزّر بحسب ما یراه الامام ؛ حلّی، یحیی بن سعید، الجامع للشرائع، ص۵۶۸. طبق رای امام تعزیر می‌شود». در مختصر النافع نیز نظیر عبارت بالا آمده است. ایشان در ادامه عبارت محقّق حلّی که گفته است: « اما التّعزیر فتقدیره الی الامام »، اظهار داشته است: « کغیره ممّا ثبت فیه التّعزیر ؛ ‌ را به کار می‌برد؛ ؛ (به نقل از وسائل الشیعة، ج۱۸، ص۳۳۸.) اقامه‌ی حدود بر عهده حاکم شرعی است که از طرف خداوند منصوب شده است که اینان همان امامان آل محمّد (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) هستند، و نیز کسانی نظیر امرا و حکّام که از طرف ائمّه (علیه‌السّلام) برای این امر منصوب شده‌اند. از طرف دیگر، ائمّه (علیه‌السّلام) به فقهای شیعه نیز در صورت امکان، این امر را تفویض کرده‌اند». دیگر فقهای بزرگ نیز عیناً عبارت فوق در کلامشان آمده است که نیازی به تکرار آنها نیست. ۳. ۶ - واگذاری تعزیر به امام و والی همان گونه که ملاحظه شد، آنچه در متون حدیثی و فقهی در بیان قاعده‌ی مورد بحث آمده است، عبارت « التعزیر الی الامام » یا «الی الوالی » و نظایر آن است و در هیچ یک از متون روایی معتبر عبارت « الی الحاکم »، آن هم به معنای قاضی محکمه نیامده است؛ حتی در باب حدود و اجرای آن، تعابیری چون « امام »، و « والی » وارد شده است. این عبارت نشانگر آن است که به طور کلی اجرای مجازات از مناصب و مسئولیت‌های ولایت مسلمین و رهبری به معنای مدیریت جامعه اسلامی است؛ بویژه‌ اینکه در دو صحیحۀ « سماعه » و « حمّاد بن عثمان » در مورد تعزیرات صرفا به نظر «امام» و «والی» واگذار شده است که نشان‌دهنده‌ی آن است که این امر از جمله مسئولیت‌های مهم رهبری جامعه اسلامی است؛ چرا که از پیش، کارشناسان باید جرم‌ها را بسنجند و طبق توانایی مرتکبان، مجازات‌های بازدارنده وضع کنند. در بسیاری موارد، برای تعیین مقدار تعزیر (در صورت انتخاب تازیانه) به مقام امام معصوم (علیه‌السّلام) مراجعه شده و آن مقام هم در صدد تحدید بر آمده و تعیین تقریبی فرموده‌اند. حال آنکه اگر این امر صرفا به نظر حاکم شاغل در امر قضا واگذار شده بود، نمی‌بایست آن را تعیین کنند؛ بلکه می‌بایست از تعیین آن صرف نظر کرده، به نظر قضات محاکم واگذار نمایند تا حسب مورد تصمیم بگیرد. برخی خواسته‌اند این موارد را تخصیصا خارج بدانند؛ (این موارد را در اصطلاح تعزیرات « معصومه‌ معیّنه » گویند) یعنی حکم اولی آن است که تعیین تعزیر بر عهده قاضی است؛ ولی به دلیل خاصی این موارد از عموم حکم اولی خارج می‌ماند. اما کثرت موارد و عدم احتمال خصوصیت، این نظریه را رد می‌کند. بنابراین، نمی‌توان گمان داشت که در تمامی این موارد خصوصیت‌هایی وجود داشته که ب. ت. ب. آن، مقام امامت در صدد تعیین بر آمده است؛ بلکه باید از کثرت و فراوانی، به این مطلب پی برد که این مراجعه‌ها حاکی از این است که مسئولیت این جنبه بر عهدۀ امام (علیه‌السّلام) بوده، و همگان می‌دانسته‌اند که در این خصوص باید از آن بزرگوار استفسار نمایند. در روایتی دیگر، خود امام (علیه‌السّلام) حدِ اقل و اکثر را در مورد بزهکاری‌ها بیان می‌فرمایند: «و ان کان اکرهها فعلیه ضرب خمسین سوطا نصف الحد، و ان کانت طاوعته، ضرب خمسة و عشرین سوطا و ضربت خمسة و عشرین سوطا» ؛ «اگر زوجه‌اش را بر این امر اکراه نموده، می‌بایست پنجاه تازیانه بخورد که نصف حدّ است؛ ولی اگر زوجه به دلخواه این کار را انجام داده، هر کدام از زوج و زوجه بیست و پنج تازیانه می‌خورند». ۲- درباره‌ی کسی که با زوجه‌ی خود در حال حیض جمع شده باشد، آمده است که بایستی با بیست و پنج ضربه تازیانه تعزیر شود. ۴- در مورد کسی که فرزندی را پس از اعتراف به پدر وی بودن، از خود منتفی بداند؛ ولی صریحا مادر وی را مورد قذف قرار نداده باشد آمده است: «الرّجل ینتفی من ولده و قد اقرّ به؟ قال فقال (علیه‌السّلام): ان کان الولد من حرّة، جلد الحدّ خمسین سوطا حدّ المملوک» ؛ «اگر فرزندش از زن آزاد باشد، پنجاه ضربه تازیانه می‌خورد که در واقع حدّ یک مملوک است.» (شاید بتوان از این روایت چنین استنباط نمود که کمتر بودن مقدار تعزیر نسبت به حدّ، درمورد حدّ حر سنجیده می‌شود (صد ضربه)نه حدّ مملوک. از طرف دیگر، تنصیف حدّ مملوک نسبت به حدّ حر، از باب امتنان صورت پذیرفته که در واقع به اندازه‌ی تعزیر یک حرّ است: ( فَعَلَیْهِ نَّنِصْفُ مٰا عَلَی الْمُحْصَنٰاتِ مِنَ الْعَذٰابِ ) » نساء/سوره۴، آیه۲۵. ۳.۶. ۲ - تعیین حداقل و حداکثر تعزیر جالب توجه آنکه فقها در برخی موارد، برای تعزیر حد اقل و اکثری معین کرده‌اند و آن را مقتضای جمع بین روایات دانسته‌اند؛ و این همانند قوانین جزایی و کیفری متداول است. که روایت اول حد اقل را بیان کرده و روایت دوم حد اکثر را. به همین اعتبار، این دو روایت قابل استنادند و جای خدشه در آنها نیست. از این روش فقهی به خوبی استفاده می‌شود که تعزیرات قابل پیش‌بینی است و برای آن می‌توان حد اقل و اکثری تعیین کرد و تعیین آن هم به نظر قوه مقننه است. ۳.۶. ۳ - پاسخ به اشکال و نتیجه‌گیری چنانچه اشکال شود که در این گونه موارد، عدد تعزیر به علت ورود نصّ خاص تعیین شده است، و این امر دلیل نمی‌شود که در جاهای دیگر نیز تعیین قبلی جایز باشد، در پاسخ می‌گوییم: اولا، در چنین مواردی خصوصیتی ملاحظه نمی‌شود که موجب اختصاص حکم به این موارد شود. ثانیا، سبب تعیین در خصوص این موارد آن است که مانند حدود مقرّره، برای همیشه قابل پیش‌بینی می‌باشند؛ زیرا اموری همانند وطی حائض یا روزه‌دار و یا نزدیکی با حیوان ، اموری نیستند که در مکانها یا زمانهای مختلف، اختلاف پیدا نمایند. بنابراین در موارد دیگر نیز که از این قبیل‌اند، تعزیر برای همیشه‌ قابل تعیین است. از این رو، فقها در مورد کسی که عمدا روزه بخورد، بیست و پنج ضربه تازیانه را مقرر کرده‌اند. این حکم از موردی به دست آمده که زوج با زوجه روزه‌دارش جمع شده است.» ‌با ملاحظه مطالب بالا، روشن می‌شود که فقهای عالیقدر امامیه با دقتی که در به دست آوردن ملاکات احکام به خرج داده‌اند، به خوبی بر این مطلب وقوف یافته‌اند که مجازات برخی جرایم قابل پیش‌بینی است؛ اگر چه در برخی موارد با تعیین حد اقل و اکثر به طور تقریبی باشد و در برخی دیگر به طور مطلق - که این امر نیز با وضعیت هر مورد مرتبط است - در عین حال، از این نکته نیز غافل نمانده‌اند که تعیین نوع و مقدار هر تعزیر، در هر دوره، به نظر ولی امر (امام) یعنی مدیریت جامعه بستگی دارد و از مسئولیت‌های آن مقام به شمار می‌آید.

تاکنون پیرامون دو قاعده‌ی فقهی « التعزیر دون الحد » و « التعزیر بما یراه الامام (علیه‌السّلام)»، بحث و بررسی شد. • در مبحث نخست روشن شد که مجازات تعزیری منحصر در ضرب با تازیانه نیست؛ بلکه به هر وسیله‌ی ممکن و متناسب با توان بزهکار ، جرم ارتکابی، شرایط و اوضاع و احوال، به گونه‌ای که بازدارنده باشد و مانع ارتکاب مجدد بزهکار و دیگران شود قابل اعمال است. در واقع، این نهاد تبلور اعمال اختیار ولایت فقیه در این قسمت از اداره‌ی نظام سیاسی و قضایی کشور است. در نتیجه، این طور نیست که این امر مهم از اختیارات قضات محاکم بوده و آنان هرگونه که خود صلاح بدانند، اقدام به تعیین تعزیر و اعمال آن بر حسب موارد نمایند. اینک این پرسش مطرح می‌شود که در یک نظام اسلامی مراجع ذی صلاح نسبت به ارتکاب چه نوع اعمالی می‌توانند مجازات‌های تعزیری تعیین نمایند؟ در این مبحث ابتدا آرای فقها را در این خصوص مطرح کرده، آن‌گاه نظر نهایی را یادآور خواهیم شد. ۳. ۵ - گفتار فقها گفتار فقها: مجموعه آرای فقها درباره موارد و مصادیق اعمال تعزیری، شامل فعل حرام یا ترک واجب فاقد حد شرعی است. ۴.