شرح قانون پیش فروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد

شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی 1*خسرو عباسی داکانی 1394/08/26 : تاریخ پذیرش 1394/05/05 :تاریخ دریافت :اشاره به1389/10/12 قانون پیش‌ف/روش س/اختمان در اقدامی دیر هنگام پس از س/ال‌ها وقف/ه در تاری/خ تأیید و1389/10/29 تصویب مجلس ش/ورای اسامی رسیده و سپس توس/ط ش/ورای نگهبان در تاریخ توس/ط رئیس جمهور جه/ت اجرا ابلاغ گردید ولیکن تاکنون س/ودی1389/11/16 باالخ/ره در تاری/خ نبخشیده و به‌کار بس/ته نشده اس/ت. زیرا ظاهراً اراده سیاس/ی و اجرایی برای اجرای آن وجود ندارد و برخی اشکاالت موجود در قانون مانع از اجرای مقررات آن گردیده است. و به عاوه ، اجرای آن به تصویب آیین‌نامه ماه به تصویب دولت می‌رس/یده اس/ت ولی عماً و با نقض حکم3 اجرایی موکول گردیده که بایس/تی ظرف به طول انجامید. پس از آن نیز بیش از یکسال می‌گذرد ولی به بهانه1393/3/20 مقنن، تصویب آن تا تاریخ عدم صدور شناسنامه فنی ساختمان از سوی شهرداری‌ها برای واحدهای احداثی همراه با پروانه ساختمان و نیز عدم تهیه و آماده ک/ردن دس/تورالعمل‌ها و فرم‌های مربوط به ق/رارداد پیش‌فروش س/اختمان و عدم .هماهنگی با کانون سردفتران و دفتریاران درخصوص موارد مبتا به عماً اجرای قانون به تأخیر افتاده است .» تهران و عضو هیأت تحریریه ماهنامه «کانون106 سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره :نویسندة مسؤول .* 20 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة هدف از تصوی/ب و اجرای این قان/ون هرچند در مقدمه قان/ون برخاف عرف معم/ول قانونگذاری بیان نشده است ولی همه آحاد ملت می‌دانند که مسایل و مش/کالت ناشی از جرایم مربوط به حوزه مسکن مانند کالهبرداری و فروش مال غیر و معامات معارض و دعاوی حقوقی ناش/ی از اسناد عادی راجع به معامات اماک و اراضی و آپارتمان‌ها که باعث شده چندین میلیون پرونده در قوه قضائیه تشکیل گردیده و بسیاری از خانواده‌ها را به خاک مذلّت نشاند، انگیزه و مشوّق اصلی دولت و مجلس در تصویب این قانون بوده است؛ قانونی که در صورت اجرا این امید را به مردم می‌دهد که دیگر ش/اهد جرایم سازمان یافته در حوزه مسکن نبوده و سرمایه و اندوخته سال‌های طایی زحمت و مشقت خود را در مصاف با مجرمین حرفه‌ای و همکاران و ش/رکای آن‌ها از دس/ت نخواهند داد. اما تاکنون قانون به اجرا درنیامده اس/ت؛ این‌که چرا و به چه دلیل و چگونه و توسط چه کس/انی از اجرای قانون تاکنون جلوگیری شده اس/ت، موضوع اصلی این مقاله نیست .ولی به برخی عوامل اشاره خواهد شد. امیدوارم مسؤوالن رأساً در این باره بیندیشند و موانع را رفع کنند ـ مفهوم قرارداد پیش‌فروش ساختمان و شرایط آن1 در صدرم//اده یک قان//ون، ق//رارداد پیش‌فروش س//اختمان این‌طور تعریف ش//ده اس//ت؛ هرقراردادی با هر عن/وان که به موجب آن، مالک رس/می زمین (پیش‌فروش/نده) متعهد به اح/داث یا تکمیل« واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد س/اختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات س/اختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درآید، از نظر مقررات ».محسوب می‌شود "قرارداد پیش‌فروش ساختمان" این قانون :در این ماده مسایل زیر مورد توجه خواننده قرار می‌گیرد ـ از لحاظ ادبی و دس//توری اش//کاالتی در این ماده وجود دارد و س//بک و س//یاق تعریف نیز1 .صحیح نمی‌باشد ولیکن مورد بحث این نوشتار نیست ـ این تأس//یس حقوقی تنها ش//امل عقود و قراردادها است و لذا ش//امل ایقاعات و تعهدات2 .یکجانبه نمی‌شود ـ کلیه قراردادها را با هر عنوان حقوقی ش//امل می‌ش//ود یعنی عنوان قرارداد نمی‌تواند مانع3 ش//مول آن در این قرارداد ش//ود. با توجه به واژه «عنوان» برخی ممکن اس//ت تصور نمایند که منظور، انواع عقود معین اس//ت که در قانون مدنی مقرر ش//ده اس//ت. فلذا این حکم شامل عقود ق.م. که فاقد عنوان است، نمی‌ش//ود. زیرا جزو عقود معین محسوب10 خصوصی موضوع ماده نمی‌ش//ود لیکن باید گفت منظور از «عنوان» در ماده تنها جنبه صوری آن و اسامی عقود نیست 21شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی بلکه به ماهیت عقود مختلف نیز تس//رّی دارد. یعنی هر نوع قرارداد با هر عنوان اعم از عقود معین ق.م.، چنانچه در این حوزه به‌کارگرفته ش//ود، «قرارداد پیش‌فروش10 و قرارداد موضوع م//اده ساختمان» نامیده می‌شود که اکنون خود به عقدی معین به موجب قانون اخیر تبدیل شده است و در کنار س//ایر عقود معین، جایگاه و حوزه عمل و اثر حقوقی خود را معین نموده اس//ت. ولیکن قرارداد باید حاوی دو شرط باشد و بدین ترتیب محدوده عام قراردادها تخصیص اکثری می‌یابد؛ الف ـ مالک زمین باید متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخصی در آن شود. شرط ـ گاهی ممکن است مالک1 همان‌طور که مالحظه می شود، به دو بخش تقسیم شده است؛ اول ـ گاهی نیز ممکن اس//ت بنایی احداث نموده ولی ناتمام2 متعهد به احداث بنا در زمین خود شود .مانده باشد، در این صورت، ممکن است با انعقاد این قرارداد متعهد به اتمام آن شود نکته دیگر آن اس//ت که باید تعهد مالک نسبت به واحد س//اختمانی مشخص صورت گیرد نه این‌که تعهد کلی بسپارد. این کار با اخذ پروانه ساختمانی و شناسنامه فنی آن که در مواد آتی مقرر .شده است، صورت خواهد گرفت ب ـ مالک زمین باید واحد س//اختمانی مشخص پیش‌فروش ش//ده را به پیش‌خریدار منتقل نماید. این انتقال می‌تواند؛ . ـ در ابتدا و آغاز عملیات ساختمانی صورت گیرد1 . ـ یا آن‌که در اثنای عملیات ساختمانی رخ دهد2 .ـ یا هنگامی که ساختمان تکمیل می‌شود3 .ـ و یا پس از آن‌که عملیات ساختمانی به پایان رسید و گواهی پایان کار صادر شد4 در هر صورت، یکی از ش//رایط و ویژگی‌های این ق//رارداد، انتقال مالکیت واحد س//اختمانی مورد پیش‌فروش به پیش‌خریدار می‌باش//د. امری که هرگاه در ابتدای تواف//ق و تنظیم قرارداد اتفاق بیفتد، دیگر معلوم نیس//ت چه نیازی به تنظیم قرارداد پیش‌فروش خواهد بود و دیگر آن‌که روشن نیست آیا زمانی که هنوز واحد ساختمانی مشخصی احداث نشده و مشخص نیست دارای چه ویژگی‌ها و چه مقدار مس//احت و چه متعلقات و ضمایمی می‌باشد، اساساً قابل معامله و نقل و ق.م.، عینی باید وجود داشته باشد338 انتقال می‌باش//د یا خیر؟ زیرا به موجب تعریف بیع در ماده .که قابل تملیک باشد 22 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة اما با توجه به اعتب//اری بودن عالم حقوق و حق مالکیت، ش//اید با تعیین حدود و مش//خصات موردمعامله، براس//اس پروانه و شناسنامه س//اختمانی صادره بتوان چنین انتقالی را ثبت نمود، به .خصوص، با توجه به گسترش تعداد اموال غیر مادی، ظاهراً چاره‌ای جز این باقی نمانده است اما در مواردی که طرفین توافق می نمایند که پس از ش//روع به احداث س//اختمان در مراحلی مثل صدور گواهی عدم خالف در حین احداث یا تکمیل ساختمان و یا پس از صدور گواهی پایان ساختمان، فروش//نده باید واحد س//اختمانی موضوع قرارداد را به خریدار انتقال قطعی دهد، این .اشکال از بین می‌رود ـ چه کسانی حق پیش‌فروش دارند؟2 » یکی دیگر از قیودی که در صدر ماده قرار داده ش//ده، آن است که تنها «مالک رسمی-2-1 مورد حکم و توجه قرار گرفته اس//ت. به عبارت دیگر، ظاهراً مالکین غیررسمی از این تعریف کنار گذاشته شده‌اند و نمی‌توانند با اس//ناد عادی با دیگران قرارداد پیش‌فروش منعقد نمایند. این امر ش//اید جلوگیری از رویه‌ای نماید که شهرداری‌ها بر اساس اس//ناد عادی برای متقاضیان پروانه س//اختمان صادر و آن‌ها نیز س//اختمان‌هایی را احداث نموده و بدون س//ند مالکیت به خریداران انتقال می‌دادند و این ام//ر موجب دعاوی متعدد و تش//کیل پرونده‌های زیادی در دادگس//تری می‌شد، فلذا با درج این قید در ماده یک قانون، مقنن خواس//ته است جلوی آن رویه‌ی نادرست را بگیرد و یا آن‌که در نظر داشته با آوردن قید «رسمی» جلوی تفسیر قانون را براساس اطالق لفظ «مالک» بگیرد و اجازه ندهد برخی با استفاده از اطالق لفظ «مالک» آن را به مالکان غیررسمی و .نیز کسانی که با سند عادی ادعای مالکیت اراضی و امالک را دارند ، تسری دهند با این حال، باید گفت این نوع تعامل با چنین موضوعی نش//ان دهنده و ناش//ی از ضعف بینش قانونگذار و مسؤوالن اجرایی نسبت به مقوله مالکیت اس//ت. زیرا قانون هیچ‌کس را با در دست ق.ث.، دولت، تنها کسی را مالک22 داشتن س//ند عادی مالک نمی‌شناس//د بلکه به موجب ماده می‌شناسد که س//ند مالکیت ملک توس//ط اداره ثبت محل به‌نام او صادر شده باش//د و یا آن‌که از مالک مزبور، به موجب س//ند رس//می در دفتر اسناد رس//می، به وی منتقل شده باش//د. بنابراین ممکن است عدم آش//نایی و اش//راف نمایندگان مجلس و مس//ؤوالن اجرایی کشور به موضوع 23شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی .مالکیت، موجب چنین توهمی شده باشد همین قانون، تنظیم قرارداد پیش‌فروش منوط به ارائه مدارکی شده4 عالوه بر آن‌که در ماده است که در بندیک آن به سند رسمی مالکیت تصریح ش//ده است و با وجود چنین قیدی مالحظه می ش//ود که دغدغه مقنن درخصوص مالکان غیررس//می بجا نبوده و قید مزبور ، قید اضافه‌ای .