نکتهٔ فقهی: نفی ضرر در وصیت (قاعده لا ضرر (قواعد فقه))

قاعده «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» بیانگر این است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، هم در مرحله قانون‌گذاری و هم در مرحله اجرا. این قاعده هم ضرر شخصی و هم ضرر نوعی را شامل می‌شود و احکام شرعی ( تکلیفی و وضعی ) بر مبنای نفی ضرر عمومی وضع شده‌اند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، هم در مرحله قانون‌گذاری و هم در مرحله اجرا، و این قاعده هم ضرر شخصی و هم ضرر نوعی را شامل می‌شود و احکام شرعی (تکلیفی و وضعی) بر مبنای نفی ضرر عمومی وضع شده‌اند. شاخه: اصول فقه (روش استنباط) · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 30

مهم‌ترین دلیل برای نفی ضرر و ضرار، منبع چهارم فقه یعنی عقل است. در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزء « مستقلات عقلیه » است که عبارتند از اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آن‌ها می‌رسد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): قاعده لا ضرر مستند به قرآن، روایات و عقل است و عقل به عنوان یکی از مستقلات عقلیه، بر حاکمیت و اعتبار این قاعده گواهی می‌دهد. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

ضرر به معنای نقصان در مال ، آبرو یا جان است و در تفاسیر مختلف، معانی متعددی دارد. فقها بر اساس این قاعده، در موارد ضرر و ضرار، مصالح فرد و جامعه را مطرح می‌کنند. واژه‌های «ضرر» و «ضرار» در منابع اسلامی به ترتیب به معنای کلیت زیان و سوء استفاده از حق شرعی به کار رفته‌اند. قاعده «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» بیانگر این است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، هم در مرحله قانون‌گذاری و هم در مرحله اجرا. این قاعده هم ضرر شخصی و هم ضرر نوعی را شامل می‌شود و احکام شرعی ( تکلیفی و وضعی ) بر مبنای نفی ضرر عمومی وضع شده‌اند. علاوه بر این، بنای عقلا نیز با این قاعده همسو است و شرع مقدس آن را رد نکرده است. بنابراین، قاعده لا ضرر هم به عنوان دلیل ثانوی برای محدود کردن ادله اولیه و هم به عنوان خط‌مشی کلی در تشریع احکام عمل می‌کند.

اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته دور در تالیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده‌اند.