۱. ۱ - بیان نظریات در این بخش، آرای فقهای امامیه درباره موارد و مصادیق اعمال تعزیری، اعم از فعل حرام یا ترک واجب فاقد حد شرعی، به ترتیب و به اختصار مطرح می‌شود. ۴۴۷ ه‌ ق) پیرامون موارد تعزیر می‌گوید: « التعزیر تادیب، تعبّد اللّه سبحانه به لردع المعزّر وغیره من المکلّفین و هو مستحقّ للاخلال بکل واجب و اتیان کل قبیح لم یرد الشرع بتوظیف الحدّ علیه و حکمه یلزم باقرار مرّتین او شهادة عدلین. فمن ذلک ان یخلّ ببعض الواجبات العقلیة کردّ الودیعة و قضاء الدّیناو الفرائض الشرعیة، کالصلاة و الزّکاة و الصوم و الحجالی غیر ذلک من الواجبات والفرائض المبتدئة و المسیئة و المشترطة، فیلزم سلطان الاسلام تادیبه بما یردعه وغیره، عن الاخلال بالواجب و یحمله و سواه علی فعله... «تعزیر عبارت است از تادیب که خداوند به منظور بازداشتن تعزیر شونده و دیگر مکلفین، تعبّدا آن را جعل نموده است. این حکم در مواردی است که به واجبات الهی اخلال وارد شود یا ارتکاب امر قبیحی که شارع درباره آنها مجازات حد مقرّر نداشته باشد... از جمله اینکه به برخی واجبات عقلی چون ردّ ودیعه و ادای دین یا واجبات شرعی همانند نماز ، زکات ، حج و... اخلال وارد شود». در این صورت، حاکم جامعه اسلامی باید مرتکبین و متخلفین را به وسیله‌ای مناسب که آنان را از ارتکاب مجدد بازدارد و آنان را وادار به انجام وظائف خود نماید تعزیر می‌کند.. ۵۸۵ ه‌ ق) با اضافه نمودن قیودی، عبارت فوق را تکرار می‌کند. « التعزیر یجب بفعل القبیح و الاخلال بالواجب الذی لم‌ یرد الشارع بتوظیف حدّ علیه، او ورد بذلک فیه و لم یتکامل شروط اقامته، فیعزّر علی مقدّمات الزّنا و اللّواط من النوم فی ازار واحد و الضّم والتقبیل الی غیر ذلک، علی حسب ما یراه ولی الامر... کل ذلک بدلیل اجماع الطّائفة... «بدان که تعزیر به خاطر انجام دادن کار زشت و اخلال نمودن نسبت به واجبی است که از طرف شارع حدّی برایش تعیین نشده است یا اینکه حدّی معیّن شده، اما شروط اقامه حدّ‌ تکمیل نشده است. بنابراین، نسبت به مقدمات زنا و لواط ، یعنی خوابیدن زیر یک پوشش، هم‌آغوشی ، بوسیدن و نظایر این‌ها، تعزیر اجرا خواهد شد؛ البته طبق نظر ولی امر از ده ضربه گرفته تا نود و نه ضربه تازیانه». مثل ان سرق نصابا من غیر حرز، او اقل من نصاب من حرز، او وطا اجنبیة فیما دون الفرج، او قبّلها او شتم انسانا، او ضربه، فانّ الامام یعزّره... «هر کس معصیتی انجام دهد که حدّ نداشته باشد تعزیر می‌شود؛ مانند اینکه به‌اندازه‌ی نصاب سرقت از غیر حرز بدزدد یا کمتر از نصاب از حرز دزدی کند و... امام در تمام اینها مجرم را تعزیر می‌کند». ؛ تعزیر در هر جرمی که حدّ ندارد الزامی است؛ همانند... و سرقت مال کمتر از حدّ نصاب یا از غیر حرز، چپاول ، غصب ، ناسزایی که قذف نباشد و نظایر آن، و‌اندازه‌ی آن طبق رای امام است». ۴.۱.۱. ۸ - نظر الجزیری در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌خوانیم: «تعزیر همان تادیبی است که طبق نظر حاکم اجرا می‌شود، تا اینکه مجرم را از تکرار عمل بازدارد. پس هر کس کار حرامی انجام داد که حدّی برایش معیّن نشده، قصاص و کفّاره هم ندارد، بر حاکم لازم است که وی را به آنچه که طبق نظرش بازدارنده‌ی مجرم از تکرار عمل است، تعزیر نماید؛ نظیر زدن، زندانی کردن یا توبیخ .» الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۴۹. از مجموع نوشته‌های فقهی مذکور استفاده می‌شود که تعزیر به عنوان تادیب الهی در برابر ارتکاب عمل خلاف شرع باید به گونه‌ای باشد که موجب ردع و بازداری بزهکار و دیگران شود. بنابراین، انتخاب نوع و مقدار آن باید طبق مصلحت و با نظر حاکمیت صورت پذیرد. ۴.۱.