است که جایگاه قانونی ندارد پس از آن‌که قانونگذار در ماده یک، قرارداد پیش‌فروش را تعریف و تنها مالک زمین را-2-2 صالح به انعقاد قرارداد پیش‌فروش با پیش‌خریدار معرفی نموده اس//ت، اما بالفاصله بر این حکم خود تبصره وارد س//اخته و دامنه افراد صالح برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش س//اختمان را توسعه .داده و شامل افرادی به جز مالک ملک نیز نموده است «اش/خاص ذیل نیز می‌توانند در چهارچوب این قانون و قراردادی ، در تبصره ماده یک مقرر شده است :که به موجب آن زمینی در اختیارشان قرار می‌گیرد، اقدام به پیش‌فروش ساختمان نمایند ـ سرمایه‌گذارانی که در ازای س/رمایه‌گذاری از طریق احداث بنا بر روی زمین متعلق به دیگری، واحدهای1 س/اختمانی مش/خصی از بنای احداثی بر روی آن زمین، ضمن عقد و به موجب س/ند رس/می به آنان اختصاص .می‌یابد ـ مس/تأجرین اراض/ی اع/م از ملکی، دولت/ی، موقوفه که به موجب س/ند رس/می ح/ق احداث بن/ا بر روی2 بنابراین مالحظه می‌ش//ود که ع/ لاوه بر مالکان اراض//ی، دو گروه دیگر.»عین مس/تأجره را دارند نی//ز می‌توانند ق//رارداد پیش‌ف//روش منعقد نمایند؛ گ//روه اول، س//رمایه‌گذارانی هس//تند که؛ ـ می‌بایستی برای احداث بنا بر روی قطعه زمینی با مالک آن مشارکت و سرمایه‌گذاری نموده1 ـ واحدهای مشخصی از2 و این مشارکت باید به موجب سند رس//می در دفترخانه صورت گیرد و ساختمان احداثی به موجب قرارداد مزبور باید به آن‌ها اختصاص یافته باشد که در صورت اجتماع این شرایط سرمایه‌گذار مش//ارکت کننده در امر احداث بنا می‌تواند واحدهای مختص به خود را .به‌صورت پیش‌فروش با خریداران معامله نماید : البته ابهاماتی درباره بند اول این تبصره وجود دارد که مقنن به آن‌ها نپرداخته است-2-3 ـ در این بند روش//ن نشده اس//ت که س//رمایه‌گذاری در چه قالبی باید صورت گیرد و آیا باید1 .به‌صورت مشارکت مدنی باشد و یا در قالب دیگری انجام شود 24 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة ـ همچنین روشن نشده است که این قرارداد باید قبل از انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان2 .توسط مالک با پیش‌خریداران منعقد شده باشد و یا آن‌که پس از آن هم، ‌چنین امکانی وجود دارد ـ به عالوه، مش//خص نشده اس//ت که آیا س//رمایه‌گذار می‌تواند کلیه واحدهای مختص به3 خود را پیش‌فروش کند و یا آن‌که تنها بخش//ی از آن‌را می‌تواند پیش‌ف//روش نماید. این موضوع اهمیت زیادی از منظر ضمان//ت اجرای قرارداده//ای پیش‌فروش س//اختمان دارد. زیرا هرگاه س//رمایه‌گذاری بتواند کلیه واحدهای خود را قبل از س//اخت، پیش‌فروش نماید ممکن اس//ت با مشکل فرار سرمایه‌گذاران و متواری ش//دن آن‌ها و بر زمین ماندن تعهدات آن‌ها و ناتمام ماندن .ساختمان‌ها و تشکیل پرونده‌های قضایی جدید روبرو شویم نکته آخر درخصوص نحوه تنظیم و انعقاد قراردادهای سرمایه‌گذاری و مشارکت است-2-4 که بخش مهمی از بازار س//اختمان را به خود اختصاص می‌دهد و احکام و شرایط و مقررات آن در این قانون سخنی به میان نیامده و به سکوت برگزار شده است. در حالی که قانونگذار در مقام بیان مکلف بوده است که در این خصوص نیز با شفافیت کامل روشنگری و تعیین تکلیف قطعی نماید .و به اجمال برگزار نکند تبصره، قانونگذار انواع اراضی را برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش مستعد دانسته2 در بند-2-5 است یعنی اراضی دولتی، موقوفه و ملکی که به اجاره واگذار شده‌اند و به مستأجر اجازه احداث بنا .در آن‌ها داده شده است مس//تأجر این‌گونه اراضی می‌تواند واحدهای مس//تحدثه را به پیش‌خریدار پیش‌فروش کند مش//روط بر آن‌که قرارداد اجاره به‌صورت رس//می و در دفترخانه بین مالک و مستأجر ثبت شده باشد و به مستأجر اجازه احداث اعیانی داده شده باشد. نکته حائز اهمیت آن است که مستأجر باید حق احداث مجتمع ساختمانی را داشته باش//د و الاّ صحبت از پیش‌فروش واحدهای ساختمانی مش//خص بی‌معنا خواهد بود و به عالوه، تنها بخش//ی از واحدها را ‌بایس//تی بتوان//د به دیگران پیش‌فروش نماید؛ در غیر این صورت، مشکل عدم ضمانت اجرای قرارداد پیش‌فروش که درباره .سرمایه‌گذاران مطرح شد، درباره مستأجران نیز امکان تحقق خواهد داشت برخی ممکن است عقیده داش//ته باشند الزم نیست مس//تأجر حق احداث مجتمع ساختمانی 25شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی داشته باشد بلکه حتی اگر تنها حق احداث یک واحد مس//کونی برای خود را داشته باشد مشروط بر آن‌که حق‌فروش اعیانی مزبور را به غیر داش//ته باش//د می‌تواند آن را به دیگری منتقل کند و از .قرارداد پیش‌فروش ساختمان برای این منظور استفاده کند؛ که این نکته نیز قابل تأمل است ـ کدام امالک قابل پیش‌فروش هستند؟3 قرارداد پیش‌فروش س//اختمان اختصاص به واحدهای مس//کونی ندارد بلکه هر واحد-3-1 ساختمانی مشخص با هر نوع کاربری را دربرمی‌گیرد. به عبارت دیگر، واحدهای تجاری، اداری و با کاربری غیرمس//کونی را نیز می‌ت//وان با این نوع قرارداد معامله نمود و دفاتر اس//ناد رس//می .می‌توانند اسناد مربوطه را ثبت نمایند واحد ساختمانی باید مشخص باش//د تا بتواند مورد معامله واقع شده و موضوع قرارداد-3-2 پیش‌فروش س//اختمان قرار گیرد. ب//رای این کار، ارائه مدارک و مس//تندات الزم از قبیل س//ند مالکیت و پروانه ساختمان و شناسنامه فنی س//اختمان را قانونگذار ضروری دانسته است و مالک باید متعهد شود که واحد ساختمانی مش//خص را در یک مجموعه ساختمانی مشخص احداث یا تکمیل نموده و به خریدار منتقل نماید نه این‌که بخواهد تعهدات کلی و نامشخص و مجهولی را .عهده‌دار شود که فاقد ضمانت اجرا می‌باشند ـ مواردی که باید در قرارداد پیش‌فروش به آن‌ها تصریح شود4 : قانون یاد شده؛ « در قرارداد پیش‌فروش باید حداقل به موارد زیر تصریح شود2 برابر ماده .ـ اسم و مشخصات طرفین قرارداد اعم از حقیقی یا حقوقی1 .ـ پاک و مشخصات ثبتی و نشانی وقوع ملک2 ـ اوصاف و امکانات واحد ساختمانی مورد معامله مانند مساحت اعیانی، تعداد اتاق‌ها، شماره طبقه، شماره3 .واحد، توقفگاه (پارکینگ) و انباری ـ مشخصات فنی و معماری ساختمانی که واحد در آن احداث می‌شود مانند موقعیت، کاربری و مساحت کل4 عرصه و زیربنا، تعداد طبقات و کل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفی س/اختمان، سیستم گرمایش و سرمایش و قسمت‌های مشترک و سایر مواردی که در پروانه ساخت و شناسنامه فنی هر واحد قید شده یا عرفاً در قیمت آن .مؤثر است . ـ بها یا عوض در قراردادهای معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت5 . ـ شماره قبوض اقساطی برای بها، تحویل و انتقال قطعی6 26 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة .ـ زمان تحویل واحد ساختمانی پیش‌فروش شده و تنظیم سند رسمی انتقال قطعی7 ـ تعیین تکلیف راج/ع به خس/ارات، تضمین‌ها و ق/رارداد بیمه‌ای، تغیی/ر قیمت و تغییر مش/خصات مورد8 .معامله ـ تعهدات پیش‌فروشنده به مرجع صادر کننده پروانه و سایر مراجع قانونی9 ـ معرفی داوران10 . این قانون20 و16 و14 و12 و11 و9 ، و تبصره آن8 و7 و6 ـ احکام مذکور در مواد11 حداقل مواردی که باید در قرارداد پیش‌فروش بدان‌ها تصریح2 مالحظه می‌شود که در ماده شود، معین شده است؛ اما این‌ها حداقل موارد مورد نیاز برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان اس//ت و مانعی وجود ندارد که موارد تکمیلی مورد نیاز با توافق طرفین در قرارداد گنجانده شود و مورد اس//تفاده قرار گرفته، بهترین دلیل بر این مدّعا می‌باشد. زیرا2 کلمه «حداقل» که در ماده مقرر2قانونگذار، خود،آگاه بوده اس//ت که نمی‌تواند تمام موارد ممکن را احصا نم//وده و در ماده دارد. فلذا تنها ب//ه ذکر م//وارد اجباری پرداخته اس//ت که ‌بایس//تی در هر ق//رارداد پیش‌فروش .ساختمان بر درج آن‌ها تصریح شود : و بندهای مختلف آن نکات مهم دیگری قابل استخراج و بهره‌برداری می‌باشد2 اما از ماده در بندیک مقرر ش//ده «نام و مش//خصات طرفین قرارداد اعم از حقیقی یا حقوقی» که-4-1 به‌طور ضمنی داللت دارد بر این‌که طرفین قرارداد پیش‌فروش می‌تواند هم ش//خص حقیقی و .هم شخص حقوقی باشد وصرفاً اختصاص به اشخاص حقیقی ندارد قانون، قرارداد پیش‌فروش ساختمان ممکن است معوض باشد و یا2 ماده5 مطابق بند-4-2 به‌صورت بالعوض تنظیم شود. در صورتی که قرارداد بالعوض باشد ممکن است در قالب صلح .یا هبه غیرمعوض صورت گیرد با توجه به الکترونیکی ش//دن اسناد و حرکت کالن در کش//ور به سمت استقرار دولت-4-3 الکترونیک و حذف مراجعات حضوری و کاغذ از مناس//بات اداری، معلوم نیس//ت به چه دلیل در بر استفاده از قبض اقساطی برای تسلیم بها یا تحویل و انتقال قطعی مورد معامله تأکید شده6بند اس//ت. این امر نوعی تالش بر تداوم امور کاغذی و س//نتی و مقاومت در برابر الکترونیکی شدن .امور اداری و حقوقی است 27شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی در این ماده اش//اره‌ای به تکالیف دفترخانه درخصوص اخذ پاس//خ استعالم ثبتی برای-4-4 به اخبار3 ثبت سند و ارسال خالصه معامله و اخبار آن در س//ند مالکیت نشده است ولیکن در ماده سند پیش‌فروش و قراردادهای بعدی در س//ند مالکیت امالک ثبت شده و ارسال خالصه معامله به اداره ثبت تصریح شده اس//ت که داللت بر لزوم اس//تعالم ثبتی نیز به‌طور التزامی دارد. ولی در . صراحتاً پاسخ استعالم ثبتی را ضروری دانسته است4 ماده ـ قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات5 مقن//ن عالوه بر قرارداد پیش‌فروش س//اختمان، قرارداد دیگری را هم به رس//میت3 در ماده شناخته اس//ت که در موارد واگذاری حقوق ناش//ی از قرارداد پیش‌فروش ساختمان تنظیم و ثبت خواهد ش//د. به عبارت دیگر، قانونگذار این حق را برای پیش‌خریداران به رسمیت شناخته است که بتوانند حقوق قانونی خود ناش//ی از قرارداد پیش‌فروش س//اختمان نسبت به واحد ساختمانی 2مشخصی را به غیر منتقل نمایند. اما در ماده تأکید شده اس//ت که این قرارداد نیز با رعایت ماده قانون در این ق//رارداد هم باید تصریح2 قانون تنظیم ش//ود؛ یعنی به موارد اجباری موضوع ماده شود. به عالوه، در ادامه ماده تأکید شده است که؛ همان‌طور که قرارداد ،ـ این قرارداد هم باید به‌طور رس//می در دفترخانه تنظیم و ثبت ش//ود1 .