مستندات قاعده کتاب ، روایات و عقل است: ۲. ۱ - عقل مهم‌ترین دلیل برای نفی ضرر و ضرار، منبع چهارم فقه یعنی عقل است. در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزء « مستقلات عقلیه » است که عبارتند از اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آن‌ها می‌رسد. ) علاوه بر عقل که به موازات ادله و مدارک دیگر بر حاکمیت و اعتبار قاعده لا ضرر گواهی می‌دهد، به شرح مندرج در قرآن مجید و مضمون روایاتی که در این باب وارد شده قاعده لا ضرر بر روابط و مناسبات بین مردم حاکم است. ۲. ۲ - کتاب در قرآن مجید آیاتی وجود دارند که با تصریح به واژه «ضرر» و مشتقاتش در موارد‌ خاص، احکامی را ارائه کرده‌اند که از باب تعلیق حکم بر وصف ، حاوی معنای عام هستند و «لا ضرر» را به صورت یک قاعده می‌توانند تثبیت کنند که در ادامه به ذکر چند نمونه از این آیات می‌پردازیم: ر. ۱. ( لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا وَ لٰا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ ) «یعنی هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدری نباید به فرزندش زیان بزند». طبق این آیه، از جمله مادران، نهی شده‌اند که با قطع شیر ، موجب زیان و ضرر فرزند خود شوند. ۲. ( وَ لٰا تُمْسِکُوهُنَّ ضِرٰاراً لِتَعْتَدُوا ) «یعنی نگاه ندارید آن زنان را تا تعدی کنید». در مورد این آیه توضیحی لازم است. ظاهرا گروهی از مردان ، زنان خود را طلاق می‌گفتند و بعد به آن‌ها رجوع می‌کردند؛ البته نه به علت رغبتی که به آن‌ها داشتند، بلکه با نیت تجاوز و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می‌گرفت. قرآن کریم در این آیه مردان را از این عمل نهی کرده است. و به تعبیری ضرر رساندن به آن‌ها تعدی و تجاوز است، آن هم تعدی و تجاوز از حدود الهی. ۳. ( مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصیٰ بِهٰا اَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍّ ) «یعنی پس از وصیتی که بدان وصیت می‌شود یا دینی، غیر ضرر رساننده». طبق این آیه، ترکه بعد از آن که مورد وصیت یا دین از آن خارج گردید بین ورثه تقسیم می‌شود، مشروط بر این که موصی زیان رساننده نباشد؛ یعنی وصیتی که در آن، موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است؛ چون چه بسا موصی به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار کند یا وصیتی ظالمانه کند و بدین‌وسیله ورثه را از میراث محروم سازد. ۴. ( وَ لٰا یُضَارَّ کٰاتِبٌ وَ لٰا شَهِیدٌ ) «یعنی کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند». بدین معنا که کاتب و تنظیم‌کننده دین و معامله (سندنویس) نباید امری را که غیر واقع است بنویسد و همچنین شاهد باید دقیقا به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد. ۲. ۳ - روایات در خصوص لا ضرر، روایات بسیار زیادی وارد شده که از فرط تعدد به صورت تواتر اجمالی درآمده‌اند؛ به این معنا که هر چند همه روایات مذکور به یک لفظ نیستند، ولی مضمون واحدی دارند. چون ذکر همه آنچه فقها و محدثان در باب قاعده لا ضرر به صورت روایت نقل کرده‌اند، غیر ممکن است، اجمالا به ذکر شمه‌ای از آن‌ها می‌پردازیم. ۲.۳. ۱ - حدیث اول معروف‌ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سمرة بن جندب است که در ذیل آن، جمله «لا ضرر و لا ضرار» دیده می‌شود. این داستان به طرق گوناگون نقل شده و مشایخ ثلاثه که تدوین کنندگان کتب اربعه شیعه هستند نیز آن را نقل کرده‌اند. این سه بزرگوار که به محمدون ثلاثه مشهورند با اختلافات جزئی داستان سمره را در کتب خود آورده‌اند. عبدالحمید بن هبة‌الله، شرح نهج البلاغة، ج۴، ص۷۸-۷۹. وی نخست نپذیرفت، ولی وقتی معاویه بر مبلغ افزود تا به چهار هزار درهم رسید. آنگاه سمره پذیرفت و به جمع مردم رفت و روایت را جعل کرد و به مردم ابراز داشت. طبری در مورد وی می‌گوید: زیاد بن ابیه ، ولایت بصره را به سمره داد و او برای تحکیم حکومت بنی امیه ، هشت هزار نفر از مردم آنجا را به قتل رسانید. وقتی از او پرسیدند آیا از خدا نمی‌ترسی که اگر یک نفر از این عده، بی‌گناه باشد چه عقوبتی خواهد داشت؟ او پاسخ داد: اگر چنین هم باشد، ترسی ندارم! عبدالحمید بن هبة‌الله، شرح نهج البلاغة، ج۴، ص۷۸-۷۹. سمره گفت من از میان خانه تو به سوی باغ خودم می‌روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اخذ اجازه نمی‌بینم. حضرت (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به سمره گفت بعد از این به هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن. سمره گفت این کار را نخواهم کرد. حضرت (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) گفت از این درخت دست بردار و به ازای آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می‌دهم. سمره قبول نکرد. آنگاه حضرت (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود در مقابل آن درخت، ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره بازهم قبول نکرد. پس حضرت (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود دست از درخت بردار و به جایش در بهشت یک درخت خرما به تو خواهم داد؛ اما آن ملعون این بار هم نپذیرفت تا این که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود: «انّک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن» ر. یعنی تو مرد ضرر زننده‌ای هستی، و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره‌ انداختند. این روایت با‌ اندکی اختلاف به گونه‌ای دیگر نیز نقل شده است؛ ر. یعنی برو و آن را از جا بکن و به نزد او‌ انداز، زیرا ضرر و ضراری وجود ندارد. این دو روایت مربوط به یک داستان است که به طرق مختلف نقل گردیده است. فرق این دو روایت این است که در روایت اول، عبارت «علی مؤمن» وجود دارد و در دومی وجود ندارد. در بعضی از اسناد، جمله «فی الاسلام» نیز آمده است. وصول روایات با تعبیرهای مختلف ناشی از نقل به معنا است، ولی مضمون قاعده لا ضرر به حال خود محفوظ است. یعنی حضرت رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در مورد شفعه بین شرکا در زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود لا ضرر و لا ضرار. از این حدیث معلوم می‌شود که علت و حکمت اعتبار حق شفعه در حقوق اسلامی برای شریک همان لزوم نفی ضرر و ضرار است؛ زیرا انسان به هر شریکی راضی نیست. این سخن در اموال مشاعی که قابل قسمت باشد، قبل از تقسیم مصداق دارد و لذا بعد از افراز و تقسیم، دیگر حق شفعه مطرح نیست. در دنباله حدیث، پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) می‌فرمایند: «اذا رفّت الارف و حدّث الحدود فلا شفعة» ؛ یعنی اگر در زمین علامت گذاشته شد، و حدود مالکیت‌ها تعیین گردید، دیگر شفعه‌ای در کار نیست. ۲.۳. ۴ - حدیث چهارم حدیث دیگر، روایت دعائم الاسلام است از حضرت صادق (علیه‌السّلام) بدین شرح: از حضرت (علیه‌السّلام) پرسیده شد دیواری بین دو خانه حد فاصل و ساتر بوده که خراب شده و مالک دیوار حاضر نیست آن را دوباره بنا کند. آیا به درخواست همسایه مجاور می‌توان مالک دیوار را به تجدید بنای دیوار ملزم ساخت؟ حضرت (علیه‌السّلام) پرسید، آیا مالک بنا بر حق یا شرطی متعهد به این کار است؟ و چون پاسخ منفی داده شد، فرمود: چنین الزامی‌ وجود ندارد و همسایه مجاور می‌تواند به منظور ایجاد ساتر برای ملک خود، دیوار را دوباره به هزینه خودش بسازد. در همین مورد از حضرت صادق (علیه‌السّلام) پرسیده شد در چنین فرضی بدون این که دیوار خود به خود خراب شود، آیا مالک دیوار بدون هرگونه ضرورتی حق دارد به منظور اضرار به همسایه، آن را خراب کند؟ حضرت (علیه‌السّلام) فرمود: چنین حقی ندارد، زیرا بنا به فرموده رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) لا ضرر و لا ضرار. محدث نوری، حسین، مستدرک الوسائل، ج۱۳، ص۴۴۷. ۲.۳. ۵ - حدیث پنجم در روایاتی که نقل شد به نوعی، جمله «لا ضرر و لا ضرار» به چشم می‌خورد. باید دانست روایات دیگری نیز از ائمه اطهار (علیهم‌السّلام) نقل شده‌اند که هر چند در آن‌ها جمله فوق الذکر نیامده، ولی روایت از نظر معنا و مدلول بر آن استوار است. از‌ هارون بن حمزه غنوی از حضرت صادق (علیه‌السّلام) روایتی بدین نحو نقل کرده است: شخصی شتر مریضی را به قیمتی کم می‌خرد تا بکشد و از گوشت و پوستش استفاده کند، اما شخصی می‌آید و پوست و سر شتر را از خریدار می‌خرد و بعد از آن اتفاقا شتر سلامتی خود را بازمی‌یابد و در نتیجه قیمتش بالا می‌رود و شخص ثالث پوست و سر شتر را مطالبه می‌کند. در این مورد امام (علیه‌السّلام) فرمود: مقدار ترقی قیمت پوست و سر شتر را به مبلغ پرداختی ثالث اضافه کرده به او بدهند و سپس فرمود مشتری حق ندارد نحر شتر و تسلیم سر و پوست آن را مطالبه کند؛ زیرا این درخواست موجب اضرار خریدار شتر می‌گردد. یعنی به گونه‌ای که یکی به دیگری ضرر نرساند. از سؤال و پاسخ معلوم است که در ذهن سؤال‌کننده لزوم عدم اضرار به غیر، جزء باورش بوده و به همین علت می‌پرسد چقدر فاصله بگیرد که موجب ضرر دیگری نشود؟ یعنی سؤال از اصل حکم نیست که آیا عمل می‌تواند موجب اضرار باشد یا خیر، بلکه فقط می‌پرسد چه مقدار باید فاصله بگیرد؟ و به عبارت دیگر، شبهه، حکمیه نیست، بلکه مصداقیه است. منشا این سابقه ذهنی، متداول بودن مفهوم عدم جواز اضرار در عرف جامعه بوده؛ یعنی عقلای جامعه بر اعتبار این اصل عقلی مهر تایید زده بوده‌اند و سؤال‌کننده نیز به عنوان یکی از آحاد جامعه، به متابعت از این مفهوم و اعتقاد تثبیت شده به طرح سؤال پرداخته است. البته ممکن است این مفهوم، ریشه شرعی نیز داشته باشد. امام (علیه‌السّلام) در پاسخ نوشته است: از خدا بپرهیزد و به نیکی رفتار کند و به برادر مؤمن خود ضرر نرساند. ظاهرا این روایت با روایت قبلی یکی است که به دو قسمت تقطیع شده و هر بخش در جایی ذکر شده است. حضرت (علیه‌السّلام) فرمود: خدا در مورد چنین کسی جز به آتش، عقوبت دیگری نمی‌دهد و اضافه فرمود کسی که به مسلمانی ضرر برساند، از ما نیست و ما هم در دنیا و آخرت از او نیستیم. فخر المحققین در کتاب ایضاح الفوائد فی شرح القواعد در باب رهن ، ادعای تواتر این‌گونه احادیث را می‌کند فخر المحققین، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد، ج۲، ص۴۸.

در مورد « ضرر »، اهل لغت معانی مختلفی ذکر کرده‌اند که در ادامه به مواردی از آن‌ها اشاره می‌شود: - صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع می‌داند. جوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح، ج۲، ص۷۱۹. فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، ج۲، ص۷۵. - مصباح المنیر ضرر را به معنای عمل ناپسند نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان می‌گیرد. فیومی، احمد بن محمد، مصباح المنیر، ج۲، ص۳۶۰. - در مفردات راغب اصفهانی ، ضرر به سوء حال معنا شده، اعم از سوء حال نفس به خاطر قلّت علم و فضل یا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضا و یا به خاطر قلّت مال و آبرو . راغب اصفهانی، حسین بن محمد، المفردات فی غریب القرآن، ج۱، ص۲۹۳. ) اختلاف‌نظر بین اهل لغت، به علت استعمالات مختلف کلمه ضرر امری طبیعی است، ولی این اختلاف به فقه نیز سرایت کرده و موجب اختلاف آرای فقهی شده است. ولی در مورد نفس و مال کلمه «ضرر» استعمال می‌شود، اما در مورد فقدان احترام و آبرو، کلمه ضرر کمتر استعمال می‌شود. مثلا گفته می‌شود: فلان شخص در آن معامله ضرر کرد، یا دارویی که مصرف کرد مضر بود یا برایش ضرر داشت؛ ولی اگر کسی از دیگری هتک آبرو بکند اصطلاحا گفته نمی‌شود که به او ضرر زده است.

کلمه « ضرار » نیز دارای معانی مختلفی است. ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله است. باب مفاعله دلالت بر اعمال طرفینی می‌کند. پس ضرار که مصدر باب مفاعله است مبیّن امکان ورود ضرر بر دو جانب است، برخلاف «ضرر» که همیشه از یک طرف علیه طرف دیگر وارد می‌شود. ب. ت. ب. قید طرفینی بودن، برای ضرار معانی مختلفی پیشنهاد شده است: معنای اول ضرار، مجازات بر ضرری است که از جانب دیگری به انسان می‌رسد و معنای دوم، ضرر رساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر. قول سوم این است که ضرر در مواردی است که شخصی به دیگری ضرر می‌رساند تا خودش منتفع گردد و ضرار در‌ موردی است که با ضرر رسانیدن به دیگری، نفعی عاید شخص نشود. بنابر قول چهارم ضرر و ضرار دارای معنای واحد هستند. فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، ج۲، ص۷۵. در معنای ششم، ضرار به معنای اضرار عمدی و ضرر مشتمل بر اضرار عمدی و غیر عمدی است و چنانچه در مقابل هم قرار گیرند، ضرر، زیان زدن غیر ارادی است و ضرار، زیان زدن ارادی. ‌ ر.