۱. ۹ - شرایط استحقاق اما مساله استحقاق که موضوع اعمال مجازات تعزیری را تشکیل می‌دهد، تحت شرایطی است که ذیلا بدان اشاره می‌شود: ۱- بزهکار مرتکب خلاف شرع بیّن شود؛ یعنی موضوعی را که در شرع به طور مسلّم واجب شده است ترک کند، یا حرامی را که حرمت آن روشن است مرتکب شود. ۲- برای ترک واجب یا فعل حرام مورد بحث، حدّ مقرّری در شرع وارد نشده باشد یا اگر آمده باشد، شرایط اجرای آن فراهم نباشد. ۳- واجب متروک اعم است از آنکه واجب عقلی باشد، مانند مستقلات عقلیه که عقلای جهان همگی بر لزوم اعمال بایسته و قبح اعمال ناشایست اتفاق نظر دارند؛ از قبیل وجوب رعایت در امانت، حرمت خیانت در آن، وجوب احترام اموال و اعراض دیگران و حرمت تعرّض به آنها، لزوم ترحّم بر بیچارگان و حرمت ستم و زور بر آنها و یا اینکه واجب شرعی متروک شود؛ مانند اعمال و وظایف مقرّر شرعی. همان طور که ملاحظه شد در کلام این دسته از فقها که غالبا از قدما و یا متاخرین هستند، اشاره‌ای به قید کبیره بودن گناه ارتکابی نشده است؛ گناهی که در قرآن وعده عذاب نسبت به آن داده شده است. بنابراین، ارتکاب هر گناهی، خواه کبیره و یا صغیره باشد، موجب اعمال مجازات تعزیری می‌شود؛ هر چند در نصوص و روایات برای آن، مجازات تعزیری مقرر نشده باشد. آورده است؛ از جمله: ۴.۱.۳. ۱ - روایتی از پیامبر اکرم «قال رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): ان اللّه عزّ و جلّ جعل لکل شی‌ء حدّا و جعل علی من تعدّی حدّا من حدود اللّه عزّ و جلّ، حدّا. .» ؛ « خداوند برای هر چیزی حدّی قرار داده است و برای هر کس که به حدّی از حدود خداوند تعدّی کند، حدّی قرار داده است». (الی ان قال) قلت: و کیف لمن جاوز الحدّ حدّا؟ قال (علیه‌السّلام): انّ اللّه حدّ فی الاموال ان لا تؤخذ الّا من حلّها، فمن اخذها من غیر حلّها، قطعت یده حدّا، لمجاوزة الحدّ، و انّ اللّه حدّ ان لا ینکح النّکاح الّا من حلّه، و من فعل غیر ذلک ان کان عزبا حدّ، و ان کان محضا رجم، لمجاوزته الحدّ» ؛ (نظیر همین عبارت در شماره ۵ نیز آمده‌است). «‌ای عمرو بن قیس! «آیا می‌دانی که خداوند پیامبر و کتابی فرستاده و در آن کتاب تمام ما یحتاج وجود دارد آن هم با دلیلی که دال بر موضوع مورد نیاز باشد. برای هر چیزی حدی قرار داده و برای هر متجاوز حدّی، یک حدّ مقرّر فرموده است؟» (تا اینکه راوی می‌گوید) پرسیدم: «چگونه برای متجاوز، حدّی قرار داده؟» فرمودند: «خداوند حدّی در اموال قرار داد که تنها از راه حلال به دست آید، و هر کس از راه غیر حلال به دست آورد، دستش قطع می‌شود؛ چون تجاوز به حدّ کرده است. خداوند مقرّر فرموده که نکاح تنها از راه حلال صورت پذیرد. هر کس جز این کند، اگر مجرد باشد حدّی می‌خورد و اگر متاهل باشد، رجم می‌شود. «برای هر چیزی حدّی قرار داده شده، و هر کس آن حدّ را مورد تعدّی قرار دهد حد دارد». خدشه در این روایت: برخی از فقها استدلال به این روایت را به منظور اثبات جواز اعمال مجازات تعزیری‌ نسبت به ارتکاب کلیه محرّمات و ترک تمامی واجبات الهی مورد خدشه قرار داده‌اند؛ بدین بیان که زمانی این روایات قابل استدلال‌اند که حدّ هر فعل حرامی منحصر در حدّ و تعزیر باشد؛ اما اگر مجازات مقرّر منحصر در این دو نبود، صرفا احتمال وجود مجازات مقرّر دیگر برای متخلّف، می‌تواند در استدلال به روایات خدشه وارد سازد؛ چرا که در صورت عدم مجازات حدّی برای ارتکاب جرم، نمی‌توان منحصرا حکم به مجازات تعزیری داد. اگر کسی مرتکب گناه کبیره شود و نسبت به ارتکاب آن، در شرع مجازات حدّ و تعزیر معین نشده باشد، محکوم به فسق بوده و شهادت او مسموع نخواهد بود. تمامی این موارد و نظایر آن، نشان‌دهنده‌ی این است که در مجازات حدّی برای مجرم، احتمال مجازات دیگری به جز تعزیر نیز وجود دارد. ۴.۱.