پیش‌فروش نیز باید به‌طور رسمی منعقد شود ـ خالصه این سند و همچنین س//ند پیش‌فروش ساختمان باید در س//ند مالکیت ملک مادر2 .اخبار شود .ـ خالصه این معامالت باید به اداره ثبت محل ارسال شود3 ـ اسناد و مدارک الزم برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش6 : قانون مقرر شده است؛« تنظیم قرارداد پیش‌فروش منوط به ارائه مدارک زیر است4 در صدر ماده ـ سند رسمی مالکیت یا سند رس/می اجاره با حق احداث بنا یا قرارداد رس/می حاکی از این که مورد معامله1 .در ازای سرمایه‌گذاری با حق فروش از طریق احداث بنا بر روی عرصه به پیش‌فروشنده اختصاص یافته است ـ پروانه ساخت کل ساختمان و شناسنامه فنی مستقل برای هر واحد2 این قانون9 ـ بیمه‌نامه مربوط به مسؤولیت موضوع ماده3 ـ تأییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان4 ». ـ پاسخ استعام از اداره ثبت اسناد و اماک محل وقوع ملک5 28 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة قانون، تنظیم و ثبت قرارداد پیش‌فروش س//اختمان در دفاتر اس//ناد رسمی4 با توجه به ماده سند و مدرک شده اس//ت و بدون ارائه این مدارک دفترخانه نباید قرارداد مذکور را5 منوط به ارائه :به ثبت برساند اگر مالک قصد انعقاد این قرارداد را دارد باید س//ند مالکیت خود را ارائه دهد. به اس//ناد-6-1 .عادی ترتیب‌اثر نباید داده شود. زیرا احراز مالکیت تنها براساس سند مالکیت رسمی میسر است اما اگر مستأجر ملک موقوفه یا دولتی و ملکی قصد این‌کار را داشته باشد باید سند رسمی- 6-2 .اجاره‌ای را به دفترخانه ارائه دهد که در آن حق احداث بنا در ملک به مستأجر داده شده باشد باالخره اگر سرمایه‌گذاری که برای احداث بنا در ملک دیگری مشارکت کرده بخواهد-6-3 ،پیش‌فروش انجام بدهد ‌بایس//تی قرارداد رس//می خود با مالک را که در دفترخانه به ثبت رسانده ارائه دهد ک//ه به موجب آن در ازای س//رمایه‌گذاری ب//رای احداث بنا در مل//ک مزبور واحدهای مشخصی از بناهای احداثی با حق فروش به ایشان اختصاص یافته باشد. در نتیجه، در تمام موارد و اشکال ممکن برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش، پیش‌فروش//نده باید به موجب سند رسمی این .حق را داشته باشد قانون می‌باش//د، باید2 ماده8 این ماده که ناظر بر بند3 در مورد بیمه‌نامه موض//وع بند-6-4 گفت قانونگذار تکلیف طرفین قرارداد را درخصوص خسارات به موجب قرارداد بیمه تعیین نموده 9 اس//ت. یعنی پیش‌فروش//نده باید بیمه‌نامه الزم را درخصوص مس//ؤولیت خود به موجب ماده «پیش‌فروشنده در قبال خسارات قانون مقرر ش//ده است که؛9 قانون به دفترخانه ارائه دهد. در ماده ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خس/ارات ناش/ی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اش/خاص ثالث، مس/ؤول اس/ت و باید مس/ؤولیت خود را از این جهت بیمه نماید. چنانچه میزان خسارت وارده بیش از مبلغی باش/د که از طریق بیمه پرداخت می‌شود، پیش‌فروش/نده ضامن پرداخت مابه‌التفاوت ».خسارت وارده خواهد بود بنابراین، یکی دیگر از مدارک الزم، بیمه‌نامه مسؤولیت پیش‌فروشنده در قبال خسارات ناشی .از عیب و ایراد ساختمان می‌باشد ص//دور گواه//ی پایان س//اختمان که ج//زو م//دارک الزم برای انتق//ال قطعی-6-5 به‌عهده شهرداری100 ساختمان‌ها می‌باشد، در گذش//ته، برابر قانون ش//هرداری در ماده 29شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی ای//ن قانون، صدور گواه//ی الزم درب//ارة تأیید پایان13 محل بوده اس//ت ولیکن در ماده عملیات ساختمانی برعهده مهندس ناظر ساختمان قرارداده ش//ده است. اما انعقاد قرارداد پیش‌فروش س//اختمان من//وط به ص//دور دو مجوز و گواهی دیگر از س//وی ش//هرداری و مهندس ناظر می‌باشد و آن پروانه س//اختمان و شناس//نامه فنی و تأییدیه « پایان عملیات .پی‌ساختمان» می‌باشد که با «گواهی پایان کار» تفاوت دارد یعنی بجای گواهی پایان‌کار، پیش‌فروشنده باید پروانه ساخت کل ساختمان و شناسنامه فنی هر واحد و نیز گواهی مهندس ناظر مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان را در دست داشته باشد تا .بتواند اقدام به پیش‌فروش بنماید نکته دیگر آن که مرجع صدور پروانه س//اختمان در این ماده مش//خص نش//ده است. به‌نظر .می‌رسد قانونگذار مواردی را در نظر داشته اس//ت که امالک در محدوده شهرها قرار نمی‌گیرند فلذا به شهرداری اشاره نش//ده اس//ت حتی در تبصره این ماده نیز بر این ابهام افزوده است. ولی با توجه به عدم لزوم اخ//ذ پروانه و گواهی پایان س//اختمان در خارج از محدوده ش//هر‌ها این تعبیر صحیح به‌نظر نمی‌رسد و مرجع صدور پروانه باید شهرداری بوده و پیش‌فروش در شهرها صورت .گیرد. مگر این‌که با تصویب این قانون، قانونگذار تحولی را در این زمینه ایجاد کرده باشد ـ محدودیت‌های وارده بر ماده یک قانون7 بر حکم موضوع ماده یک قانون تأثیر مستقیم گذاشته4 ماده4 نکته مهم آن است که بند-7-1 و دایره شمول آن را محدود ساخته اس//ت. توضیح آن‌که به موجب ماده یک واحد ساختمانی مورد توافق را در ابتدای ق//رارداد می‌توان قبل از احداث بنا به پیش‌خریدار منتقل س//اخت ولیکن در بند پیش‌فروش واحدهای ساختمانی منوط به ارائه تأییدیه «پایان‌عملیات پی ساختمان» از4 ماده4 سوی مهندس ناظر شده اس//ت. در نتیجه، حکم مزبور تخصیص یافته و دچار محدودیت مذکور گردیده است و به همین دلیل، در قرارداد پیش‌فروش نمی‌توان هنگام انعقاد قرارداد و قبل از اتمام .عملیات پی ساختمان، واحد ساختمانی را به پیش‌خریدار انتقال داد . نیز محدودیت دیگری بر ماده یک قانون تحمیل شده است4 همچنین در تبصره ماده- 7-2 و آن عبارت‌اس//ت از این‌که؛ «در مجموعه‌های احداثی که پیش‌فروشنده تعهداتی در برابر مرجع صادر کننده پروانه از قبیل آماده‌س//ازی و انج//ام فضاهای عمومی و خدماتی ی//ا پرداخت حقوق 30 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة درصد30 دولتی و عمومی و نظارت آن دارد، اجازه پیش‌ف//روش واحدهای مذکور منوط به حداقل .»پیشرفت در انجام سرجمع تعهدات مربوط و تأیید آن توسط مرجع صادرکننده پروانه می‌باشد ـ چنانچه مجموعه‌ای مانند ش//هرک مس//کونی در حال احداث باش//د و1 به عبارت دیگ//ر؛ ـ در برابر ش//هرداری یا مرجع دیگری که پروانه ساختمان3 ـ مالک یا سرمایه‌گذار و یا مستأجر2 ـ ظرف مدت معینی بخش فضاه//ای عمومی و خدماتی4 را صادر کرده متعهد ش//ده باش//د که ـ یا تعهدات مالی خ//ود را درخصوص حقوق دولت//ی و عمومی و نظارت5 را آماده و اجرا س//ازد و ـ تنها در صورتی اجازه پیش‌فروش واحدهای ساختمانی6 س//اختمان ظرف مهلت مقرر بپردازد ـ مرجع صدور پروانه س//اختمان گواهی صادر و تأیید نماید که حداقل7 خود را خواهد داشت که سی درصد پیشرفت در انجام س//رجمع تعهدات مربوطه از سوی پیش‌فروش//نده صورت گرفته ـ در غیر این صورت، مالک، یا سرمایه‌گذار و یا مس//تأجر سازنده بنا، اجازه تنظیم قرارداد8 است و .پیش‌فروش ساختمان نخواهند داشت ـ هزینه‌های قانونی سند پیش‌فروش ساختمان8 «تنظیم قرارداد پیش‌ف/روش و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از قانون مقرر شده است که ؛5 در ماده آن نزد دفاتر اسناد رس/می با پرداخت حق‌الثبت و بدون ارائه گواهی مالیاتی صرفاً در قبال پرداخت حق‌التحریر .»تعرفه خاص قوه قضائیه صورت می‌گیرد طبق :در این ماده، شش نکته مورد توجه واقع شده است هزینه ثبت ق//رارداد پیش‌فروش و ق//رارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناش//ی از آن در-8-1 .دفترخانه یکسان بوده و از قاعده واحدی تبعیت می‌کند . حق‌الثبت به این گونه اسناد تعلق می‌گیرد-8-2 . طرفین باید دستمزد دفترخانه را نیز بپردازند-8-3 . برای ثبت این قرارداد نیازی به دریافت مفاصا حساب مالیات نقل و انتقال نمی‌باشد- 8-4 حقوق قانونی این‌گونه اسناد براس//اس تعرفه خاصی که توسط قوه قضائیه به تصویب-8-5 .خواهد رسید، وصول خواهد شد ظاهراً منظور وضع تعرفه برای حق التحریر می‌باش//د. زیرا از واژه «صرف//اً» برای وجوه قابل پرداخت استفاده شده است. به عبارت دیگر، مقنن بین هزینه دولتی و دستمزد دفترخانه تفکیک 31شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی قائل شده اس//ت. ظاهراً حق‌الثبت را غیرمالی دانسته اس//ت که در این صورت، مبنای وصول آن اصالحی قانون ثب//ت و یا قانون بودجه خواهد بود که اکنون در اس//ناد غیرمالی مالک124 ماده عمل می‌باش//د. اما در مورد دستمزد دفترخانه اس//ناد پیش‌فروش س//اختمان و واگذاری حقوق و تعهدات ناش//ی از آن، قانون‌گذار آن را مالی دانس//ته و وصول آن را تاب//ع تعرفه مخصوص قوه قضائیه قرار داده است. با توجه به این‌که هم اکنون معاون قوه قضائیه (رئیس سازمان ثبت) تعرفه اسناد مالی را تصویب نموده و در حال اجرا می‌باشد، به‌نظر می‌رسد تعرفه مزبور درخصوص مورد حاکم و قابل اجرا باشد. در غیر این صورت، ‌بایستی از ریاست قوه قضائیه توسط کانون سردفتران .