در تحت عنوان فوق، فرق بین ضرر و ضرار را چنین بیان کرده است: غالب استعمالات ضرر و مشتقات آن مالی یا نفسی است، ولی کاربرد ضرار و مشتقاتش در تضییق، اهمال ، حرج ، سختی و کلفت شایع و رایج است. پس ضرار به معنای اخیر غلبه دارد. در قرآن مجید هم هر جا کلمه ضرر استعمال شده به معنای ضرر مالی و جانی آمده است؛ ولی هر جا کلمه ضرار آمده به معنای تضییق و ایصال حرج است؛ مانند آیه شریفه ( لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا ) و آیه نازل در خصوص مسجد ضرار : ( وَ الَّذِینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِرٰاراً وَ کُفْراً وَ تَفْرِیقاً بَیْنَ الْمُؤْمِنِینَ وَ اِرْصٰاداً لِمَنْ حٰارَبَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ مِنْ قَبْلُ وَ لَیَحْلِفُنَّ اِنْ اَرَدْنٰا اِلَّا الْحُسْنیٰ وَ اللّٰهُ یَشْهَدُ اِنَّهُمْ لَکٰاذِبُونَ ) آنان که برگرفتند مسجدی تا بیازارند و کفر بورزند و میان مؤمنان جدایی افکنند، کمین‌گاهی برای آنان که با خدا و پیغمبرش نبرد کردند از پیش و همانا سوگند خوردند نخواستیم جز نیکوکاری و خدا گواه است که آنان دروغگویانند. به طوری که رسالت آن حضرت (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) را انکار کرد و پس از غزوه بدر از مدینه گریخت و به کفار مکه پیوست و پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به او لقب فاسق داد. پس از غزوه احد و حنین ، راهب که در گروه مشرکان علیه مسلمانان مبارزه می‌کرد از مکه گریخت و نزد هرقل پادشاه روم رفت تا لشکری گردآورد و به جنگ اسلام بیاید. وی در این زمان به یارانش در مدینه دستور داد مسجدی در مقابل مسجد پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) برایش بنا کنند تا وقتی که به مدینه بازمی‌گردد، در آن افاده علوم کند. وقتی مسجد ساخته شد منافقان از پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) خواستند در مسجد نماز بخواند. آن وقت پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) عازم غزوه تبوک بود و فرمود پس از بازگشت در آن مسجد نماز خواهد خواند. هنگام بازگشت نیز این درخواست تکرار شد، ولی با نزول آیه شریفه فوق الذکر رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) دستور داد آن مسجد را آتش بزنند و نابود کنند. در این آیه، ضرار معنای نفسی یا مالی نمی‌دهد. ایشان در همین مورد به آیه ۲۳۱ از سوره بقره هم تمسک می‌کنند که می‌فرماید: ( وَ لٰا تُمْسِکُوهُنَّ ضِرٰاراً لِتَعْتَدُوا ) یعنی وقتی زنان خود را طلاق دادید، اگر واقعا نمی‌خواهید با آنان زندگانی کنید، صرفا به منظور رنج دادن و در فشار گذاشتن به آن‌ها رجوع نکنید که باز در اینجا کلمه ضرار به معنای در فشار و مضیقه و مکروه روحی قرار دادن است، و معادل زیان مالی و جانی نیست؛ زیرا گروهی که آیه شریفه متوجه آن‌ها است به زنان خود ضرر مادی و بدنی وارد نمی‌ساختند، بلکه در عده رجوع می‌کردند و دوباره طلاق می‌دادند تا آن‌ها را در فشار و مضیقه طولانی شدن مدت عده قرار دهند. همچنین به آیه ۶ از سوره طلاق استناد شده که می‌فرماید: ( وَ لٰا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ ) یعنی با اسکان دادن زنانتان در مکان تنگ و کوچک، زمانی که آن‌ها را طلاق داده‌اید (در عده رجعی ) آنان را به رنج و سختی گرفتار نکنید تا به علت مضیقه مسکن مجبور شوند از منزل شما خارج گردند. در این آیه هم ضرار به معنای سختی و معیشت استعمال گردیده است. از اینجا، امام نتیجه می‌گیرند که کلمه ضرر در حدیث سمرة بن جندب به مفهوم نقص در مال و جان، و ضرار‌ به معنای تضییق و تشدید به کار رفته است؛ نتیجه این که در اینجا ضرار به معنای ضرر نیست و نیز معنای اصرار و پافشاری بر ضرر و مباشرت بر ضرر و یا مجازات بر ضرر(که گروهی معنا کرده‌اند) نمی‌دهد؛ زیرا پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده بود: «انّک رجل مضارّ» ، و «مضارّ» اسم فاعل از باب مفاعله و هم خانواده واژه ضرار است. ر.

بررسی موارد استعمال واژه‌های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت‌ها و زیان‌های وارد بر دیگری است، ولی «ضرار» مربوط به مواردی است که شخص با استفاده از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زیان وارد سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوء استفاده از حق» (abusing of right) تعبیر می‌شود.