۳. ۴ - روایت یونس از امام کاظم از جمله روایات مورد استدلال، روایت یونس از امام کاظم (علیه‌السّلام) است: «اصحاب الکبائر کلّها اذا اقیم علیهم الحدّ مرّتین قتلوا فی الثالثة» ؛ « همه مرتکبین گناهان کبیره اگر دو بار حدّ بر آنها اقامه شود، در مرتبه سوم کشته می‌شوند». استدلال به روایت یونس: بیان استدلال به این روایت چنین است: به موجب گفتار کلی امام (علیه‌السّلام) ، ارتکاب کلیه گناهان کبیره مستلزم مجازات حدّ است، و از آنجا که برای تمام گناهان کبیره در شرع مجازات حدّ مقرر نشده است، معلوم می‌شود که مقصود از حدّ، اعم از حدّ و تعزیر است. بنابراین برای گناهان کبیره‌ای که در شرع، حدّ معین نشده، تعزیر اعمال خواهد شد. خدشه به روایت یونس: بر استدلال به این روایت هم ایراد شده است که مقصود این روایت چنین نیست؛ بلکه مراد این است که هرگاه کسی گناه کبیره‌ای مرتکب شود که در شرع برای آن حدّ معین شده باشد، در مرتبه سوم کشته می‌شود. بدین جهت، این روایت تنها ناظر به اعمال‌ مستلزم حدّ بوده و به اعمال تعزیرآور نظری ندارد. ۴.۱. ۴ - تعزیر هر اذیت ناحق نوع دوم: روایاتی است که برخی از فقها با استفاده از آنها اظهار داشته‌اند که هر آنچه که موجب اذیت و آزار مسلمانان شود و به طور کلی هر گناهی که مستلزم حدّ نباشد، موجب تعزیر خواهد شد. به عبارت دیگر، از روایتی که درباره‌ی هجو و تمسخر دیگری وارد شده و هجوکننده را مستحق تعزیر اعلام داشته، استفاده می‌شود که هر آنچه موجب اذیت و آزار مسلمان شود تعزیرآور است. ب) در مورد کسی که دیگری را هجو کرده؛ یعنی زشتی‌ها و بدی‌های وی را بر شمرده، امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) او را به مجازات تعزیری محکوم نموده است. از این رو، با الغای خصوصیت ، حکم آنها به دیگر موارد قابل تسرّی است. ۴.۱.۴. ۱ - نقد تعمیم روایات اذیت امّا برخی از فقها استدلال به این اخبار را مورد تردید قرار داده‌اند؛ زیرا مفاد این اخبار آن طور که به آن استدلال شده است، عام بوده و تفاوتی بین گناهان کبیره و صغیره قائل نمی‌شود؛ در حالی که به موجب آیه‌ی شریفه: ( اِنْ تَجْتَنِبُوا کَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئٰاتِکُمْ؛ ) «اگر از گناهان کبیره اجتناب ورزید، از گناهان صغیرتان چشم‌پوشی خواهیم نمود»، گناهان صغیره عقوبت‌آور نبوده، حتی مرتکب آن، عدالت خویش را از دست نداده و محکوم به فسق نمی‌شود. به علاوه، هر عمل اذیت کننده‌ای نمی‌تواند تعزیرآور باشد. با عنایت به ایراد فوق، استدلال به این گونه اخبار بر این مطلب که هر گناهی که برای ارتکاب آن در شرع مجازات حدّ تعیین نشده است موجب تعزیر خواهد بود، ناتمام است. بدین ترتیب، نسبت به این گفتار مشهور فقها: « کلّ ذنب غیر موجب للحدّ، موجب التّعزیر » یا « التّعزیر لکلّ عمل محرّم » نصّ و دلیل روشنی وجود ندارد. ۴.۱.۴. ۲ - نظر نهایی فقها همین تردیدها موجب شده که برخی از فقها قید کبیره بودن گناه را بیفزایند و برخی دیگر با تردید و احتیاط از آن بگذرند. ؛ «البته می‌توان گفت که تعزیر به گناهان کبیره اختصاص دارد نه صغیره؛ زیرا کسی که از گناهان کبیره اجتناب می‌ورزد بخشیده شده و مجازاتی ندارد؛ ولی اگر اجتناب نکند، بعید نیست که وی نیز تعزیر داشته باشد». ب. ت. ب. آنچه گذشت اینک این سؤال مطرح می‌شود که از نظر فقهی در چه مواردی مجازات تعزیری قابل اعمال است؟ آیا باید منحصرا به مواردی که در روایات برای آنها مجازات تعزیر تعیین شده است، اکتفا نمود؟ و یا این حکم قابل تعمیم است. ۴.۱. ۵ - حدود اختیار حاکم در تعزیرات از بررسی متون روایی و فقهی به دست می‌آید که یک دسته جرایم همواره در جامعه وجود داشته است که به عنوان جرم بارز شناخته می‌شود و در زمان شارع اسلامی نیز رایج بود؛ ولی برای آنها مجازاتی بخصوص تعیین نشده است؛ مثل اعمال منافی عفّت که به حد زنا نرسد، یا سرقت‌هایی که دارای شرایط اجرای حدّ نباشد، و مانند اینها. ۴.۱.