و دفتریاران درخواست شود که تعرفه مخصوص این‌گونه اسناد را وضع نماید این اسناد تنها باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شوند و در نزد سایر مراجع امکان-8-6 .تنظیم و ثبت آن‌ها وجود ندارد ـ ضمانت اجراها در قرارداد پیش‌فروش9 ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات-9-1 قان//ون، برخی از مواد قانون احصا ش//ده‌اند که2 ماده11 همان‌طور که مالحظه ش//د، در بند بایس//تی مفاد آن‌ها در قرارداد پیش‌فروش س//اختمان درج و بدان‌ها تصریح ش//ود. در این مواد .ضمانت اجراهای این نوع قرارداد پیش‌بینی و مقرر شده است «چنانچه پیش‌فروش/نده در تاریخ مق/رر در قرارداد واحد مقرر شده اس//ت؛6 در صدر ماده-9-1-1 2 ماده9 پیش‌فروش ش/ده را تحویل پیش‌خریدار ندهد و یا به تعهدات خ/ود عمل ننماید، عاوه بر اج/رای بند این قانون، مکلف اس/ت به ش/رح زیر جریمه تأخیر به پیش‌خریدار بپردازد مگر این که به مبالغ بیشتری به نفع .»پیش‌خریدار توافق نمایند. اجرای مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش‌خریدار نیست 9 ، بر اجرای تعه//دات موضوع بند6 همان‌طور که مالحظه می‌ش//ود، در پاراگراف اول ماده قانون تأکید شده اس//ت. یعنی تعهداتی که پیش‌فروشنده در مقابل ش//هرداری و یا سایر2 ماده مراجع قانونی برعهده گرفته اس//ت اما در صورتی که پیش‌فروشنده به تعهدات خود درخصوص تحویل واحد پیش‌فروش ش//ده در موعد مقرر عمل نکند و یا س//ایر تعهدات//ش را در مهلت مقرر ،«جریمه تأخیر» به پیش‌خریدار6 به انجام‌نرس//اند، مکلف اس//ت مطابق بندهای مختلف ماده بپردازد. البته پرداخت جریمه، بدل از اجرای تعهدات قراردادی او نمی‌باش//د. به‌عالوه، پرداخت 32 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة تنها راه تضمین حس//ن انجام تعهدات پیش‌فروش//نده6 ماده4 جریمه مقرر در بنده//ای یک تا نیست بلکه دو روش دیگر نیز برای جبران خسارات پیش‌خریدار پیش‌بینی شده است؛ با یکدیگ//ر توافق کنند. فلذا6 ـ طرفین می‌توانند به مبالغ بیش//تری از جریمه مقرر در ماده1 .انجام توافق در جهت صعودی برخالف میزان جریمه مقرر بالمانع است ـ پیش‌خریدار می‌تواند به جای دریافت جریمه و غرامت، با اعمال خیار، قرارداد پیش‌فروش2 .را فسخ نماید مواردی که در صورت عدم اجرای تعهد به پیش‌فروشنده جریمه6 ماده4 اما در بندهای یک تا :تعلق می‌گیرد و میزان جریمه مقرر بیان شده است قانون یاد شده، مقرر شده؛ در صورتی که واحد پیش‌فروش شده و6 در بند یک ماده-9-1-2 ،بخش‌های اختصاصی نظیر توقفگاه (پارکینگ) و انباری در زمان مقرر قابل بهره‌برداری نباشد تا زمان تحویل واحد به پیش‌خریدار ، معادل اجرت‌المثل بخش تحویل نش//ده را پیش‌فروشنده باید به پیش‌خریدار بپردازد. پس اجرت‌المثل قس//مت تحویل نش//ده باید محاس//به شده و مورد ،توافق قرار گرفت//ه و به پیش‌خریدار پرداخت ش//ود. یعن//ی قانونگذار بابت منافع تفویت ش//ده .پیش‌فروشنده را موظف نموده است تا اجرت‌المثل بپردازد هم//ان قان//ون، مقرر ش//ده؛ در ص//ورت عدم انج//ام تعهدات6 م//اده2 در بن//د- 9-1-3 در قس//مت‌های مش//اعی، روزانه به میزان نیم درصد بهای روز تعهدات انجام نش//ده به میزان قدرالس//هم پیش‌خریدار، جریمه به پیش‌فروش//نده تعلق می‌گیرد. به عبارت دیگر، عدم اجرای س//اختمان در بخش‌های عمومی و مشترک س//اختمان و عدم آماده‌س//ازی آن‌ها موجب تعلق جریمه‌ای به می//زان نیم‌درصد بها و قیمت تمام ش//ده بخش‌ه//ای ناتم//ام در روز پرداخت، به .پیش‌فروشنده می‌باشد که به نسبت قدرالسهم باید به پیش‌خریدار بپردازد همان م//اده قانونی نیز مقرر ش//ده؛ در ص//ورت عدم انج//ام تعهدات در3 در بن//د-9-1-4 ، این قان//ون از قبیل خیابان، فضای س//بز2 م//اده9 قس//مت‌های خدمات عمومی موضوع بند مس//اجد، مدارس و امثال آن‌، روزانه به میزان یک در هزار بهای روز تعهدات انجام شده به میزان .قدرالسهم پیش‌خریدار، جریمه تعلق می‌گیرد 33شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی همان‌طور که مالحظه می‌ش//ود ای//ن بند اختص//اص به م//واردی دارد که انبوه‌س//ازی و یا شهرک‌س//ازی صورت می‌گیرد و سازندگان مکلف به محوطه‌س//ازی و شهرک‌سازی و احداث فضاها و بناهای عمومی مثل خیابان و مسجد و مدرسه و درمانگاه در شهرک هستند. پس هرگاه به تعهد خود در این باره عمل نکنند و یا تأخیر نمایند، مکلف‌اند روزانه به میزان یک در هزار قیمت روز و تمام شده تعهدات انجام نشده را طبق نظر کارشناس به هریک از پیش‌خریداران به نسبت قدرالسهم هرکدام از آن‌ها بپردازند. جلب‌نظر کارش//ناس هنگامی الزم خواهد بود که طرفین با یکدیگر اختالف داش//ته و موضوع به داوری ارجاع شده باش//د؛ مگر آن‌که طرفین خود بر تعیین .کارشناس توافق نمایند «در صورت عدم اقدام به موقع به سند رسمی قانون که مقرر شده اس//ت؛6 ماده4 در بند-9-1-5 به نظر می‌رس//د مفاد آن، متاسفانه، به درستی، تنظیم»انتقال، روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد نشده اس//ت؛ برای عدم انتقال قطعی واحد ساختمانی مش//خص پیش‌فروش شده به نام خریدار در موعد مقرر که مورد تعهد پبش‌فروش//نده بوده ولیکن به تعهد خود عمل ننموده و تأخیر داشته اس//ت، جریمه‌ای به میزان یک در هزار بهای مورد معامله که در قرارداد پیش‌فروش درج ش//ده درنظر گرفته شده اس//ت که روزانه قابل محاس//به و پرداخت به پیش‌خریدار می‌باشد. اما با توجه به واژه‌های به‌کار گرفته ش//ده، هرگاه بخواهیم عبارت «اقدام به موقع به سند رسمی انتقال» را تعبیر و تبیین نماییم، چیزی از آن مس//تفاد نمی‌ش//ود. به عبارت دیگر، ترجمه تحت اللفظی این واژه‌ها، معنایی از آن به ذهن متبادر نمی‌سازد. تنها با داللت التزامی می‌توان مقصود قانونگذار را دریافت که موضوع بر انتقال قطعی رسمی مالکیت واحد س//اختمانی پیش‌فروش شده در موعد مقرر به پیش‌خریدار داللت دارد. معلوم نیست نمایندگان مجلس چقدر بر نگارش حقوقی مسایل حقوق ثبت اس//ناد احاطه دارند ولیکن بایستی حداقل در کمیس//یون حقوقی و قضایی مجلس یا مرکز پژوهش‌ها، کارشناسان حقوقی پیش‌نویس مواد را بررسی و نظارت نمایند تا چنین خطای .فاحشی تکرار نشود. «اقدام به موقع سند رس//می انتقال» در فرهنگ حقوقی ما چه معنایی دارد .امیدوارم مورد توجه واقع شود نکته آخر این‌که مبدأ محاسبه جرایم موضوع این ماده تاریخ مقرر برای انجام تعهد-9-1-6 34 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة .مندرج در قرارداد بوده و تا تاریخ اجرای تعهد قابل محاسبه است ضمانت اجرای کاهش یا افزایش مساحت مورد معامله-9-2 «در صورتی که مساحت بنا براساس صورت مجلس قانون مقرر شده است؛7 در صدر ماده-9-2-1 تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص ش/ده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت براس/اس نرخ مندرج در قرارداد مالحظه می‌ش//ود که در صدر این ماده، ضمانت اجرای کاهش یا .»مورد محاس/به قرار خواهد گرفت افزایش مساحت مورد معامله، پرداخت یا دریافت مابه‌التفاوت قرار داده شده است. اما تنها به این ضمانت اجرا اکتفا نش//ده اس//ت بلکه در ادامه، ضمانت اجرای دوم مقرر شده است که حق فسخ :معامله می‌باشد اما اجرای این حق تنها در موارد خاصی به شرح زیر میسر می‌باشد درصد افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد، هیچکدام از5 ـ در صورتی که مس//احت بنا تا1 .طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد . درصد باشد صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد5 ـ در صورتی که مقدار اضافه بنا بیش از2 ، درصد مقدار توافق ش//ده باش//د95 ـ چنانچه مس//احت بنای واحد تحویل ش//ده کمتر از3 .پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را دارد درصد پیش‌خریدار عالوه بر حق فسخ حق دیگری5 ـ اما در صورت نقصان مساحت بیش از4 هم دارد و آن این‌که بجای فسخ قرارداد می‌تواند خس//ارت دریافت کند که در این صورت، مقدار .خسارت براساس قیمت روز بنا و برآورد کارشناس مرضی‌الطرفین تعیین خواهد شد نکته آخر آن‌که مبنا و مأخذ محاس//به‌ی مس//احت بنای واحد س//اختمانی موضوع-9-2-2 .قرارداد، مساحت مندرج در صورت مجلس تفکیکی می‌باشد ضمانت اجرای تخلفات پیش‌فروشنده-9-3 مقرر شده در تمامی مواردی که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده، پیش‌خریدار8 در ماده-9-3-1 حق فسخ خود را اعمال می‌نماید، پیش‌فروشنده باید خسارت وارده را بر مبنای مصالحه طرفین با قانون یاد شده، این7 و6 برآورد کارش//ناس مرضی الطرفین به پیش‌خریدار بپردازد. در صدر مواد حق برای پیش‌خریدار ش//ناخته ش//ده که اگر خواهانِ ادامه قرارداد با پیش‌فروشنده است، با اخذ جریمه و توافق بر جبران خس//ارت بدان ادامه دهد ولیکن هرگاه مایل به ادامه آن نباشد، می‌تواند 35شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی قانون مورد بحث که مقرر شده8 قرارداد را فسخ و تقاضای جبران خس//ارت کند. بنابر تبصره ماده ،است؛ در صورتی که طرفین نتوانند درخصوص میزان خسارت به توافق رسیده و مصالحه نمایند پیش‌فروش//نده باید تمام مبالغ پرداختی را براس//اس قیمت روز بنا، طبق نظر کارشناس منتخب .