اصولا «لا» در معنای حقیقی خود برای نفی جنس به کار می‌رود و بر سر هر جمله‌ای که بیاید دلالت دارد که مدخول لا (یعنی آنچه بعد از «لا» قرار می‌گیرد) به کلی در عالم خارج وجود ندارد. به طور مثال، « لا رجل فی الدّار » یعنی هیچ مردی در خانه نیست. «لا» در جمله مذکور، امکان وجود هر مردی را در منزل نفی می‌کند و از این جمله، شنونده در می‌یابد که قطعا هیچ مردی در منزل نیست. حال باید دید وقتی گفته می‌شود: «لا ضرر و لا ضرار» آیا مفهوم و معنایش این است که پس از گرویدن مردم به اسلام ، دیگر به طور خارجی و عینی میان آنان ضرر وجود ندارد؟ به طور قطع چنین برداشتی از جمله نادرست است؛ زیرا به رای العین می‌بینیم که در عالم خارج میان مسلمانان ضرر وجود دارد و ابنای بشر به انحای گوناگون هر روز منشا ایراد ضرر به یکدیگر می‌شوند. وانگهی اگر از جمله بالا چنین برداشت شود که ضرر در عالم خارج وجود ندارد، این موضوع چه ارتباطی به شارع پیدا می‌کند. شارع چه وظیفه‌ای دارد که خارجیات را توصیف کند؟ و اصولا فلسفه صدور آنچه می‌تواند باشد؟ با بروز این‌گونه اشکالات، فقها تلاش کرده‌اند ابعاد و زوایای گوناگون «لا» ی مذکور در حدیث را به گونه‌ای تفسیر و تعبیر کنند که اقرب به نظر شارع باشد. برای تسهیل فهم مطلب، پنج نظریه مشهور را که در این باره وجود دارد، به اختصار مورد بررسی قرار می‌دهیم. که در مورد لا ضرر تنظیم فرموده این قاعده را بررسی کرده است. پس باید جمله را این طور تعبیر کنیم که: « لا ضرر... فی الاسلام » یعنی « لا حکم ضرری فی الاسلام »، بدین‌معنا که واژه «حکم» را در تقدیر گرفته و بگوییم منظور رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) این است که حکم ضرری در دین اسلام نیست. به عبارت دیگر، هر حکمی که از ناحیه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد یا از اجرای آن ضرری برای مردم حاصل شود، طبق قاعده لا ضرر برداشته می‌شود. مثلا در مورد کسی که آب برایش ضرر داشته باشد، وجوب وضو به موجب قاعده لا ضرر برداشته می‌شود یا در معامله غبنی یعنی معامله‌ای که احد از متعاملین مغبون می‌گردد، اگر بیع لازم باشد، حکم لزوم باعث ضرر بر مغبون است که در اینجا طبق قاعده لا ضرر، حکم لزوم به منظور جلوگیری از ورود خسارت به مغبون برداشته می‌شود و در حالی که معامله به قوت خود باقی است، شخص مغبون خیار فسخ خواهد داشت. النهایه آنچه مدخول «لا» است، مورد نفی قرار نگرفته، بلکه حکمی که در جمله مقرر بوده، برداشته شده است. مقصود ایشان این است که چون حکم ضرری در اسلام وجود ندارد، پس اصولا در اسلام ضرر موجود نیست؛ چون اگر حکم ضرری وجود داشته باشد، این حکم سبب برای ضرر است و ضرر در اینجا مسبّب است و حال که حکم (سبب) نیست، پس مسبّب (ضرر) هم تحقق پیدا نمی‌کند. به نظر ایشان در جمله لا ضرر، نفی حکم شده است به لسان نفی موضوع که نظایر آن در اخبار و حتی در آیات قرآن مجید زیاد است. مثلا در اخبار وارد شده است که « لا شکّ لکثیر الشک »، یعنی کسی که زیاد شک می‌کند، شک او شک نیست. به عبارت دیگر، موضوعاتی که دارای احکامی هستند، اگر عناوین اولیه آن‌ها باعث ضرر بشوند، حکم‌شان برداشته می‌شود. مثلا وقتی می‌گوییم وضو واجب است در اینجا وضو، « موضوع » و وجوب، « حکم » است یا وقتی گفته می‌شود بیع لازم است، بیع ، موضوع و لزوم، حکم است. حال اگر موضوعات موجب ضرر باشند، احکام آن‌ها برداشته می‌شوند. مثلا اگر بیع باعث ضرر گردد، حکمش که لزوم است برداشته می‌شود و اگر وضو موجب ضرر گردد، حکمش که وجوب است، برداشته می‌شود. بنابراین در کلام پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نفی حکم شده است به لسان نفی موضوع. ولی در نظریه شیخ، حکم مستقیما برداشته می‌شود. ولی برعکس در مثال وضو، موجب ضرر، خود موضوع، یعنی خود وضو و تماس آب با بدن است نه وجوب وضو که حکم است و بنابراین مشمول قاعده لا ضرر می‌شود؛ ) در حالی که بنا بر نظریه شیخ، قاعده لا ضرر بر بیع ضرری قابل انطباق است. ۷. ۳ - نظریه شریعت اصفهانی به نظر ایشان «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار برخلاف موارد رایج که به صورت حقیقی مورد استعمال قرار می‌گیرد و دلالت بر نفی می‌کند، در واقع به معنای مجازی استعمال گردیده و در مقام نهی است. شریعت اصفهانی، فتح اللّه، قاعده لا ضرر، ص۲۵. ایشان معتقد است در کتاب و سنت نظایر و اشباه این مورد زیاد وجود دارد که کلمه «لا» به معنای نهی استعمال شده است؛ مانند آن که قرآن می‌فرماید: ( فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا فُسُوقَ وَ لٰا جِدٰالَ فِی الْحَجِّ ) که به معنای نهی از بدکاری و آمیزش با زنان و ستیزه‌جویی در حج است. یا در آیه دیگر آمده است: ( فَاِنَّ لَکَ فِی الْحَیٰاةِ اَنْ تَقُولَ لٰامِسٰاسَ ) که خطاب به سامری است و می‌فرماید: در تمام ایام زندگی خود به کسانی که نزدت می‌آیند می‌گویی با من تماس مگیر. همچنین در روایات از پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) است که فرموده‌اند: «لا حمی فی الاسلام» یعنی در اسلام قرق نیست و این دستور به آن سبب داده شده که افراد توانگر مراتع را می‌گرفتند و قرقگاه خود قرار می‌دادند و بقیه مردم را محروم می‌کردند. باز به موجب روایت دیگر، رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در مورد روزه سکوت فرموده است: «لا صمت یوم الی اللّیل» توضیح مطلب این است که در زمان جاهلیت مرسوم بوده که مردم روزه سکوت می‌گرفتند و از بامداد تا شامگاه دم فرو می‌بستند و سخن نمی‌گفتند. رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به شرح فوق این رویه را ممنوع و منسوخ اعلام کرد. در حدیث دیگری پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است: «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق» ، یعنی هیچ‌کس نباید در اطاعت از مخلوق، مرتکب معصیت نسبت به خالق شود. پس به موجب نظر شریعت اصفهانی ، «لا» به معنای نهی استعمال شده است و ایشان موارد فوق الذکر را به عنوان نمونه‌هایی در توجیه نظر خود بیان فرموده است. اما بر نظر ایشان اشکالاتی وارد گردیده است، از جمله این که در علم نحو استعمال «لا» در جمله اسمیه به معنای نهی بر خلاف فصاحت است؛ زیرا معنی حقیقی «لا»، نفی است و به همین معنا باید استعمال شود، ر. مثل جمله ( لا اله الا اللّه ) که «لا» در این جمله وجود هر خدایی غیر از خدای یکتا را نفی کرده است. یعنی ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد. در تشریح این نظر چنین گفته‌اند: از آنجا که شارع مقدس ، ضرر غیر متدارک را جایز نمی‌داند، در حقیقت در عالم تشریع ضرر غیر متدارک را نفی کرده و آن را به منزله معدوم به حساب آورده است. همانند اتلاف ، تسبیب ، غصب ، و غرور . مخالفان می‌گویند: «لا» در جمله به معنای نفی که معنای حقیقی آن است استعمال شده و این سخن وقتی درست است که ضرر در خارج حقیقتا از طرف ضرر زنندگان تدارک شده باشد تا بتوانیم بگوییم ضرر غیر متدارک در خارج نیست، نه این‌که از حکم شارع به وجوب تدارک ضرر نتیجه بگیریم که در خارج ضرر غیر متدارک وجود ندارد. به علاوه، حکم شارع به وجوب تدارک و جبران ضرر، سبب نمی‌شود که وجود ضرر در خارج نفی گردد. البته جبران خارجی باعث می‌شود که بگوییم ضرر تدارک شده است. به عبارت دیگر، هر چند تدارک خارجی باعث جبران خسارت است، ولی معنایش این نیست که ضرر در خارج وجود نداشته است، مانند ضرر ناشی از ورود مال التجاره از سوی یک تاجر که باعث ضرر سایر تجار می‌شود که در اینجا تدارک ضرر واجب نیست. به نظر ایشان، رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) دارای سه نوع مقام است و بنابراین در هر مورد باید فرمان‌ها و احکام ایشان ب. ت. ب. این مطلب سنجیده شود. مقام اول رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نبوت است. در این مقام، نبی اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) پیام‌آور الهی است و نظر شارع مقدس از زبان او بیان می‌گردد و ایشان فقط نقش سخنگو و مبلغ دارند و چیزی از خود بیان نمی‌کنند. مقام دوم رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) ریاست و تصدی امر سیاست یا به اصطلاح مقام اجرایی است. این مقام با مقام نخست