۵. ۱ - تنوع جرایم بر حسب شرایط همان طور که در مبحث اول قواعد تعزیر ( قاعده التعزیر دون الحد ) اشاره شد، اساسا جرایم و تخلّفات هر جامعه به نحوه‌ی زندگی مردم آن جامعه و شیوه‌های اتخاذ شده بستگی داشته و بر حسب اوضاع و احوال مختلف در طول تاریخ، قابل تنوع و گسترش است. هر چه جوامع پیشرفته‌تر و روابط پیچیده‌تر و گسترده‌تر شوند، جرایم و تخلفات نیز تنوع و پیچیدگی بیشتری می‌یابند. از اینجاست که باید نهادی باشد که بر حسب اوضاع و احوال و شرایط زمان و مکان، نوع اعمال مفسده‌زا را که مانع روابط سالم و سالم‌سازی محیط اجتماعی و رشد و شکوفایی ارزش‌های انسانی است معین نموده و به حسب مورد، مجازات‌هایی را مقرر دارد؛ اما اینکه در ازمنه‌ی سابق و در زمان شارع، برخی از انواع جرایم بیشتر نام برده شده، به جهت رواج آنها در آن زمان بوده است؛ نه اینکه برشمردن این جرایم نشانگر انحصار جرم در اسلام به همان موارد باشد. بر این اساس به نظر می‌رسد، تعیین نوع جرایم و مجازات، از اختیارات حکومت اسلامی است که باید بدین امر اقدام نماید. این وظیفه در برخی موارد و نسبت به بعضی از اعمال، حدود و ثغورش مشخص شده، ولی نسبت به سایر اعمال که ممکن است بر حسب زمان و مکان مفسده‌آور باشد اظهار نظر نشده است. از این رو تعیین جرم، نوع آن و میزان مجازات، به صلاحدید حکومت اسلامی واگذار شده است. ۴.۱.۵. ۲ - اقسام مجازات اعمال حرام اعمالی که از سوی شارع اسلام برای مردم ممنوع شده، با عنوان « حرام » معرّفی شده‌اند و اعمال حرام آنهایی هستند که خداوند مجازات اخروی و عقاب در روز قیامت را برای ارتکاب آنها پیش‌بینی کرده است. این گونه اعمال، ب. ت. ب. نحوه مجازات، بر چند قسم است: مجازات‌های حدی: برخی از آنها علاوه بر مجازات اخروی، در دنیا نیز برای مرتکب، یک نوع مجازات بخصوص معین شده است که « حدود » نامیده می‌شوند؛ مانند زنا ، شرب خمر ، سرقت ، قذف و... مجازات‌های حق‌الناسی: بعضی از اعمال همانند قسم اول، مجازات اخروی دارند؛ اما علاوه بر آن، به خاطر تجاوز به حقوق اشخاص حقیقی، حقّی برای مجنی علیه منظور شده است تا مقابله‌ی به مثل نماید یا آنکه به جای مقابله، با توافق طرفین، خسارت مالی مطالبه کند و از تقصیر مرتکب درگذرد و یا اینکه راساً او را عفو نماید. به طور کلی به این گونه اعمال « قصاص » و « دیات » گفته می‌شود. نسبت قصاص با اختیار حکومت در مجازات: (ما در مورد جنایات موجب قصاص معتقدیم که حق قصاص، حقی است که شرع اسلام برای مجنی علیه منظور نموده و به هیچ وجه مانع مجازاتی که حکومت برای حفظ نظم اجتماعی برای مرتکبین جرایم منظور می‌کند نمی‌شود. به عبارت دیگر، اصولا قصاص دراصطلاح حقوق امروز، مجازات نیست.بلکه صرفا حق خاص مجنی علیه است و حکومت صرفا نقش حامی حقوق شهروندان را دارد. بنابراین در بعضی موارد، از جمله در فرض عفو حق قصاص توسط ولی دم ، حکومت می‌تواند قاتل را مجازات نماید. استدلال فقهی ما در‌ این مساله آن است که جرایم مستوجب قصاص بی‌شک از محرمات الهی هستندو مشمول قاعده‌ی « التعزیر لکل عمل محرّم » می‌باشند. ادلّه ثابت‌کننده حق قصاص برای مجنی علیه ، خود مستقل است و نسبت آنها به عموم فوق الاشعار، مطلق و مقید نیست و به هیچ وجه نقش تقییدی ندارد.بلکه به اصطلاح فنی اصول فقه ، «مثبتین» می‌باشند.مثلا در مورد قتل ، دو دلیل ( من قتل نفسا فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً ) و « التعزیر لکل عمل محرّم » هریک به نوبه خود کارآیی دارند و نقش خود را ایفا می‌کنند.) اعمال فاقد مجازات معین: اعمالی هستند که از نظر شرع مقدس حرام‌اند؛ ولی در شرع جز برای برخی موارد، مجازات معیّنی مقرر نشده است. این اعمال ممکن است شرعا از گناهان کبیره یا صغیره باشند؛ مانند دروغگویی ، غیبت ، نظر به اجنبیه و امثال آنها. ۴.۱.۵. ۳ - حکومت و ممنوعیت مباحات اما در مقابل اعمال حرام - با اقسامی که دارد - اعمال دیگری هستند که شرعا نهی مشخصی درباره‌ی آنها وارد نشده است؛ ولی ممکن است ارتکاب آنها از سوی مردم، مفاسد و پیامدهای سوئی در جامعه داشته باشد که حکومت ناچار است به منظور حفظ نظم اجتماعی و حقوق عامه و مصالح عمومی ، از ارتکاب آنها جلوگیری کند. این دسته از اعمال گرچه از نظر شرعی هیچ نهی و ممنوعیت صریحی ندارند، ولی نظام اسلامی به منظور صیانت اجتماع می‌تواند آنها را ممنوع کرده، برای مرتکبین مجازات معیّن نماید. این نوع اعمال بر حسب زمان و مکان، ممکن است تغییر کنند؛ حتی زمانی مجازات داشته باشد و برهه‌ای دیگر، مجازات آن برداشته شود. به عبارت بهتر، اگر نظام اسلامی تشخیص دهد که عملی شرعاً نهی صریح ندارد، اما می‌توان ب. ت. ب. مصالح موجود در جامعه، آن را تحت پوشش یکی از اعمال منهی قرار داد، در این صورت، آن عمل ممنوع است و مجازات خواهد داشت. ۴.