مراجع قضایی همراه با خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد نماید هرگاه قرارداد8 این تبصره طوری تنظیم ش//ده اس//ت که گویا در اجرای مفاد ماده-9-3-2 توسط پیش‌خریدار فسخ ش//ود و طرفین درخصوص میزان خسارت مصالحه نمایند و کارشناس مرضی‌الطرفین تعیین کنند، تنها خس//ارت به پیش‌خریداران پرداخت خواهد ش//د ولی اگر با هم به توافق نرسند و پیش‌خریدار مجبور ش//ود به مراجع قضایی شکایت کند، در این صورت، هرگاه میزان خسارت توسط کارش//ناس منتخب مرجع قضایی تعیین شود، پیش‌فروشنده مکلف است که نه تنها خس//ارت به پیش‌خریدار بپردازد بلکه ناچار اس//ت تمام مبالغ پرداختی او را نیز بر پایه و تصور می‌ش//ود در8 مأخذ قیمت روز به وی مس//ترد نماید. این ام//ر از نحوه نگارش تبصره ماده حالی‌که در هر دو مورد، اس//ترداد مبال//غ پرداختی به پیش‌خریدار، نتیجه طبیعی فس//خ قرارداد و .استرداد عوضین می‌باشد قانون، آن اس//ت که تنها در8 تا6 نکته مهم درباره جبران خس//ارت موض//وع مواد-9-3-3 صورت ورود خس//ارت به پیش‌خریدار، در صورت عدم انجام تعهدات پیش‌فروش//نده اس//ت که پیش‌خریدار می‌تواند تقاضای جبران خسارت نماید و این امر تنها در صورتی تحقق خواهد یافت که نامبرده ثابت نماید که در اثر تخلف پیش‌فروشنده از ایفای تعهدات خود و عدم انجام توافقات موضوع قرارداد خس//ارت مالی به او وارد شده اس//ت. در غیر این صورت، جبران خسارت منتفی ، که نوعی مجازات تلقی می‌ش//ود6 خواهد بود. البته این امر، ش//امل جریمه تأخیر موضوع ماده .نخواهد شد و صرف تأخیر در اجرای تعهدات با چنین مجازاتی پاسخ داده می‌شود نیز در ذیل ماده، سه8 در رابطه با نحوه انجام توافق بر میزان خس//ارت موضوع ماده-9-3-4 روش پیش‌بینی و مقرر شده است؛ ـ طرفین ش//خصاً بر مبلغ معینی ب//ه توافق رس//یده و صرفنظر از میزان دقیق خس//ارت به1 مصالحه دس//ت زده و قرارداد را خاتمه دهند و پیش‌خریدار دعوای خود را به پیش‌فروشنده صلح .می‌کند و اختالف را حل و فصل می‌نمایند 36 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة ـ طرفین نمی‌توانند شخصاً بر مبلغ معینی مصالحه نمایند و بر تقویم میزان خسارت نیز توافق2 نمی‌کنند و یا از عهده آن برنمی‌آیند. در این صورت، می‌توانند موضوع را به کارشناس مرضی‌الطرفین خود ارجاع دهند و براساس برآورد میزان خسارت توسط کارش//ناس مزبور، پیش‌فروشنده خسارت .پیش‌خریدار را جبران نموده و به وی می‌پردازد و به قرارداد فیمابین خاتمه می‌دهند هرگاه به هیچ‌یک از دو طریق مذکور، طرفین نتوانند اختالف8 ـ براس//اس مفاد تبصره ماده3 فیمابین را حل و فصل نمایند و پیش‌خریدار بر فس//خ قرارداد مصمم باشد، در این صورت، باید به دادگاه صالح دادگستری دادخواست داده و درخواست تعیین کارشناس رسمی دادگستری کند تا عالوه بر استرداد کلیه مبالغی که به پیش‌فروشنده پرداخته است، دادگاه عمومی پیش‌فروشنده را براساس نظر کارشناس منتخب به پرداخت مبالغ مذکور براساس نرخ روز بنا، به عالوه خسارات .قانونی وارده به پیش‌خریدار محکوم و ملزم به پرداخت نماید ،همان‌طور که مالحظه می‌شود، یکی از ضعف‌های این قانون ضعف قانونگذاری؛-9-3-5 آن اس//ت که با وجود لحاظ نمودن س//ند رس//می برای تنظیم و ثبت قرارداده//ای پیش‌فروش س//اختمان، باز هم نتوانس//ته از دخالت مراجع قضایی در حل اختالفات ناش//ی از س//ند رسمی جلوگیری نماید و یا از مزایای این مکانیزم و تأس//یس قانونی پیش//رفته غافل بوده اس//ت. زیرا وقتی که مردم تشویق یا اجبار می‌شوند که اس//ناد خود را به‌صورت رسمی به ثبت رسانند و هزینه و وقت زیادی را صرف آن کنند، مقصود غایی آن است که از مزایای اسناد رسمی برخوردار شوند و دیگر نیازی به مراجعه به دادگاه و پاس//گاه نداشته باش//ند، در غیراین‌صورت، قرارداد خود را به صورت عادی به انجام می‌رسانند و نیازی به صرف وقت و هزینه اضافی نخواهند داشت و لذا اگر قرار اس//ت که در هر دو صورت، تنظیم قرارداد به صورت عادی و رسمی، نیاز به مراجعه به مراجع قضایی باش//د، در این صورت، سند رس//می چه مزیتی بر سند عادی داش//ته و چگونه این نقض غرض قابل توجیه می‌باشد. بنابراین بایستی در قانون و یا حداقل آیین‌نامه اجرایی آن مکانیزمی اندیش//یده می‌ش//د یا بش//ود که نیازی به مراجعه به مراجع قضایی جهت حل اختالفات نباشد و مش//کالت و اختالفات از طریق دفترخانه و اجرای ثبت اس//ناد قابل حل و فص//ل بوده و حقوق .طرفین تأمین و اجرا شود 37شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی ـ بیمه مسؤولیت پیش‌فروشنده10 «پیش‌فروش/نده در قب/ال خسارات ناشی از عیب قانون یاد شده، مقرر شده است؛9 در ماده-10-1 بنا و تجهیزات آن و نیز خس/ارات ناش/ی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اش/خاص ثالث مسؤول است و باید مس/ؤولیت خود را از این جهت بیمه نماید. چنانچه میزان خسارت وارده بیش از مبلغی باشد ».که از طریق بیمه پرداخت می‌شود، پیش‌فروشنده ضامن پرداخت مابه‌التفاوت خسارت وارده خواهد بود ، مقنن با پیش‌بینی احتمال ورود خس//ارت به پیش‌خریداران و اشخاص ثالث در اثر9 در ماده عدم اجرای صحیح و کامل و به موقع تعهدات پیش‌فروش//نده و با الهام و عبرت گرفتن از وقایعی که در ارتباط با مش//ارکت‌های س//اختمانی و پیش‌فروش‌ها اتفاق افتاده و به دلیل متواری شدن سازندگان و مالکین و متوقف ش//دن ساخت و س//از و بدون متولی ماندن امور ساختمان و جبران خس//ارت پیش‌خریداران، خوشبختانه مسأله دخالت ش//رکت‌های بیمه را در روند پیش‌فروش و . پیش‌بینی و مقرر نموده است9 مشارکت در ساخت و ساز را در ماده ، پیش‌فروشنده یا مالک مکلف اس//ت پروژه خود را نزد شرکت‌های9 بنابراین به موجب ماده درنظر گرفته9 معتبر و رسمی بیمه نماید. این قرارداد بایستی حاوی نکات زیر باش//د که در ماده :شده است ،ـ قرارداد بیمه باید خس//ارات احتمال//ی را پوش//ش داده و تأمین نم//وده و در صورت وقوع1 .پرداخت نماید .ـ قرارداد بیمه باید خسارات پیش‌خریدار و نیز اشخاص ثالث را پوشش داده و جبران نماید2 ـ قرارداد بیمه باید خسارات ناشی از؛ الف ـ عیب بنا، ب ـ تجهیزات بنا و پ ـ خسارات ناشی از3 .عدم رعایت ضوابط قانونی را پوشش داده و جبران نماید با توجه به این‌که مسؤولیت خسارات ناشی از عیب بنا یا تجهیزات آن و یا عدم رعایت-10-2 جبران- ضوابط قانونی در احداث بن//ا که به پیش‌خریدار و یا اش//خاص ثالث تحمیل می‌ش//ود وی را مکلف نموده که9 آن برعهده پیش‌فروش//نده می‌باش//د، به همین دلیل قانونگذار در ماده .مسؤولیت خود را نزد شرکت های بیمه، بیمه نماید نکته دیگر آن‌که ممکن اس//ت میزان خس//ارات وارده بیش از مبلغی باشد که توسط-10-3 38 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة 9 شرکت‌های بیمه به خسارت دیدگان پرداخت می‌ش//ود، به همین دلیل، قانونگذار در ذیل ماده مقرر داشته است در چنین مواردی پیش‌فروشنده ضامن پرداخت مابه‌التفاوت خسارات وارده به .خسارت دیدگان می‌باشد اما به نظر می‌رسد این امر نقض غرض قانونگذار را در پی داشته باشد. زیرا در مواردی-10-4 که پیش‌فروش//نده خود حضور دارد در صورت تذکر پیش‌خریداران و مجاورین و اشخاص ثالث می‌تواند عیوب بن//ا و تجهیزات را رفع نم//وده و مق//ررات را رعایت نماید تا مجب//ور به پرداخت خسارت نش//ود ولی مش//کل وقتی بروز می‌کند که پیش‌فروش//نده تعهدات خود را اجرا نکرده و نیز پروژه را به حال خود رها نموده و رفته اس//ت؛ در این گونه موارد است که نقش بیمه در تداوم و اجرای پروژه‌ها برجس//ته می‌ش//ود. اگر صرفاً در پی ایجاد محل درآمدی برای شرکت‌های بیمه هس//تیم، در جایی که س//ازنده تعهدات خود را به اجرا می‌گذارد، این خود نقض غرض قانونگذار است پس باید قرارداد بیمه طوری تنظیم و منعقد شود که تمام خسارات احتمالی را پوشش داده و .جبران نماید و موضوع بیمه خود به اختالف دیگری منجر نشود پس باید ش//رکت‌های بیمه یا کل خس//ارات را جبران نمایند به‌طوری که نی//از به مراجعه به سازنده جهت اخذ مابه‌التفاوت نباش//د و یا آن‌که شرکت بیمه باید کل خس//ارات را طبق قرارداد به9 بیمه جبران نموده و س//پس خود برای دریافت مابه‌التفاوت خس//ارت طبق مف//اد ذیل ماده پیش‌فروشنده مراجعه و مطالبه نماید به‌نحوی که موجب توقف پروژه و احداث ساختمان در هیچ .شرایطی نشود نکته آخر آن‌که اش//خاص ثالث موردنظ//ر قانونگذار ممکن اس//ت صاحبان امالک-10-5 مجاور و یا ادارات و مراجع قانونی مثل شهرداری باشد که یا به آن‌ها خسارت وارد شده و یا حقوق و مبالغ قانون//ی مربوط به احداث بنا با ع//دم رعایت ضوابط مقرر و مورد تواف//ق به آن‌ها پرداخت .نشده است که در این صورت، از سوی شرکت بیمه باید جبران خسارت شود ـ تسهیالت بانکی و آثار حقوقی آن11 «در م/واردی که بانک‌ه/ا به پیش‌خری/داران براس/اس قرارداد قانون مقرر ش//ده اس//ت؛10 در ماده پیش‌ف/روش، تس/هیالت خری/د می‌دهن/د، وجه تس/هیالت از ط/رف پیش‌خری/دار توس/ط بانک به حس/اب 39شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی پیش‌فروشنده واریز و مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش‌خریداری شده و نیز حقوق پیش‌خریدار نسبت .»