تفاوت اساسی دارد؛ زیرا در مورد نخست، رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) از خود ابتکاری نداشت و فقط احکام الهی را ابلاغ می‌کرد. پس اگر نهی و امری وجود داشت، متعلق به باری تعالی بود؛ ولی در مقام دوم، رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به عنوان رئیس امت، شخصا و با صلاحدید خودش دستور صادر می‌کند و امر و نهی می‌فرماید. اطاعت از اوامر پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در این مقام نیز بنابر آیه شریفه ( اَطِیعُوا اللّٰهَ وَ اَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ اُولِی الْاَمْرِ مِنْکُمْ ) بر همه مسلمانان واجب است؛ مانند این که پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) برای مدافعه در مقابل دشمنان، فرمانده سپاه منصوب می‌فرمود و سپاه را به جنگ گسیل می‌داشت. این‌گونه احکام و دستورات از جمله فرمان‌های حکومتی است و هر چند واجب الاطاعه است، ولی از جمله احکام نوع اول نیست که توسط باری تعالی مقرر شده باشد. مقام سوم رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) قضاوت است؛ یعنی پیغمبر علاوه بر وظایف پیامبری و اجرایی، در مواجهه با خصومات و مرافعات بین مردم نیز به قضاوت می‌نشست. قرآن مجید می‌فرماید: ( وَ مٰا کٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ اِذٰا قَضَی اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ اَمْراً اَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ اَمْرِهِمْ وَ مَنْ یَعْصِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلٰالًا مُبِیناً ) یعنی هیچ مؤمن و مؤمنه‌ای حق ندارد وقتی که خداوند و پیغمبرش در امری قضاوت کرده‌اند نسبت به اوامر و نواهی خدا و پیغمبر اعمال‌نظر کند. هر کس خدا و پیغمبر را معصیت کند، گمراهی بزرگ و واضحی مرتکب شده است. احکامی که پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در مقام قضاوت و رفع خصومات صادر فرموده با احکام حکومتی و هم چنین با احکامی که در بیان منویات باری تعالی ابلاغ فرموده متفاوت است. البته در اطاعت این سه نوع احکام تفاوتی وجود ندارد و مسلمانان مکلفند کلیه این احکام را به اجرا بگذارند. پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) حق داشته است در تفویض اختیارات سیاسی و قضایی خود، مقامات اجرایی را به فردی، و منصب قضا را به فرد دیگری واگذار کند. ۷.۵. ۲ - مقدمه دوم طبق مقدمه دوم در جملاتی که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) یا امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) با کلمه «قضی» یا «حکم» یا «امر» و امثال این‌ها بیان کرده‌اند، مراد احکام شرعی نیست و اگر احیانا این کلمات در معانی احکام شرعی به کار رود، یا مجاز است یا ارشاد به حکم خداوند؛ زیرا ظاهر این الفاظ (قضی، امر، حکم) که حسب مورد در فرمایش آن دو بزرگوار آمده، به این علت است که حاکم و امیر هستند یا در مقام قضاوت بیان مطلب فرموده‌اند، نه این که در مقام بیان حلال و حرام الهی باشند؛ زیرا در مقدمه اول دیدیم که این‌گونه احکام، احکام تشریعی نیستند؛ یعنی پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در مقام ایفای وظایف نبوی نیست، بلکه یا دستور اجرایی می‌دهد یا حکم قضایی صادر می‌کند. شاهد مدعای مذکور این است که در مورد ائمه اطهار (علیهم‌السّلام) این‌گونه بیان مطلب کمتر دیده می‌شود؛ زیرا آن‌ها ریاست و حکومت و قضاوت علنی و ظاهری نداشتند و این امر نشان می‌دهد که چون رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و علی (علیه‌السّلام) مقدمات سه‌گانه فوق الذکر را با هم دارا بودند، برای تفکیک و تمیز احکام حکومتی یا قضایی صادر از ناحیه ایشان از احکام الهی که در مقام نبوت تبلیغ فرموده‌اند، در روایات از قدیم الایام کلمات «قضی» و «حکم» و «امر» به عنوان وجه مشخص این‌گونه احکام و دستورات به کار گرفته شده است. ۷.۵. ۳ - نتیجه نظر نتیجه این که هرجا این‌گونه کلمات در روایات و احادیث مربوط به رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و علی (علیه‌السّلام) دیده می‌شود با تشخیص شان صدور حکم و کلمات روایت باید تعیین کرد که آن حکم یا دستور، حکم «حکومتی و اجرایی» است یا «حکم الهی» که غالبا با کلماتی نظیر «قال» و «کتب» از احکام دیگر مشخص می‌گردد. مثلا وقتی آن حضرت به اسامة بن زید می‌فرماید: تو رئیس لشکر هستی، تردیدی باقی نمی‌ماند که این یک فرمان و دستور حکومتی است و البته مواردی هم وجود دارد که هر چند کلمات نوع اول و دوم در آن نیست، ولی از قرائن باید نوع حکم را پیدا کرد. هر چند در ظاهر و بادی امر، و خصوصا ب. ت. ب. طرز نقل حدیث و تبویب تاریخی آن، به ذهن چنین می‌رسد. چاره مشکل ب. ت. ب. مطالبی که گفته شد، این است که حکم مذکور را از جمله احکام حکومتی و اجرایی رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) محسوب کنیم. به این ترتیب، مفاد جمله این می‌شود که حضرت پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در مقام حکمرانی با بیان فوق به عنوان یک ضابطه حکومتی، مردم تحت امر خود را از ایراد ضرر و خسارت به یکدیگر منع فرموده که البته اطاعت از این فرمان بر مسلمانان واجب است. یعنی نهی را ناشی از حکم الهی نمی‌دانند، بلکه این‌گونه نهی را از اعمال رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) در مقام اجرا و حکومت که از احکام ثانویه است تلقی می‌کنند. ثمره نظریات متفاوت و مختلفی که مختصر توضیح داده شده در آثار مترتب بر قاعده لا ضرر متجلی می‌گردد. یعنی مردم بر اموال خودشان تسلط دارند ر. ) معارضه دارد و در مقام برخورد، دایره قاعده تسلیط را محدودتر می‌کند؛ یعنی نسبت به احکام اولیه دیگر به این علت که حکم الهی نیست و معارضه‌ای وجود ندارد، اثری بر آن مترتب نیست. کاربرد شاخص حدیث لا ضرر، شکستن سیطره و شمول قاعده تسلیط است که آن را محدود می‌سازد. ۷. ۶ - نظریه مورد اختیار با استفاده از تمام نظریات گذشته به نظر می‌رسد که معنای حدیث لا ضرر به کوتاه سخن آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون‌گذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) با جمله «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» ، وجود ضرر را در محیط تشریع معدوم اعلام کرده و بنابراین همان طور که کلام رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) حکایت از مرحله انشای قوانین دارد، در مراحل اجرا یعنی در موارد خاص روابط اجتماعی مردم با یکدیگر نیز چنانچه عملی منجر به اضرار فردی به دیگری گردد، مورد امضای شارع قرار نخواهد گرفت. به دیگر سخن، جمله پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم)، هم می‌رساند که خداوند در مقام تشریع اولیه احکام اسلامی، هیچ حکم ضرری وضع نکرده است، و هم می‌رساند که چنانچه حکمی از احکام الهی که از نظر کلّی و نوعی ضرری نیست، در مقام اجرا برای فردی از افراد مسلمان ضرری باشد، به طور موردی مرتفع می‌گردد. بدین‌ترتیب، نتیجه این می‌شود که اولا کلمه «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار، نافیه است، نه ناهیه ثانیا اختصاصی به ضرر شخصی ندارد، بلکه ضرر نوعی را هم شامل می‌شود ثالثا احکام شریعت اسلام (اعم از تکلیفی و وضعی ) مبتنی بر نفی ضرر عمومی و نوعی است و در احکام اولیه اسلام به طور کلی این اصل، یعنی عدم زیان عامه رعایت گردیده و همچنین در روابط اجتماعی مردم نیز هرگونه اقدام زیانبار مورد امضای شرع مقدس نیست. بنابراین، قاعده لا ضرر، علاوه بر آن‌که در موارد ضرر شخصی به عنوان دلیل ثانوی می‌تواند دایره ادله اولیه را محدود سازد، حاکی از خط‌مشی کلی در تشریع احکام اولیه است. به دیگر سخن، قاعده لا ضرر در مقام بیان حکم تکلیفی بر مبنای نهی مردم از اضرار به یکدیگر و ترتب عقاب بر اعمال زیانبار نیست، بلکه مفید آن است که اولا احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی بر مبنای نفی ضرر بر مردم وضع گردیده و ثانیا چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی توسط بعض دیگر گردد، آن قوانین مرتفعند. در مطالب آینده، آثاری را که بر این بیان مترتب است، متذکر خواهیم شد.