۱.۵. ۴ - دامنه اختیار حکومت حال سخن در این است که آیا حکومت اسلامی می‌تواند نسبت به دو نوع اعمال، اظهار نظر نماید؟ نخست ، اعمالی که در شرع ، حرام بوده، ولی برای آن مجازاتی پیش‌بینی نشده است. دوم ، اعمالی که در شرع ممنوع و حرام اعلام نشده، ولی به جهاتی برای اجتماع و جامعه اسلامی مفسده به همراه دارد. به عبارت دیگر، آیا حکومت می‌تواند این دو نوع عمل را جرم اعلام نموده و برای مرتکبین مجازات مقرر دارد؟ در این خصوص می‌توان گفت: از آنجا که شریعت اسلام برای حفظ نظام اهتمام زیادی‌ قائل است و هر آنچه را که موجب نزاع ، مخاصمه ، هتک اعراض و آبرو و ریختن خون انسانهای بی‌گناه می‌شود، ممنوع اعلام می‌دارد؛ چرا که در برابر این امر مهم وظیفه سنگینی بر عهده دارد. از این رو ب. ت. ب. اینکه اجرای حدود و تعزیرات در موارد منصوصه برای این مقصود کفایت نمی‌کند، باید این اختیار برای حکومت اسلامی وجود داشته باشد که هر عملی را که مفسده و پیامد سوء داشته باشد، به درجه‌ای که امنیت اجتماعی و حقوق عامه و مصالح جامعه را به خطر بیندازد و موجب تجرّی مردم بر ارتکاب معاصی شود، ممنوع اعلام نموده و برای ارتکاب آن مجازات خاصی مقرر نماید. اگر چنین اختیاری به حکومت اسلامی اعطا نشود، تحقیقا از هدف و مقصود اصلی بازداشته می‌شود؛ چرا که نقض غرض اصلی که فلسفۀ حکومت اسلامی است به وجود خواهد آمد که در نتیجه، اعتبار نظام از دید مردم ساقط خواهد شد. بنابراین، همان طور که سایر حکومت‌ها از چنین اختیاری برخوردارند، حکومت اسلامی نیز باید چنین اختیاری داشته باشد. ۴.۱.۵. ۵ - محدوده اختیار حکومت ناگفته نماند که محدوده‌ی این نوع اختیارات حکومتی، از موضوعاتی است که شرعا نهی نشده‌اند؛ بلکه دارای ترخیص‌اند. بنابراین، نظام اسلامی در محدوده‌ی مباحات می‌تواند طبق صلاحدید، ممنوعیت و مجازات اعلام نماید؛ در دایره حرمت ، وجوب ، استحباب و کراهت شرعی نمی‌تواند تصرف کند. ۴.۱.۵. ۶ - مستندات اختیار حکومت با ملاحظه آیات قرآن ، احادیث و روایات، سیره پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) و فتاوی بزرگان فقهای امامیه ، می‌توان به طور قاطع اظهار عقیده نمود که حکومت اسلامی حق دارد در هر موردی که عملی موجب اذیت و آزار مردم و سلب امنیّت و حقوق آنان شده، در نظم جامعه اخلال ایجاد نماید که مآلا موجب سلب اعتماد مردم به یکدیگر شود، آن عمل را ممنوع و برای متخلفین مجازاتی معین کند. یعنی علاوه بر آنکه در‌ خصوص اعمال حرام شرعی که واجد خصوصیات سابق باشد، حکومت اسلامی حق دارد آن را جرم دانسته، برای آن تعیین مجازات مناسب نماید، هم چنین می‌تواند نسبت به آن دسته از اعمالی که شرعا منهی نیستند، ولی مفسده و تبعات خطرناکی دارند، با اختیار خویش، جرم اعلام و مجازات تعیین کند.(برخی از فقها بر این عقیده‌اند که الزامات و تکالیف حکومتی و ممنوعیت‌هایی که از سوی حکومت بر قرار می‌شود ( احکام سلطانیه )، خارج از چارچوب تعزیرات است.چون تعزیرات منحصرا در احکام اولیه شرعی است و متخلفین از احکام حکومتی ، به مجازات‌های بازدارنده محکوم می‌شوند. لذادر ماده‌ی یک قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری یک و دو، مصوب ۱۳۶۸، به این قسم مجازات‌ها، مجازات‌های بازدارنده اطلاق شده است.) ۴.۱.