به آن واحد به عنوان تضمین اخذ می‌گردد ،با توجه به این‌که تأمین سرمایه الزم برای ساخت و ساز نیازمند اس//تفاده از منابع بانکی است 10 ، اجازه اس//تفاده از این نوع منابع را به پیش‌خریداران داده است. برابر ماده10 قانونگذار در ماده :قانون پیش‌فروش ساختمان، استفاده از منابع بانکی تابع شرایط و احکام و دارای آثار زیر می‌باشد ـ پرداخت تس//هیالت خری//د و وام بانکی به پیش‌خریدار من//وط به تنظیم و انعق//اد قرارداد1 .پیش‌فروش و ارائه آن به بانک می‌باشد .ـ وجه تسهیالت توسط بانک به حساب پیش‌فروشنده باید واریز شود2 ـ وجوه واریز ش//ده به حس//اب پیش‌خریدار منظور و به نام و به نفع او محاس//به و محسوب3 .می‌شود ـ مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش‌خریداری شده به عنوان تضمین توسط بانک اخذ4 .می شود. یعنی عرصه در رهن بانک قرار می گیرد ـ همچنین حقوق پیش‌خریدار نس//بت به واحد پیش‌خریداری شده به عنوان تضمین توسط5 .بانک اخذ می‌شود. یعنی اعیانی در رهن بانک قرار می‌گیرد به عبارت دیگر باید سند رهنی در کنار قرارداد پیش‌فروش س//اختمان و پس از آن منعقد شود که به موجب آن برای بازپرداخت تس//هیالت دریافتی پیش‌خریدار، ن//ه تنها وی باید حقوق خود نسبت به واحد پیش‌خریداری شده را به عنوان تضمین بازپرداخت وام در گرو بانک قرار دهد بلکه پیش‌فروشنده نیز باید قدرالس//هم واحد پیش‌فروش ش//ده را از عرصه در گرو بانک قرار دهد که در صورت عدم بازپرداخت تس//هیالت بانکی از س//وی پیش‌خریدار، بانک بتواند حقوق خود را از طریق صدور اجرائیه تأمین و مبالغ پرداختی را از محل گروگان مزبور وصول نماید. هرچند نحوه .نگارش ماده در این خصوص بیان مناسبی نمی‌باشد ـ نحوه پرداخت بهای پیش‌فروش و احکام و آثار آن12 قانون مقرر شده است؛«در پیش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد11 در ماده توافق طرفین خواهد بود ولی حداقل ده درصد از بها هم‌زمان با تنظیم سند قطعی قابل وصول خواهد بود و طرفین »نمی‌توانند برخاف آن توافق کنند 40 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة در این ماده اذعان شده اس//ت که پرداخت بهای واحد پیش‌فروش ش//ده می‌تواند به‌صورت اقساطی صورت گیرد ولی تقس//یط بها نمی‌تواند تمام بهای واحد پیش‌فروش شده را شامل شود بلکه به موجب این ماده باید حداقل ده درصد از بهای پیش‌فروش به زمان انتقال رسمی و قطعی مورد معامله موکول ش//ود. پیش‌فروش//نده نمی‌تواند پرداخت تمام به//ا را از پیش‌خریدار قبل از انتقال قطعی مورد معامله درخواس//ت کند و حتی پیش‌خریدار نیز نمی‌تواند برخالف حکم مقرر با پیش‌فروشنده توافق نموده و کل مبلغ قبل از انتقال قطعی و رسمی به او بپردازد. این11 در ماده ماده از جمله مقررات آمره است ولی ضمانت اجرای آن بیان نشده است و معلوم نیست در صورت 1*.تخلف طرفین آثار حقوقی آن چه خواهد بود ـ عدم پرداخت اقساط بها13 قانون، نوعی ضمانت اجرا برای تعهدات پیش‌فروش//نده مقرر شده است و آن عدم12 در ماده پرداخت اقساط بهای واحد پیش‌فروش شده از س//وی پیش‌خریدار است، در صورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت نداشته باشد؛ البته این امر جزو اختیارات پیش‌خریدار .است و رعایت آن الزامی نیست انجام این اختیار و اجرای این حق مش//روط و موکول به آن اس//ت که مهندس ناظر ساختمان به درخواس//ت پیش‌خریدار گواهی الزم را ظ//رف مدت یک ماه در خصوص عدم پیش//رفت کار ساختمان متناسب با مفاد قرارداد صادر نماید. هرچند پرداخت اقساط نیز موکول به ارائه گزارش .پیشرفت کار می‌باشد «در صورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت نداشته مقرر شده است؛12 در ماده باش/د، پیش‌خریدار می‌تواند پرداخت اقس/اط را منوط به ارائه تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیش/رفت از س/وی پیش‌فروش/نده نماید و مهندس ناظر مکلف اس/ت به تقاضای هریک از طرفین ظرف یک ماه گزارش .»پیشرفت کار را ارائه نماید همان‌طور که مالحظه می‌ش//ود، پیش‌خریدار می‌تواند پرداخت اقس//اط بهای پیش‌فروش .را منوط به ارائ//ه تأییدیه مهندس ناظ//ر و گزارش پیش//رفت کار مبتنی بر مفاد ق//رارداد بنماید .* . البته در این ماده نیز با مسأله نگارش ناصحیح متن روبرو هستیم که ظاهراً به یک عادت در قانونگذاری تبدیل شده است 41شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی هرگاه ظرف یک ماه چنین گواهی از سوی مهندس ناظر به پیش‌خریدار ارائه نشود، پیش‌خریدار می‌تواند از پرداخت اقس//اط بهای مورد معامله خودداری نماید. هرچند سازنده به نوعی مجازات در این ماده تهدید شده است ولیکن تکلیف پرداخت اقساط بها روشن نشده است که تا چه زمانی از پرداخت آن باید خودداری ش//ود و آیا باید در محل یا حساب و یا نزد شخص خاصی واریز شود یا .خیر؟ و در خصوص مکانیزم آن ترتیبی مقرر نشده است ـ آثار حقوقی پرداخت اقساط14 درصورت تکمیل ساختمان-14-1 «پیش‌خریدار به نسبت اقس/اط پرداختی یا عوض قانون، مقرر شده اس//ت؛13 در ماده-14-1-1 ق/راردادی، مالک ملک پیش‌فروش ش/ده می‌گردد و در پایان مدت ق/رارداد پیش‌فروش و اتمام س/اختمان، با تأیید مهندس ناظ/ر در صورتی که تمام اقس/اط را پرداخت ی/ا عوض ق/راردادی را تحویل داده باش/د، با ارائه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات، می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید؛ چنانچه پیش‌فروشنده حداکثر ظرف ده روز پس از اعام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش‌فروش شده خودداری نماید، دفترخانه با تصریح مراتب مبادرت به تنظیم سندرسمی به نام پیش‌خریدار یا قائم‌مقام وی می‌نماید. اداره ثبت اس/ناد و اماک محل وقوع ملک مکلف اس/ت به تقاضای ذی‌نفع نس/بت به .»تفکیک و یا افراز ملک پیش‌فروش شده اقدام نماید پیش‌بینی و مقرر نموده اس//ت که13 همان‌طور که مالحظه می‌ش//ود، قانونگ//ذار در م//اده پرداخت اقساط بهای واحد پیش‌فروش شده یک اثر حقوقی مهم دارد و آن مالکیت پیش‌خریدار بر ملک پیش‌فروش شده به نسبت مبالغ پرداختی می‌باش//د. اثری که در ماده یک قانون به نحو کلی نیز مورد پذیرش قرار گرفته است و به دو صورت ممکن است واقع شود؛ ـ انتقال مالکیت با توافق طرفین در اجرای اصل حاکمی//ت اراده می‌تواند (در ابتدا یا در حین1 .احداث بنا و یا تکمیل و یا پس از اتمام ساختمان) صورت گیرد قانون13 ـ در اجرای اصل حاکمیت قانون ممکن اس//ت با پرداخت اقس//اط در اجرای ماده2 .به‌طور تدریجی و نسبی یا زمانی، انتقال مالکیت به پیش‌خریدار صورت گیرد یعنی قرارداد پیش‌فروش ساختمان که به صورت رسمی منعقد می‌شود به حکم قانون موجب مالکیت پیش‌خریدار بر واحد پیش‌فروش شده به‌طور نسبی می‌ش//ود. اما انتقال مالکیت صرفاً با 42 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة پرداخت اقس//اط و به خودی خود، صورت نمی‌گیرد بلکه قانونگذار مکانیزمی برای آن منظور و .اعالم کرده است ـ وقتی م//دت ق//رارداد پیش‌فروش1 قان//ون، مق//رر ش//ده اس//ت؛13 در م//اده-14-1-2 ـ هرگاه مهندس ناظر این امر را تأیید3 ـ اگر س//اختمان به اتمام رس//یده باش//د2 به پایان برس//د ـ و م//دارک الزم را مبنی بر ایفای5 ـ اگر پیش‌خریدار تمام اقس//اط را پرداخت کرده باش//د4 کند ـ می‌تواند با مراجعه به دفتر اس//ناد رس//می درخواست انتقال قطعی مورد6 تعهدات خود ارائه دهد ـ دفترخانه حسب درخواس//ت پیش‌خریدار باید اخطاری7 پیش‌فروش ش//ده را به‌نام خود بنماید برای پیش‌فروش//نده صادر و ده روز مهلت دهد ت//ا در دفترخانه حاضر گردیده، م//ورد معامله را به ـ چنانچه پیش‌فروش//نده ظ//رف ده روز از تاریخ ابالغ8 پیش‌خریدار به‌طور قطعی انتق//ال دهد اخطاریه از حضور در دفترخانه خودداری کند، دفترخانه می‌تواند رأساً با تصریح به مراتب، مبادرت ـ چنانچه این ام//ر مالزمه با تفکیک یا9 به انتقال قطعی م//ورد معامله به‌نام پیش‌خری//دار بنماید افراز واحد پیش‌فروش شده داشته باش//د، اداره ثبت محل وقوع مکلف است بنابر تقاضای ذی‌نفع ـ نکته مهم دیگر آن اس//ت که این حق عالوه بر آن‌که ش//امل10 نس//بت به این‌کار اقدام نماید قرارداد پیش‌فروش س//اختمان می‌گردد بلکه قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن را نیز منعقد نموده و حقوق18 و5 و3 دربرمی‌گیرد که پیش‌خریدار ممکن است با دیگری در اجرای مواد و تکالیف خود ناش//ی از قرارداد پیش‌فروش را به وی منتقل نماید؛ در ای//ن صورت، منتقلٌ‌الیه نیز با اجرای موارد یاد شده، به نسبت عوض قراردادی پرداخت شده خواستار13 می‌تواند به شرح ماده .انتقال مورد معامله به‌نام خود به‌عنوان قائم‌مقام پیش‌خریدار شود مالکیت معلق پیش‌خریدار بر واحد پیش‌فروش ش//ده به رسمیت13 ظاهراً در ماده-14-1-3 شناخته ش//ده اس//ت یعنی پرداخت اقس//اط بهای واحد پیش‌فروش شده ش//رط تعلیق مالکیت پیش‌خریدار است که با تحقق آن مالکیت خودبخود به‌طور نس//بی به پیش‌خریدار منتقل می‌شود همان‌طور که مالحظه شد، در عمل و شرط مزبور شرط نتیجه محس//وب می‌ش//ود. اما این نتیجه خودبخود واقع نمی‌ش//ود بلکه به نظر می‌رس//د این اثر حقوقی تنها از جهت رس//یدگی داوران به اختالفات احتمالی طرفین قرارداد پیش‌فروش و قرارداد واگذاری حقوق ناشی از آن و تعیین تکلیف 43شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی 20 آن‌ها مقرر شده است تا به عنوان یک قاعده آمره در مقام رسیدگی از طرف داوران موضوع ماده .