لایحه ، تجدیدنظرخواهی ، اسقاط حق کسب، پیشه و تجارت

« لایحه /تجدیدنظرخواهی / اسقاط حق کسب، پیشه و تجارت ریاست محترم شعبه مرجوع الیه دادگاه تجدیدنظر استان.... (از طریق شعبه .... دادگاه عمومی حقوقی.........) سلام علیکم با احترام و جواز حاصله از مدلول یک برگ وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر، و به وکالت از ناحیه تجدیدنظرخواه آقای/ خانم.... در برابر تجدیدنظرخوانده آقای/ خانم.... و از نصوص ماده 348 ق.آ.د.م خاطر عالی را مستحضر می‌دارد تجدیدنظرخواهی موکل از رای مندرج در دادنامه شماره... مورخ... بتاریخ ابلاغ... متضمن صدور قرار عدم استماع دعوی وارد و شایسته اجابت به دلایل و جهات آتی الذکر خواهد بود. مقدمتاً و خلاصتاً مطالبی از باب نیک اندیشی از نظر آن عالی جنابان گذرانده می‌شود و جیزه‌ای که بدواً باید از نمای دور و نزدیک مورد مداقه واقع شود استدلالات، استنادات و استنتاجات قاضی محترم محکمه بدوی می‌باشد که با دادن فراغت ذمه به خود از کنار تمام دلایل ابرازی موکل در مرحله نخستین عبور نموده است، لذا به منظور جلوگیری از انعکاسات مقلدانه هر چند تاثیری در ماهیت قضیه بر جای نخواهد گذاشت و می‌تواند نوعاً (اسقاط مالم یحب) باشد اما از برای ترضیه خاطر اشاره‌ای گذرا به آنها می‌نمایم تا در ادامه عظمت اشکال و ابهام و نکثی که در رای معترض علیه و از تعریف «شی به شی اخفی» می‌باشد بیشتر خودنمائی کند. چه اگر هدف قاضی از تعریف قواعد حقوقی برای تمییز از ماعدا و یا برای کشف حقیقت شیء و یا برای تبیین حقیقت شیء و نه کشف حقیقت آن باشد در این صورت تعریف به خفی یا اخفی نقض غرض بوده و بی‌اعتبار است در حالیکه هدف از تعریف قواعد حقوقی باید در رای تجدیدنظرخواسته تبیین حقیقت شیء باشد که مورد شناسایی قرار بگیرد (خیرالکلام ما قل و دل) قطعاً و محققاً اگر اعضای محترم آن مرجع عالی که مصدق مفاد «لا یتجمع الامتی علی الاخطاء» هستند تمام (همّ) خود را صرف مطالعه محتویات پرونده و اندکی صرف مطالعه لایحه این کمترین نمایند، رای محکمه تالی از هم گسیخته خواهد شد. آقای دکتر جعفر لنگرودی در ترمینولوژی حقوقی ذیل کلمه سرقفلی آورده‌اند: «پولی که مستاجران (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض می‌دهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالک می‌دهد. این وجه از مصادیق دارایی نامرئی است و عنوان درآمد اتفاقی را ندارد (درآمد) به شرط اینکه ناشی از جمع آوری مشتریان و کار کردن مستاجر باشد والا مالکی که مغازه می‌سازد و آن را با گرفتن پولی به اجاره می‌دهد، این پول جزء درآمد محسوب است و مالیات بر درآمد به آن تعلق می‌گیرد. ملاحظه می‌شود مولف از کلمه سرقفلی برای افاده دو معنی استفاده کرده است. صرف نظر از اینکه عملکرد وزارت دارایی حکایت از آن دارد که هر دو این موارد را درآمد و آن هم «درآمد اتفاقی» تلقی می‌کند. نظر این است که قانونگذار که در مقام بیان از به کار بردن کلمه سرقفلی احتراز و از عبارت «ح ک پ ت» استفاده کرده، قصد روشن کردن این معنی را داشته که «ح ک پ ت» چیزی است جدا از «سرقفلی». آقای دکتر لنگرودی در تعریفی که از حق کسب و پیشه در همین کتاب به دست داده‌اند، این انفکاک و تفاوت را به گونه‌ای پذیرفته‌اند. آقای دکتر کاتوزیان در انتقاد از گزینش «ح ک پ ت» به جای «سرقفلی» گفته‌اند: این اصلاح برای نخستبن بار در قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 به کار رفت و با تغییر مختصری در قانون کنونی روابط مالک و مستاجر تکرار شد. قانونگذار از کلمه متعارف «سرقفلی» دست برداشت و به جای آن کلمه نامانوس «حق کسب یا پیشه یا تجارت» را برگزید. این گزینش، از نظر ادبی و دلالت بر مفهوم حق، این عیب مهم را دارد که اصطلاحی جامع بین حقوق بازرگانان و پیشه وران ارائه نمی‌کند و قدر مشترک آن را نمی‌رساند. چنین می‌نماید که حق کسب و حق پیشه و حق تجارت سه مفهوم جداگانه هستند که در پاره‌ای احکام با هم شباهت دارند، در حالیکه واقعیت برخلاف این ظهور است. ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یکی است و حق تاجر یا پیشه و مظاهر گوناگون و اقسام یک مفهوم هستند. ایشان سرقفلی را در مفهوم عاد و جهانی آن چنین تعریف می‌کنند «حقی است بر مشتریان دائم و سرمایه تجارت خانه» و ادامه می‌دهند: «این حق را در فارسی «مایه تجارت» می‌توان ترجمه کرد...» ولی، سرقفلی در حقوق ایران مفهومی بدین وسعت ندارد. حق سرقفلی، که قانون روابط موجر و مستاجر از آن به «حق کسب یا پیشه یا تجارت» تعبیر کرده: حقی است که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می‌شود و در عرف بازار نیز وقتی می‌گویند سرقفلی مغازه اش را فروخت یعنی آن را تخلیه کرد و به دیگری واگذار نمود و این مفهوم هیچگاه شامل انتقال سرمایه تاجر و نام تجاری او نمی‌شود». نظر این است که این مناقشان ظاهراً از خلط غیر لازم و شاید هم نادرست «سرقفلی» با «ح ک پ ت» ناشی شده است. سرقفلی عبارت است از: «وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستاجر می‌گیرد تا محل خالی را به او اجاره دهد.» بنابراین: اولاً: مبلغ و میزان وجه به موقعیت محلی و کیفیت بنا و تجهیزات عین مستاجره بستگی دارد و در نایت تراضی و توافق مالک و موجر است که رقم آن را تعیین می‌کند و داوطلب اجاره مخیر در پذیرش یا رد پیشنهاد موجر است لکن اختیار قانونی در تغییر آن ندارد. ثانیاً: سرقفلی به مالک و موجر پرداخت می‌شود نه به مستاجر اول و لذا شهرت تجارتی و رونق کسبی و اعتبار صنفی در تعیین میزان آن تاثیری ندارد. ثالثاً: هر چند که در مورد ماهیت حقوقی این وجه یعنی سرقفلی بحثهایی وجود دارد لکن در حیلت و مشروعیت آن صرف نظر از اینکه عنوانش چه باشد تردیدی نیست. رابعاً: آنچه در قانون 1339 و 1356 روابط موجر و مستاجر مورد بحث قرار گرفته «سرقفلی» به معنی فوق نیست بلکه همان «حق کسب و پیشه و تجارت» است که عدم یا وجود سرقفلی و یا به عبارت دیگر پرداخت یا عدم پرداخت سرقفلی از ناحیه صاحب ح ک پ ت، در بدو اجاره، به مالک و موجر، فقط یکی از عوال موثر در میزان و مقدار آن است و بدون پرداخت اولیه آن نیز برای مستاجر محل کسب ح ک پ ت ایجاد خواهد شد. خامساً: با توجه به آنچه گفته شد، این حق قائم و مربوط به «محل» است نه «شخص». به عبارت اخری اگرچه ممکن است مالک و موجر از فرد داوطلب اجاره محل، در صورتی که محل را برای مثلاً طلافروشی بخواهد مبلغی متفاوت با آنچه که ممکن بود بخواهد مطالبه کند، حال آنکه ح ک پ ت چنین نیست و نوع شغل از اهم امور موثر در میزان آن است. سادساً: در تعیین میزان سرقفلی هیچ عاملی غیر از میل و خواسته مالک دخیل نیست و قوای عمومی در این مورد نقشی بر عهده ندارد و داوطلب اجاره محل هم فقط اختیار رد یا قبول خواست مالک را دارد. اما در مورد ح ک پ ت چنین نیست و محکمه صالحه در قضیه دخالت می‌کند و چنانچه طرفین در مورد میزان و مبلغ ح ک پ ت توافق و تراضی نکند، فصل ترافع می‌نماید. سابعاً: سرقفلی را مالک و موجر می‌تواند نگیرد و اگر چنین کرد و ملک خود را اجاره داد نمی‌تواند بعد از مستاجر چیزی بابت سرقفلی مطالبه کند به عبارت اخری حق سرقفلی (اگر بتوان به وجود چنین حقی شد) ذاتاً قابل اعراض و اسقاط است. حال آنکه ح ک پ ت چون در آغاز مدت اجاره موجود نیست در موقع انعقاد عقد اجاره قابل اسقاط نیست و چنانچه چیزی برخلاف این مورد بین طرفین شرط شود بر طبق ماده 30 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 باطل و غیر قابل ترتیب اثر خواهد بود. با وصف فوق: یکی دانستن حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی و قبول شرط اسقاط حق کسب و پیشه و تجارت از سوی محکمه نخستین برخلاف قواعد حقوقی بوده و حکم تجدیدنظرخواسته سزاوار نقض است.