۵. ۹ - نتایج نهایی بنابراین، روشن شد که: اولا ، « التعزیر لکل عمل محرم » فاقد دلیل نقلی معتبر بوده و تنها در لسان فقها شهرتی داشته است. ثانیا ، مجازات تعزیری منحصر در اعمال حرام شرعی نیست؛ بلکه تعیین نوع جرم، عمل مجرمانه ، نوع و میزان مجازات، همه در اختیار حکومت است. البته قبلا عملی باید جرم تشخیص داده شود و برای آن مجازاتی تعیین شود؛ وگرنه، چنین نیست که مجرد حرمت عملی، مساوی با جرم بودن آن تلقّی شود؛ بلکه به عملی جرم گویند که حکومت آن را جرم اعلام نموده و برای ارتکاب آن، مجازات تعیین کرده باشد. در مقابل، حرام بودن عمل به معنای این است که شرعا عقوبت اخروی دارد؛ نه اینکه محاکم می‌توانند مرتکبین را کیفر تعزیری نمایند. از این رو به طور مثال، برای عمل دروغگویی با اینکه از محرمات مسلّم شرعی است، نمی‌توان اعمال مجازات کرد؛ مگر آنکه قبلا آن را جرم اعلام داشته و برای آن مجازات مقرر دارند که در این صورت مرتکب قابل کیفر است. ناگفته نماند که از عبارت برخی از فقها تا حدودی مطالب بیان شده را می‌توان استفاده نمود؛ منظور ایشان این است که تعزیر تابع مفسده است. اگر عملی مفسده‌ در پی داشته باشد می‌توان برای آن، مجازات تعزیری اعلام نمود؛ هر چند در شرع ، حرام نباشد؛ مانند اعمال ارتکابی از ناحیه اطفال و مجانین که تادیب آنها به صورت تعزیر به منظور اصلاح و تربیت آنان صورت می‌پذیرد. بلکه اعمال مفسده‌آور را نیز در برخی موارد مستلزم تعزیر می‌داند.

• ثانیا، تعیین نوع و میزان مجازات در اختیار حکومت بوده و از اختیارات آن نهاد است؛ نه قضات محاکم. • ثالثا، موارد اعمال مجازات تعزیری منحصر در محرمات الهی نیست؛ بلکه تعیین نوع عمل مجرمانه منوط به تشخیص و صلاحدید حکومت است که هرگاه تشخیص دهد که با اعمال مفسده‌زا باید به مبارزه برخیزد - خواه آن عمل شرعا، حرام باشد و یا حرمتی درباره‌ی آن نرسیده باشد - می‌تواند از پیش، آن را جرم اعلام نموده و مجازات متناسب تعیین نماید تا با تمسک به آن اعلام و تعیین، بتوان مرتکب را مجازات نمود. ۶ - پانویس ۱. ۲. ۳. ↑ راغب اصفهانی، المفردات، ص۳۳۳. ۴. ↑ فتح/سوره۴۸، آیه۹. ۵. ↑ مائده/سوره۵، آیه۱۲. ۶. ۷. ↑ ترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، ج۴، ص۵۲۳. ۸. ۹. ۱۰. ۱۱. ۱۲. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۴۹. ۱۳. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۴۹. ۱۴. ۱۵. ۱۶. ۱۷. ۱۸. ۱۹. ۲۰. ۲۱. ۲۲. ۲۳. ۲۴. ۲۵. ۲۶. ۲۷. ۲۸. ۲۹. ۳۰. ۳۱. ۳۲. ۳۳. ۳۴. ۳۵. ۳۶. ۳۷. ۳۸. ۳۹. ۴۰. ۴۱. ۴۲. ۴۳. ۴۴. ↑ سلار دیلمی، حمزه بن عبدالعزیز، المراسم العلویه، الجوامع الفقهیة ج۱، ص۲۵۵. ۴۵. ۴۶. ۴۷. ۴۸. ۴۹. ۵۰. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۴۹. ۵۱. ۵۲. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۹۷. ۵۳. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۵۲. ۵۵. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۵۳. ۵۶. ۵۷. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۹۷. ۵۸. ۵۹. ۶۰. ↑ مائده/سوره۵، آیه۶. ۶۱. ۶۲. ۶۳. ۶۴. ۶۵. ۶۶. ۶۷. ↑ لویس معلوف، المنجد، ذیل ماده دون. ۶۸. ۶۹. ۷۰. ↑ راغب اصفهانی، حسین بن محمد، المفردات، ج۱، ص۳۲۴. ۷۱. ۷۲. ۷۳. ۷۴. ۷۵. ۷۶. ۷۷. ۷۸. ↑ کانون وکلا، مجله کانون وکلا، شماره۱۴۸- ۱۴۹، ص۴۱-۴۵. ۷۹. ↑ کانون وکلا، مجله کانون وکلا، شماره۱۴۸- ۱۴۹، ص۴۳. ۸۰. ↑ کانون وکلا، مجله کانون وکلا، شماره۱۴۸- ۱۴۹، ص۴۳-۴۴. ۸۱. ۸۲. ۸۳. ۸۴. ۸۵. ۸۶. ۸۷. ۸۸. ۸۹. ۹۰. ۹۱. ۹۲. ۹۳. ۹۴. ۹۵. ۹۶. ۹۷. ۹۸. ۹۹. ۱۰۰. ۱۰۱. ۱۰۲. ۱۰۳. ↑ حلّی، یحیی بن سعید، الجامع للشرائع، ص۵۶۸. ۱۰۴. ۱۰۵. ۱۰۶. ۱۰۷. ۱۰۸. ۱۰۹. ۱۱۰. ۱۱۱. ۱۱۲. ۱۱۳. ۱۱۴. (به نقل از وسائل الشیعة، ج۱۸، ص۳۳۸.) ۱۱۵. ۱۱۶. ۱۱۷. ۱۱۸. ۱۱۹. ۱۲۰. ۱۲۱. ↑ نساء/سوره۴، آیه۲۵. ۱۲۲. ۱۲۳. ۱۲۴. ۱۲۵. ۱۲۶. ۱۲۷. ۱۲۸. ۱۲۹. ۱۳۰. ۱۳۱. ۱۳۲. ۱۳۳. ۱۳۴. ۱۳۵. ↑ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۴۹. ۱۳۶. ۱۳۷. ۱۳۸. ۱۳۹. ۱۴۰. ۱۴۱. ۱۴۲. ۱۴۳. ۱۴۴. ۱۴۵. ۱۴۶. ۱۴۷. ۱۴۸. ↑ نساء/سوره۴، آیه۳۱. ۱۴۹. ۱۵۰. ۱۵۱. ۱۵۲. ۱۵۳. ۱۵۴. ۱۵۵.