صرف‌نظر از دلایل لفظی در مورد قاعده ضرر، به نظر می‌رسد بنای عقلا پشتوانه محکمی برای این قاعده محسوب است. البته این نکته از نظر دور نماند که ب. ت. ب. این دلیل، بسیاری از مشکلات در مورد قاعده لا ضرر از میان برداشته می‌شود. برای مثال، بحث این که آیا قاعده لا ضرر می‌تواند وضع ضمان کند یا خیر ناشی از تفسیر «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار است، ولی در تمسک به بنای خردمندان طبعا پاسخ روشن است.

نسبت قاعده لا ضرر با سایر احکام شریعت چیست و قاعده لا ضرر در برخورد با احکام اولیه چگونه عمل می‌کند؟ مقدمتا باید گفت نتیجه آرای فقها در مورد نحوه حکومت و اعتبار قاعده لا ضرر در اینجا معلوم می‌شود. بنابراین طبق این نظر، قاعده لا ضرر ناظر بر کلیه احکام ضرری است و همه آن‌ها را در مقام تعارض منتفی می‌سازد. پس همان‌گونه که دیدیم «لزوم بیع ضرری» و «وجوب وضوی ضرری» برداشته می‌شود، بدین‌ترتیب که قاعده لا ضرر در مورد نخستین، موجب پیدایش خیار فسخ و در مورد دوم، باعث وجوب تیمم می‌گردد. طبق این نظر، در جایی که موضوع متضمن ضرر است، حکم متعلق به موضوع برداشته می‌شود. ر. ۹. ۳ - نفی حکم یا نهی از ضرر طبق نظریه شریعت اصفهانی ، «لا» ی موجود در حدیث، لای نفی نیست، بلکه لای نهی است و به همین علت این «لا» نمی‌تواند حکم دیگری را بردارد و فقط مبین نهی و منع است، مانند دیگر نواهی موجود در شرع. نتیجه این نظر این است که‌ قاعده لا ضرر هیچ ربطی به سایر احکام اولیه پیدا نمی‌کند. مثلا دلیل وضو می‌گوید که وضو واجب است، دلیل روزه می‌گوید روزه واجب است، دلیل لزوم بیع هم می‌گوید وفای به پیمان واجب است؛ اما در کنار همه این‌ها، حدیث «لا ضرر» می‌گوید ایراد زیان به دیگری حرام است و بدیهی است چنین حکمی هیچ‌گونه موضع‌گیری و نظارتی نسبت به آن احکام ندارد. پس در مواردی نظیر وضو یا روزه یا بیع ضرری، طبق چه ضابطه‌ای تعیین تکلیف می‌شود؟ ایشان در پاسخ می‌فرمایند: احکام کلیه این موارد در شرع انور در ادله خاصه وارد شده، به طوری که در این‌گونه موارد نیازی به تمسک به قاعده لا ضرر نیست؛ یعنی چنین نیست که اگر قاعده لا ضرر نباشد در موارد وضو یا روزه ضرری نتوانیم حکم وجوب را برداریم. امام اضافه می‌کنند این‌که گفته شده است در خیار غبن ، دلیل موجه دیگری غیر از قاعده لا ضرر نداریم، صحیح نیست؛ یعنی مستند خیار غبن، طبق نظر ایشان قاعده لا ضرر نیست، زیرا مغبون شدن در معاملات در کلیه زمان‌ها امکان داشته و عملا هم از قدیم‌ترین دوران‌ها، معاملات غبنی اینجا و آنجا واقع می‌شده و وجود خیار در این‌گونه معاملات یک موضوع عقلایی بوده و عقلا در کلیه دوران‌ها به اعتبار چنین خیاری نظر داشته‌اند و شارع هم با عدم ردّ این بنا، آن را امضا کرده است. امام در خاتمه می‌گویند: بر فرض که دلیل دیگری هم نداشته باشیم، چرا باید‌ اول حکمی را مسلّم بگیریم و سپس در صدد دلیل تراشیدن برای آن برآییم. بلکه در این‌گونه موارد حق نداریم آن را به شرع نسبت بدهیم یا دلیلی برای آن اختراع کنیم. مثلا اگر برای خیار غبن یا هر حکم دیگر در اسلام دلیل وجود نداشته باشد، باید گفته شود آن امر ثابت نیست، نه این که با ثابت انگاشتن آن در صدد دلیل‌تراشی برایش باشیم. به هر حال به نظر ایشان، قاعده لا ضرر فقط ناظر به قاعده تسلیط است و آن را محدود می‌کند.