قانون رعایت شود اما از جهت عملی، ق//رارداد پیش‌فروش را درخصوص مورد قراردادی مش//روط-14-1-4 نشان می دهد که پرداخت اقساط به عنوان ش//رط فعل الزم در کنار تحقق شروط دیگر مقرر در ، این اثر حقوقی را درپی دارد که مش//روطٌ‌له یعنی پیش‌خریدار می‌تواند از پیش‌فروشنده13 ماده درخواست انتقال قطعی واحد پیش‌فروش ش//ده را به‌نام خود نماید و اگر پیش‌فروشنده حاضر به انجام وظیفه خود نش//ود می‌تواند از دفترخان//ه تقاضای انتقال قطعی را به‌ن//ام خود بدون حضور .پیش‌فروشنده بنماید قانون، ترتیب روش//نی در باب نحوه اقدام دفترخانه در صورت13 هرچند در ماده-14-1-5 عدم حضور پیش‌فروش//نده درخصوص انتقال قطعی واحد پیش‌فروش شده به‌نام پیش‌خریدار می‌توان در13 پیش‌بینی و مقرر نش//ده اس//ت ولی به‌نظر می‌رس//د با توجه به حکم کلی م//اده اجرای این ماده، ‌بندی به ق//رارداد پیش‌فروش یا قرارداد واگذاری حقوق اضافه و ش//رط وکالت ،بالعزلی در ضمن آن پیش‌بینی و منظور نمود که درصورت تحقق ش//رایط موضوع ماده مرقوم پیش‌خریدار بتواند با استفاده از آن وکالت واحد موضوع قرارداد را به‌نام خود منتقل کند. هرچند در ماده مقرر شده به یکی از دفاتر اسناد رس//می مراجعه کند ولی عمالً به دفتری که در قرارداد مقرر می‌ش//ود باید مراجعه نماید. نکته آخر این‌که اگر انتقال واحد پیش‌فروش شده به نام پیش‌خریدار منوط به انجام تفکیک یا افراز آن باشد اداره ثبت باید به تقاضای پیش‌خریدار یا قائم مقام قانونی .او حسب مورد اقدام مقتضی را معمول دارد در صورت عدم تکمیل ساختمان-14-2 قانون، شق دیگری از آثار پرداخت اقساط بهای قرارداد پیش‌فروش و14 در ماده-14-2-1 قرارداد واگذاری حقوق ناشی از آن بیان شده اس//ت و آن مربوط به موردی است که پیش‌خریدار ،کلیه تعهدات خود را به انجام رس//انده اس//ت اما پیش‌فروش//نده با وجود انقضای مدت قرارداد .نتوانسته پروژه ساختمانی را تکمیل کند در چنین م//واردی، هرگاه مهندس ناظر س//اختمان تأیی//د نماید که صرف//اً اقدامات جزیی تا 44 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة تکمیل پروژه باقیمانده اس//ت، یعنی کمتر از ده درصد پیش//رفت فیزیکی س//اختمان باقی مانده باش//د، اگر پیش‌خریدار بپذیرد که بقیه قرارداد را خود به انجام رس//انده و پروژه را تکمیل کند نه این‌که فقط واحد خود را تکمیل نمای//د، در این صورت، می‌تواند به دفترخانه مراجعه و خواس//تار انتقال قطعی واحد پیش‌فروش ش//ده یا مقداری از کل پروژه ساختمانی به نسبت قدرالسهم خود .شود که در این صورت، این انتقال به صورت مشاع قابل انجام خواهد بود در این گونه موارد، هزینه‌های متعلقه برای تکمی//ل پروژه و حقوق دولتی مربوط-14-2-2 ،به ثبت س//ند رس//می انتقال و هزینه‌هایی را که طبق مقررات برعهده پیش‌فروش//نده می‌باشد پیش‌خریدار باید بپردازد تا امکان انتقال قطعی و رسمی موضوع قرارداد را به‌طور مشاع به نام خود فراهم کند. اما پرداخت هزینه‌ها توس//ط پیش‌خریدار مانع از آن نیس//ت که مبالغ هزینه شده را از و یا سایر مبالغ با کسب نظر موافق هیأت داوری11 محل اقساط بهای مورد قرارداد موضوع ماده . قانون استیفا نماید20 موضوع ماده ،معلوم نیست چرا باید استیفای مبالغ هزینه شده توسط14 در مورد قسمت اخیر ماده-14-2-3 باش//د. زیرا هی//أت داوری مذکور در20 پیش‌خریدار منوط به جلب نظر هیأت داوری موضوع ماده مواردی که هرگونه اختالفی درباره تفس//یر و تعبیر و اجرای مفاد ق//رارداد پیش‌فروش بین طرفین اختالفی به چشم نمی‌خورد14 حادث شود، صالحیت رسیدگی می‌یابد. در حالی که در موضوع ماده تا هیأت داوران در آن مداخله نماید بلکه پرداخت وجه و ارائه دالیل آن از س//وی پیش‌خریدار و عدم .انجام تعهدات پیش‌فروشنده با گواهی مهندس ناظر به راحتی قابل احراز است را کالً به هیأت14 مگر آن‌که بپذیریم قانونگ//ذار احراز وضعیت مندرج در م//اده-14-2-4 داوران واگذار کرده باش//د. یعنی احراز این‌که پیش‌خریدار به تعهدات خ//ود عمل نموده ولیکن فروش//نده به تعهدات خود عمل نکرده، منوط به آن باش//د ک//ه در پایان ق//رارداد، پیش‌خریدار . را درخواست نماید14 درخواستی به هیأت داوران داده و رسیدگی به موضوع و اجرای مفاد ماده در این صورت، هیأت می‌تواند از مهندس ناظر بخواهد گزارشی به هیأت داوران داده و موضوع را تأیید و میزان پیشرفت فیزیکی پروژه را اعالم و مش//خص کند که چند درصد از پروژه باقی مانده است. فلذا هرگاه تمام این موارد تأیید و مشخص شد، هیأت داوران می‌تواند با انتخاب کارشناس 45شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی رس//می، میزان هزینه‌های الزم برای تکمیل پروژه را تعیین کند. در ای//ن صورت، پیش‌خریدار می‌تواند از هیأت داوران درخواس//ت کند که بقیه قرارداد را رأس//اً انجام دهد و هزینه‌های متعلقه را بپردازد و تنها در این صورت اس//ت که با جلب نظر موافق هیأت داوران می‌تواند هزینه‌هایی را که پرداخته از محل باقیمانده اقس//اط بهای موضوع قرارداد کسر و اس//تیفا کند و نیز به دفترخانه .مراجعه و انتقال مشاعی موضوع قرارداد را نسبت به قدرالسهم خود خواستار شود ـ حمایت از قرارداد پیش‌فروش ساختمان15 «عرصه و اعیان واحد پیش‌فروش ش/ده و نی/ز اقساط و وجوه وصول قانون مقرر شده است؛15 در ماده و یا تعهد شده بابت آن، قبل از انتقال رسمی واحد پیش‌فروش ش/ده به پیش‌خریدار قابل توقیف و تأمین به نفع .»پیش‌فروشنده یا طلبکار او نیست ، مالحظه می‌ش//ود که قانونگذار در این ماده به منظور حمایت از حقوق پیش‌خریدار-15-1 توقیف و تأمین ثمن و مثمن را قبل از انتقال رس//می واحد پیش‌فروش ش//ده به ایش//ان ممنوع نموده اس//ت. به عبارت دیگر، حقوق پیش‌خریدار در این نوع قرارداد را جزو حقوق و دیون ممتاز شناخته و آن را تضمین و از هر توقیف و دستبردی محافظت نموده است. زیرا ممکن است توقیف عرصه و اعیان واحد پیش‌فروش شده و یا اقساط پرداختی یا مورد تعهد پیش‌خریدار باعث توقف پروژه ساختمانی شود و یا ممکن است سازنده و اش//خاص ثالث با تبانی یکدیگر و با ظاهرسازی و تش//کیل پرونده صوری بخواهند پ//روژه را از طریق توقیف ثمن و مثمن دچ//ار توقف نمایند تا پیش‌فروش//نده مستمس//کی برای عدم اجرای تعهدات خود بیابد. امّا قانونگذار با مرجح دانستن اجرای پروژه‌های پیش‌فروش بر س//ایر دیون و تعهدات اجازه توقیف ع//وض و معوض را نداده اس//ت مگر آن‌که واحد پیش‌فروش س//اخته و تکمیل ش//ده و تفکیک گردیده و به پیش‌خریدار به‌طور قطعی منتقل ش//ود که در این صورت، توقی//ف و تأمین واحد س//اختمانی مذکور یا وجوه .پرداخت شده بابت آن توسط پیش‌فروشنده و یا طلبکار او بالمانع خواهد بود البت//ه هرگاه واح//د پیش‌فروش ش//ده به پیش‌خری//دار به‌طور قطع//ی در دفترخانه-15-2 .منتقل ش//ود دلیلی برای توقیف و تأمین آن از سوی پیش‌فروش//نده یا طلبکار او باقی نمی‌ماند قانون، تنها پس از پرداخت اقس//اط به//ای پیش‌فروش و ده درصد11 زیرا مطابق مقررات ماده 46 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة باقیمانده در دفترخانه اس//ت ک//ه واحد پیش‌فروش ش//ده به‌طور قطعی ب//ه پیش‌خریدار منتقل می‌ش//ود. بنابراین به چه دلیلی باید پیش‌فروش//نده یا طلب//کار او بتواند واحد مذک//ور را تأمین و توقیف نمایند و حال آن‌که نه مالکیتی برای پیش‌فروش//نده بر واحد فروخته شده باقی مانده و نه .طلبی از پیش‌خریدار دارد که خودش یا طلبکارش بتواند بابت آن، واحد مذکور را توقیف کنند قانون، پیش‌فروش//نده بپذیرد که به//ای قرارداد را به11 مگر آن‌ک//ه مطابق ماده-15-3 اقس//اط بلندمدت حتی پس از انتق//ال قطعی واحد پیش‌فروش ش//ده دریافت کن//د که در این ص//ورت، چون بخش//ی از مطالب//ات پیش‌فروش//نده باقی می‌مان//د، در این ص//ورت، هرگاه پیش‌خریدار اقس//اط مورد تعه//د را در مواعد مق//رر نپ//ردازد، پیش‌فروش//نده می‌تواند واحد پیش‌فروش شده را توقیف نماید. همچنین طلبکار او نیز در این گونه موارد می‌تواند وجوه مورد اجازه11 تعهد یا حقوق پیش‌فروش//نده نسبت به آن را توقیف کند. هرچند س//یاق عبارات ماده چنین برداشتی را از ماده نمی‌دهد و ظاهراً آخرین قسط بهای مورد معامله باید همزمان با انتقال .قطعی آن به پیش‌فروشنده پرداخت شود ـ ضمانت اجرای عدم پرداخت اقساط16 «در صورت عدم پرداخت اقس/اط بها یا عوض قراردادی در مواعد قانون مقرر شده اس//ت؛16 در ماده مقرر ، پیش‌فروش/نده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده س/ند اعام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش‌خریدار اخطار نماید تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نماید؛ در غیر . بنابراین دو حق برای پیش‌فروشنده در»این صورت، پیش‌فروشنده حق فس/خ قرارداد را خواهد داش/ت .صورت عدم پرداخت اقساط بها مقرر شده است :به عبارت دیگر، در این ماده مقرر شده است ـ در م//ورد قراردادهای پیش‌فروش، هرگاه اقس//اط بهای ق//رارداد در موعد مقرر توس//ط1 .پیش‌خریدار پرداخت نشود ـ در مورد قراردادهای واگذاری حقوق ناشی از قرارداد پیش‌فروش، هرگاه عوض قراردادی2 .توسط منتقلٌ‌الیه در موعد مقرر پرداخت نشود ـ پیش‌فروش//نده می‌توان//د از دفترخانه تنظیم کننده س//ند پیش‌ف//روش، تقاضای صدور3 47شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی .اخطاریه برای پیش‌خریدار کند ـ دفترخانه مکلف است ظرف یک هفته از درخواست پیش‌فروش//نده، اخطار را صادر کند و4 .یک ماه مهلت به پیش‌خریدار بدهد .ـ پیش‌خریدار مکلف است ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام کند5 ـ چنانچ//ه پیش‌خریدار ظرف یک ماه اقس//اط معوق//ه را نپردازد، پیش‌فروش//نده می‌تواند6 .