می‌دانیم که قاعده تسلیط از جمله قواعد مسلّم فقهی و مبنای آن، جمله مشهور «النّاس مسلّطون علی اموالهم» است. ر. بنابراین قاعده، مالک می‌تواند در ملک خود هرگونه تصرف به عمل آورد، بدون این که کسی حق ایجاد مزاحمت برای او داشته باشد. برخورد و تعارض چنین قاعده‌ای با قاعده لا ضرر امری طبیعی است؛ زیرا قاعده لا ضرر به منظور محدودتر کردن اقتدارات و اختیارات ناشی از همین قاعده تسلیط مقرر گردیده و قطعا با آن تعارض پیدا می‌کند. می‌خواهیم ببینیم در مقام معارضه این دو قاعده، مشکل چگونه حل می‌شود؟ ۱۰. ۱ - حکومت قاعده تسلیط بر قاعده لا ضرر فقها در این مقام، نظرهای مختلفی دارند که برای سهولت فهم، این موارد به دو دسته بزرگ تقسیم می‌شوند: تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری نیست، ولی موجب عدم انتفاع دیگری است. در اینجا قاعده تسلیط حکومت دارد و بر اساس آن، تصرف مالک صحیح است. ۱۰. ۲ - تطبیق قواعد تسلیط و لا ضرر در تصرف مالک تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری است که خود شامل سه فرض است: ۱. عدم تصرف مالک در ملک خود باعث ضرر مالک می‌شود که در این صورت قاعده تسلیط حاکم است. ۲. عدم تصرف مالک باعث عدم انتفاعش می‌شود که بین فقها در این مورد اختلاف‌نظر وجود دارد: جمعی به حاکمیت قاعده تسلیط و گروهی به حکومت قاعده لا ضرر‌ معتقدند. ۳. نه عدم تصرف مالک در ملک خودش موجب ضرر است و نه تصرف او موجب نفع برای خودش می‌شود. در این صورت فقها متفقا عقیده دارند که قاعده لا ضرر حاکم است. در حالت اول که تصرف مالک موجب عدم انتفاع غیر است، یعنی ضرر به منفعت دیگری وارد می‌آید، فقها گفته‌اند که بی‌تردید این مورد از مصادیق اجرای قاعده لا ضرر نیست، بلکه اصل تسلیط حکومت دارد و شخص می‌تواند در ملک خود تصرف کند. در آن حالت که تصرف مالک در ملک خودش موجب ضرر غیر و انتفاع خود او می‌شود، به نحوی که اگر تصرف را ترک کند، ضرر به منفعت خودش وارد می‌شود، میان فقها در مورد حاکمیت هر یک از دو قاعده فوق الذکر اختلاف‌نظر وجود دارد. یعنی به حاکمیت قاعده تسلیط عقیده دارند، زیرا معتقدند قاعده نفی ضرر، هم درباره غیر جاری است و هم درباره خود مالک. پس در این حالت که تصرف به دیگری و عدم تصرف به خود مالک ضرر وارد می‌آورد، قاعده تسلیط حکومت دارد؛ چرا که در مقام تعارض، دو ضرر فوق الذکر تساقط می‌کنند و قاعده تسلیط بلامعارض باقی می‌ماند. در حالت دیگر که تصرف مالک در ملک خودش از روی احتیاج و به نحوی است که عدم تصرف موجب ضررش می‌گردد، ب. ت. ب. نظر فقها استنباط می‌شود که رعایت جانب مالک مقدم است و باز طبق قاعده تسلیط عمل می‌شود؛ زیرا عدم تصرف موجب ضرر می‌گردد و فرقش با صورت قبل این است که در صورت قبل، عدم تصرف موجب «عدم انتفاع» مالک می‌شد. در حالت سوم، تصرف مالک در ملک خود نه از روی احتیاج است و نه به منظور انتفاع لازم است، بلکه مالک به دلخواه یا به لحاظ لهو و لعب یا عبث در ملک خود تصرفاتی می‌کند. در اینجا فقها عقیده دارند که قاعده لا ضرر حاکم است و فرقی نمی‌کند که مالک در تصرفاتش قصد اضرار ب. غ. داشته باشد یا نه. داستان سمرة بن جندب با این حالت منطبق است؛ نقد و بررسی: شک نیست که دامنه قاعده تسلیط نامحدود نیست و مالک نمی‌تواند با استناد به این قاعده در ملک خود هر نوع تصرفی بکند، بلکه اعمال این‌گونه تصرفات باید مبتنی بر قواعد و تحت اصول و ضوابط باشد، به طوری که اگر قاعده لا ضرر هم نباشد باز مالک حق نداشته باشد در تصرفات خود موجبات اضرار ب. غ. را فراهم سازد؛ یعنی تصرفات مالک در ملک خود باید عقلایی باشد و در ورای این‌گونه تصرفات عقلایی چنانچه مالک در ملک خود اقدام و تصرفی بکند، عقلا بر آن صحه نمی‌گذارند و چنین تصرفی اعتباری نخواهد داشت. به نظر می‌رسد در تصرفاتی که برای مالک نفعی وجود ندارد و از ترک آن‌ها هم ضرری متوجه مالک نمی‌شود، و او بدون هرگونه غرض و منظور عقلایی و صرفا از روی هوی و هوس مبادرت به تصرف می‌کند، اصولا در صورتی که مستلزم اضرار ب. غ. باشد، تصرفاتش جایز نیست، یعنی مالک در چنین حالتی مجاز به اعمال تصرّف نیست؛ زیرا این‌گونه تصرفات خارج از حدود سلطه عرفی و عقلایی در باب اموالند و عقلا هم بر آن صحه نمی‌گذارند. توضیح این که تصرفات مالک در اموال خود، مانند سایر اعتبارات عقلایی، محدود به حدودی است که نباید از آن‌ها تعدی و تجاوز بشود و اگر تعدی بشود، شرعا جوازی وجود ندارد. مثلا هر چند شخص حق استفاده از خانه مسکونی خود را دارد، ولی شرعا اجازه ندارد که در آن دستگاه پر سروصدا نصب کند یا بلندگوی بسیار قوی بگذارد و باعث اضرار به همسایه شود. پس در این‌گونه موارد که مالک صرفا از روی هوی و هوس و به دلخواه اقدام به تصرف می‌کند و موجب ضرر دیگری می‌گردد، اعم از این که قصد ضرر داشته یا نداشته باشد، اصولا قاعده تسلیط حاکم نیست تا برای محدود کردن آن از قاعده لا ضرر استفاده کنیم. اما در جایی که تصرف مالک در مال خودش به خاطر غرض و منظور عقلایی و در حدود متعارف است و این امر مستلزم ضرر به دیگری می‌شود، به نحوی که از ترک تصرف، ضرر بر مالک یا فوت بعضی از منافع لازم می‌آید (یعنی حالت‌های پیش گفته) به نظر می‌رسد همه این حالات را می‌توان به دو قسمت بزرگ تقسیم کرد: ۱. گاه تصرف مالک در مال خودش ابتدائا و مستقیما مستلزم ضرر یا تصرف در مال دیگری است، هر چند به تسبیب یا مباشرت هم نباشد؛ یعنی تصرف مالک دو عنوان دارد، هم در ملک خودش، هم به نوعی در ملک دیگری. مثل این که شخصی در خانه خودش چاهی حفر کند و بر اثر ضربات، خانه همسایه آسیب ببیند یا سقوط کند. در اینجا تردید نیست که تصرف در مال مالک، باعث تسری تصرف به مال دیگری و توجه ضرر به همسایه گردیده و قاعده لا ضرر بر آن حاکم است که این قاعده، جلو این‌گونه تصرفات را می‌گیرد. در اینجا ممکن است ضمان هم پیدا بشود. ۲. در قسم دیگر، هر چند تصرف مالک موجب ضرر به دیگری است، ولی در عین حال ابتدائا تصرف مالک از مصادیق تصرف در ملک دیگری و اضرار به دیگری محسوب نمی‌شود. مانند آن که کسی در زمین خود عمارت چند طبقه بسازد که هر چند لازمه آن، جلوگیری از نور خانه همسایه و در نتیجه نقصان ارزش آن است، ولی عمل تصرف مستقیم نیست. در مثال قبل، قاعده لا ضرر و تسلیط هم بر مالک حاکم است و هم بر همسایه، زیرا مالک بر اساس قاعده تسلیط به حفاری در حیاط خود می‌پردازد و از این رهگذر خانه همسایه آسیب می‌بیند و همسایه نیز به استناد حق مالکیت بر خانه خود و قاعده تسلیط و نیز به منظور حفظ خانه از آسیب، خواستار رفع تصرف مالک می‌شود؛ ۱۰. ۳ - اضرار ب. غ. برای دفع اضرار خود آیا برای دفع اضرار از خود، اضرار ب. غ. جایز است؟ ایشان مساله را به دو صورت مطرح کرده است: اول این که آیا شخص اجازه دارد به منظور دفع ضرر از خود، به دیگری ضرر بزند و دوم این که آیا واجب است شخص به منظور دفع ضرر از دیگری، به خود ضرر وارد سازد؟ اما در اینجا که ضرر مستقیما متوجه غیر نیست و در واقع ضرر در مرحله اول متوجه خود فرد است، این چنین نیست. منتهای مطلب این است که کشتن دیگری به منظور دفع قتل از خود جایز نیست؛ مگر این که مورد از صورت اکراه به دفع اراده و اختیار برگشت کند؛ چون گاه اوضاع طوری است که واسطه، هیچ نوع اراده‌ای ندارد، مثل اینکه اراده‌اش از کار افتاده که در فقه از آن به « الجاء » و « اضطراب » تعبیر می‌شود. ۱۰. ۴ - جریان قاعده لا ضرر در امور عدمی آیا قاعده لا ضرر شامل امور عدمی هم می‌شود؟ تردید نیست که احکام وجودی مشمول قاعده لاضررند. حال اگر از فقد یک امر وجودی، ضرر و خسران پدید آید، آیا قاعده لا ضرر بر این فقدان حاکم است؟ مثلا اگر عدم حکمی متضمن ضرر باشد، آیا می‌توان به قاعده لا ضرر تمسک کرد و آن ضرر را منتفی دانست و به موجب آن، حکمی وضع کرد؟ سؤال فوق را می‌توان چنین طرح کرد که آیا قاعده لا ضرر فقط نقش بازدارنده دارد یا می‌تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟ برای مثال فرض کنید شخصی، دیگری را حبس کند و مانع حضور وی در محل کارش شود. آیا در این فرض، او ضامن کار از دست رفته محبوس است و آیا می‌توان استدلال کرد که چون عدم ضمان، امری ضرری است، حبس‌کننده ضامن است و به وسیله لا ضرر ضمان اثبات می‌شود، آن هم به خاطر رفع ضرر؟ مثال دیگر اینکه اگر شخصی در قفس دیگری را باز کند و پرنده موجود در آن پرواز کند، آیا به دلیل قاعده لا ضرر، باز کنندۀ در ضامن است؟ به تعبیر دیگر، چون در اینجا عدم ضمان موجب ضرر است، آیا اجازه داریم برای جبران ضرر به وجود ضمان قائل بشویم؟ البته در مثال بالا ضمان از باب « اتلاف » و « تسبیب » ثابت است، اما می‌خواهیم ببینیم آیا برای اثبات ضمان از قاعده لا ضرر نیز می‌توان استفاده کرد یا نه؟ فقها در این مورد اختلاف‌نظر دارند. معتقدند قاعده لا ضرر «اثبات ضمان» نمی‌کند؛ چون نقش لا ضرر این است که حکمی را بردارد، نه اینکه حکمی را ثابت کند. پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضی مصادیق آن ضرری باشد تا به موجب قاعده لا ضرر، شمول آن حکم عام نسبت به آن مصداق مرتفع گردد. بعضی از فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده و تمسک به لا ضرر را برای اثبات ضمان در مورد مثال‌های یاد شده مخدوش می‌دانند و تالی فاسد آن را لزوم ایجاد فقه جدید بیان کرده‌اند. با این نظر مخالفند که باید با امعان‌نظر میان این دو گروه داوری شود. نقد و بررسی: ب. ت. ب. نظریه مورد اختیار در تفسیر «لا ضرر و لا ضرار»، مبنی بر اینکه به موجب این قاعده، هرگونه ضرر در دایره تشریع نفی گردیده، سؤال این است که آیا از عدم جعل ضمان توسط شرع مقدس (در مثال‌های پیش گفته) و مبری دانستن عهده زیان زننده، ضرر متوجه زیان دیده نمی‌گردد؟ پاسخ مثبت است و لذا باید با قبول ضمان زیان زننده، ورود خسارت را بر زیان دیده مرتفع ساخت. نمی‌توان باور کرد که دایره قاعده لا ضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی باشد و نسبت به مواردی که خلا قانونی موجب ورود زیان و خسارت می‌گردد نقشی ایفا نکند، با این توجیه که چنانچه عدم جعل حکم از ناحیه شارع موجب ضرر بر بندگان شود، ورود ضرر و زیان منتسب به شارع نخواهد بود تا لا ضرر آن را مرتفع سازد؛ چرا که محیط تشریع و قانون‌گذاری به جمیع شئون، محیط حکومت شرع مقدس است و همان‌طور که جعل قانون ممکن است برای فرد یا جامعه زیان داشته باشد، سکوت و عدم جعل نیز چه بسیار زیان و خسران به بار آورد. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هرگونه سوء جریان در روابط حقوقی اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش‌بینی‌های لازم. نکته قابل توجه اینکه به موجب یکی از احادیثی که نقل شد، رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) هنگام وضع حق شفعه برای شفیع جمله لا ضرر و لا ضرار را متذکر شدند و ناگفته پیدا است که در این مورد، وضع و جعل حق شده و به هیچ وجه، رفعی صورت نگرفته است. از جمله برای مستند ضمان مقبوض به عقد فاسد است. مضافا: الی ادلّة نفی الضرر، فکلّ عمل وقع من عامل لاحد یقع بامره، و تحصیلا لغرضه، فلا بدّ من اداء عوضه لقاعدتی الاحترام و نفی الضرار . به علاوه امر عدمی را می‌توان به امر وجودی برگرداند، زیرا مثلا عدم ضمان، عبارت اخرای برائت ذمه است و برائت ذمه امر وجودی است که بی‌تردید می‌تواند مشمول لا ضرر قرار بگیرد و توسط آن برداشته شود. آنچه می‌تواند مشکل را از بنیاد حل کند آن است که در قاعده لا ضرر نه فقط به نصوص لفظی، بلکه به بنای عقلا تمسک شود. بی‌تردید در مثال‌های فوق، عقلا عامل زیان را مسئول جبران خسارت می‌دانند و همان‌طور که گفته شد، پشتوانه اصلی در قاعده ضرر، همان بنای عقلا و احراز امضای آنان از طریق عدم ردع است.

قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لا ضرر، حاکمیت لا ضرر را پذیرفته است و در این خصوص موارد زیر را برای مثال می‌توان ارائه داد: الف) وقفی را که به قصد اضرار دیّان واقع شده، منوط به اجازه دیان کرده است (ماده ۶۵). ب) اجبار شریک را برای تعمیر دیوار مشترک در صورتی که دفع ضرر به طریق دیگری ممکن نباشد، مجاز شناخته است (ماده ۱۱۴). د) تصرف مالک را در ملک خود در صورت استلزام تضرر همسایه ممنوع کرده است، جز در شرایط معین (ماده ۱۳۲). و) استفاده از آب رودخانه برای احیای اراضی جدید را منوط به عدم تضییق و اضرار به صاحبان اراضی سابق کرده است (ماده ۱۵۹). ز) تقسیم مال مشترک را در صورتی که متضمن ضرر شریک باشد، بدون رضای شریک متضرر، ممنوع کرده است (مواد ۵۹۱ و ۵۹۲). ح) در تنقیه یا تعمیر قنات مشترک برای دفع ضرر، اجبار شریک ممتنع را به شرکت در تنقیه و تعمیر یا اجاره یا فروش سهم او اجازه داده است (ماده ۵۹۴). ط) بر هم زدن تقسیم را به لحاظ ظهور عیب در حصه یک یا چند نفر از شرکا به لحاظ ضرر وارد شده، روا دانسته است (ماده ۶۰۰). ی) تاخیر اعلام رد یا قبول موصی له را در صورتی که موجب تضرر ورثه باشد، موجب اجبار او از طرف حاکم بر اعلام تصمیم شناخته است (ماده ۸۳۳). ک) ورود ضرر را به زوجه از موارد اجبار شوهر به طلاق معین کرده است (ماده ۱۳۰). ۱۲ - پانویس ۱. ۲. ↑ ر. ۳. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۳۳. ۴. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۳۱. ۵. ۶. ↑ نساء/سوره۴، آیه۱۲. ۷. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۸۲. ۸. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۰۷. ۹. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۰۴. ۱۰. ↑ عبدالحمید بن هبة‌الله، شرح نهج البلاغة، ج۴، ص۷۸-۷۹. ۱۱. ↑ عبدالحمید بن هبة‌الله، شرح نهج البلاغة، ج۴، ص۷۸-۷۹. ۱۲. ↑ ر. ۱۳. ↑ ر. ۱۴. ۱۵. ۱۶. ۱۷. ۱۸. ۱۹. ۲۰. ۲۱. ↑ محدث نوری، حسین، مستدرک الوسائل، ج۱۳، ص۴۴۷. ۲۲. ۲۳. ۲۴. ۲۵. ۲۶. ↑ فخر المحققین، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد، ج۲، ص۴۸. ۲۷. ↑ جوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح، ج۲، ص۷۱۹. ۲۸. ↑ فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، ج۲، ص۷۵. ۲۹. ۳۰. ↑ طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، ج۳، ص۱۶. ۳۱. ↑ فیومی، احمد بن محمد، مصباح المنیر، ج۲، ص۳۶۰. ۳۲. ↑ راغب اصفهانی، حسین بن محمد، المفردات فی غریب القرآن، ج۱، ص۲۹۳. ۳۳. ۳۴. ۳۵. ۳۶. ↑ فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، ج۲، ص۷۵. ۳۷. ↑ ‌ ر. ۳۸. ۳۹. ۴۰. ↑ سبحانی، جعفر، تهذیب الاصول، ج۳، ص۹۴. ۴۱. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۳۳. ۴۲. ↑ توبه/سوره۹، آیه۱۰۷. ۴۳. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۳۱. ۴۴. ↑ طلاق/سوره۶۵، آیه۶. ۴۵. ↑ ر. ۴۶. ۴۷. ۴۸. ۴۹. ۵۰. ↑ ر. ۵۱. ۵۲. ↑ شریعت اصفهانی، فتح اللّه، قاعده لا ضرر، ص۲۵. ۵۳. ↑ بقره/سوره۲، آیه۱۹۷. ۵۴. ↑ طه/سوره۲۰، آیه۹۷. ۵۵. ↑ ر. ۵۶. ۵۷. ۵۸. ۵۹. ↑ بقره/سوره۲، آیه۵۹. ۶۰. ↑ احزاب/سوره۳۳، آیه۳۶. ۶۱. ۶۲. ۶۳. ↑ ر. ۶۴. ۶۵. ↑ ر. ۶۶. ۶۷. ↑ ر. ۶۸. ۶۹. ۷۰. ۷۱. ۷۲. ۷۳. ۷۴. ۷۵. ۷۶.

( لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا وَ لٰا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ ) «یعنی هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدری نباید به فرزندش زیان بزند». — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند، مانند قطع شیر که موجب زیان فرزند شود. شاخه: خانواده

( مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصیٰ بِهٰا اَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍّ ) «یعنی پس از وصیتی که بدان وصیت می‌شود یا دینی، غیر ضرر رساننده». — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): وصیت باید به گونه‌ای باشد که موصی به ورثه ظلم نکند و ضرر نرساند؛ وصیتی که به قصد اضرار به ورثه باشد، نافذ نیست. شاخه: ارث و وصیت