قرارداد را فسخ کند ـ واگذاری حقوق و تعهدات پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار17 ـ تمام حقوق1 قانون مقرر شده اس//ت که پیش‌فروشنده می‌تواند؛17 به موجب ماده-17-1 ـ واحد پیش‌فروش ش//ده3 ـ بخش//ی از حقوق و تعهدات خود را نس//بت به2 و تعهدات خود و یا ـ یا قائم مق//ام قانونی آن‌ها (به5 ـ در ص//ورت جلب رضایت همه پیش‌خری//داران4 و عرصه آن ،موجب قرارداد واگذاری حقوق) به غیر واگذار نماید. بنابراین شرط اساسی برای انجام واگذاری .رضایت کلیه پیش‌خریداران است پیش‌خری//دار نیز می‌توان//د با جلب رضایت پیش‌فروش//نده کلیه حق//وق و تعهدات-17-2 قانون به غی//ر واگذار نماید. ام//ا در صورتی که پیش‌خریدار18 قراردادی خ//ود را به موجب ماده پیش‌خریدار مسؤول18 بدون جلب رضایت پیش‌فروش//نده، مبادرت به این کار کند، برابر ماده پرداخت بهای قرارداد یا عوض قراردادی در برابر پیش‌فروش//نده می‌باش//د و منتقلٌ‌الیه سمتی نخواهد داشت. یعنی پیش‌فروشنده او را به رسمیت نمی‌شناسد و پیش‌خریدار را طرف مقابل خود .و متعهد و مسؤول می‌داند ممکن اس//ت تصور ش//ود به پیش‌خریدار اجازه داده شده است که حقوق18 در ماده-17-3 ًو تعهدات خود را بدون رضایت پیش‌فروش//نده به غیر واگذار کند و النهایه فقط باید خودش رأسا بها یا عوض قرارداد را به پیش‌فروش//نده در مواعد مقرر بپردازد. اما این‌طور نیست بلکه این ماده .حاوی دو حکم است ـ پیش‌خریدار بدون جلب رضایت پیش‌فروش//نده حق واگذاری حقوق خود ناشی از قرارداد1 .پیش‌فروش ساختمان را به غیر ندارد 48 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة ـ اگر برخالف این ش//رط، پیش‌خریدار حقوق خ//ود را به غیر واگذار نمای//د، پیش‌خریدار از2 .مسؤولیت قانونی مبرّی نمی‌شود و خریدار بعدی جانش//ین او در مقابل پیش‌فروشنده نمی‌شود زیرا معامله بعدی بدون رضایت وی صورت گرفته اس//ت و لذا قانونگذار به‌عنوان ضمانت اجرای عدم رعایت شرط مقرر در این ماده پیش‌خریدار را با وجود واگذاری و انتقال کلیه حقوق قراردادی خود به اشخاص ثالث، کماکان در برابر پیش‌فروش//نده مسؤول و عهده‌دار پرداخت اقساط‌ بهای .قرارداد پیش‌فروش می‌داند ـ انقضای اعتبار قرارداد پیش‌فروش18 «پس از انتقال قطعی واحد پیش‌فروش شده و انجام کلیه تعهدات، قرارداد مقرر شده است؛19 در ماده .»پیش‌فروش از درجه اعتبار ساقط و طرفین ملزم به اعاده آن به دفترخانه می‌باشند در این ماده با تحقق دو ش//رط، قانونگذار قرارداد پیش‌فروش را از درجه اعتبار س//اقط می‌داند؛ .ـ انتقال قطعی واحد پیش‌فروش شده به پیش‌خریدار یا قائم‌مقام وی2 ـ انجام کلیه تعهدات طرفین1 این‌که چرا قرارداد پیش‌فروش با انتقال قطعی و رس//می واحد س//اختمانی موضوع-18-1 قرارداد از درجه اعتبار ساقط می‌شود، طبیعی است. زیرا قرارداد پیش‌فروش، یک قرارداد موقتی است که با توافق طرفین همانند یک نقش//ه راه، حدود و وظایف هرکدام از طرفین را در یک بازه زمانی مشخص تا رس//یدن به مرحله انتقال قطعی مورد معامله ترس//یم و تعیین می‌نماید و تا آن زمان می‌تواند به حیات خود ادامه دهد ولی پس از آن و تنظیم و ثبت قرارداد و سند بعدی که همان سند انتقال قطعی باش//د طرفین وارد مرحله و توافقات جدیدی می‌ش//وند که جایگزین قرارداد و ،توافقات قبلی می شود. فلذا طبیعی است که به حیات قرارداد قبلی خاتمه داده شود و در این ماده این امر اتفاق افتاده و وظیفه‌ای نیز به طرفین تحمیل ش//ده اس//ت و آن، این‌که باید الشه سند را .هنگام انتقال قطعی و یا پیش از آن به دفترخانه تنظیم کننده سند اعاده نمایند نکته دیگر آن اس//ت که هرچند در ماده ذکر نشده اس//ت که انجام تعهدات کدام طرف-18-2 موردنظر قانونگذار اس//ت ولیکن وقتی در مقدمه موضوع انتقال قطعی مطرح ش//ده است، روشن می‌شود که اوالً اگر پیش‌خریدار مبالغ مورد تعهد خود را پرداخت نکرده باشد، پیش‌فروشنده هرگز واحد پیش‌فروش شده را به طور قطعی به او منتقل نخواهد کرد. بنابراین، منظور انجام کلیه تعهدات 49شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی طرفین می‌باشد. ثانیاً اینکه آیا انتقال قطعی شامل قراردادهای واگذاری حقوق هم می‌شود یا فقط :اختصاص به قرارداد پیش‌فروش دارد؟ در ماده ذکر نشده‌است اما پاسخ آن است که فقط به قرارداد پیش‌فروش اشاره شده و درباب انتقال قطعی و سقوط اعتبار19 هرچند در ماده آن‌ها قرارداد مذکور مورد توجه قانونگذار واقع شده و هیچ اشاره‌ای به قرارداد واگذاری حقوق ناشی از قرارداد پیش‌فروش نشده است، اما به داللت مواد پیش//ین، چون انتقال حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد مذکور بالمانع اس//ت، بنابراین انتقال قطعی و اس//قاط اعتبار قرارداد قبلی شامل قرارداد .واگذاری حقوق و تعهدات نیز می‌شود و حکم مزبور در این باره نیز ساری و جاری می‌باشد ـ حل اختالفات ناشی از قرارداد پیش‌فروش19 «کلیه اختافات ناش/ی از تعبی/ر، تفس/یر و اجرای مف/اد قرارداد قانون مقرر ش//ده اس//ت؛20 در ماده پیش‌فروش توس/ط هیأت داوران متش/کل از یک داور از س/وی خریدار و یک داور از سوی فروش/نده و یک داور مرضی‌الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی‌الطرفین، یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان .مربوطه انجام می‌پذی/رد. در صورت نی/از، داوران می‌توانند از نظر کارشناس/ان رس/می محل اس/تفاده نمایند آیین‌نامه اجرایی این ماده توسط وزارت مسکن و شهرس/ازی و وزارت دادگستری تهیه و به تأیید هیأت وزیران .»خواهد رسید. داوری موضوع این قانون، تابع مقررات آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقاب خواهد بود ـ تعبیر واژه‌ها1 اختالفات ناش//ی از قرارداد در این ماده به سه حوزه تقسیم شده است؛-19-1 ،ـ اختالفات راجع به نحوه اجرای قرارداد پیش‌فروش. به عبارت دیگر3 ـ تفس//یر مواد قرارداد2 هیأت داوران باید هم اختالفات نظری و هم عملی طرفین را ح//ل و فصل نمایند. اختالفاتی که عضو3 از واژه‌ها آغاز می‌ش//ود و تا اجرای مفاد ق//رارداد ادامه می‌یابد. هیأت داوران متش//کل از می‌باشد که هریک از طرفین یک داور اختصاصی خواهد داشت و یک داور را نیز به‌طور مشترک معرفی خواهند کرد ولیکن هرگاه نتوانند بر داور مشترک توافق کنند، به موجب این ماده، رئیس .دادگستری شهرستان مربوطه داور سوم را انتخاب خواهد کرد به‌نظر می‌رسد نحوه انتخاب عضو س//وم هیأت داوری دچار اعوجاج شده است. زیرا-19-2 یکی از مواردی که در قرارداد پیش‌فروش الزاماً باید درج ش//ود تعیین اعضای هیأت داوری است که در هنگام انعقاد قرارداد و امضای آن صورت می‌گیرد و با توافق طرفین عضو س//وم هیأت نیز باید تعیین و مشخص شود و با تعیین عضو سوم توسط طرفین، دیگر موجبی جهت دخالت رئیس 50 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة دادگس//تری باقی نمی‌ماند مگر این‌که قائل باش//یم طرفین می‌توانند عضو س//وم را در صورت و20 اختالف یا عدم تواف//ق در هنگام انعقاد قرارداد تعیی//ن نکنند و تعیین تکلی//ف آن را به ماده .ترتیب مقرر در آن و یا به آینده موکول کنند برخالف غایت قانون پیش‌فروش ساختمان20 به‌نظر می‌رس//د ترتیب مقرر در ماده-19-3 اس//ت که درنظر دارد تا از ترتیبات و مزایا و امکانات سند رس//می انتخاب و استفاده نماید و این‌که برای حل اختالفات ناشی از قرارداد نیز مقرر شده که هیأت داوران توسط طرفین تعیین و منصوب شوند، در همین راستا بوده است تا حتی‌االمکان از احاله طرفین قرارداد به مراجع قضایی جلوگیری شود. بنابراین چطور این غفلت صورت گرفته اس//ت که اساس تشکیل هیأت داوران باز هم منوط به مراجعه به دادگستری و دخالت آن شده است. بنده فکر می‌کنم در ابتدای انعقاد قرارداد با توافق طرفین باید اعضای هیأت داوران تعیین شوند و در این صورت، مجالی برای دخالت دادگستری در این مورد نخواهد ماند. امّا اگر در آینده اختالفی بین طرفین رخ دهد و به هیأت داوران مراجعه کنند ولی داور سوم به هر دلیل استعفا دهد و طرفین بر تعیین داور مشترک جدیدی نتوانند به هر دلیلی به . امکان تحقق خواهد یافت20 توافق برسند، در این صورت، این بخش از ماده یک نکته مبهم درباره داور س//وم و تعیین آن توس//ط رئیس دادگس//تری شهرستان-19-4 روشن نشده است که منظور از شهرستان مربوطه کدام است؟ آیا20 مربوطه آن است که در ماده شهرستان محل وقوع ملک مورد قرارداد موردنظر قانون‌گذار بوده است؟ و یا این‌که دادگستری محل انعقاد قرارداد و یا محل اقامت طرفین موردنظر بوده است؟ به نظر نگارنده، دادگس//تری شهرس//تان محل وقوع ملک موضوع ق//رارداد صالح به اجرای . می‌باشد20مفاد نکته دیگر آن است که چنانچه داوران جهت احراز و تعیین تخلف هریک از طرفین از-19-5 اجرای تعهدات خود و یا میزان آن و تعیین میزان مس//ؤولیت و خسارت و غرامت نیاز به جلب نظر کارشناسان رسمی دادگستری داشته باشند، می‌توانند از نظر کارشناسان استفاده کنند و مانعی در .این راه وجود ندارد ، و نحوه اجرای مفاد آن20 نکته دیگر آن‌که به دلیل اهمیت و پیچیدگی موضوع ماده-19-6 51شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی مقرر داشته است که اجرای مفاد آن منوط به تصویب آیین‌نامه اجرایی20 قانونگذار در پایان ماده آن است که توس//ط وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و دادگس//تری تهیه خواهد شد و باید به .تصویب هیأت وزیران برسد مقرر شده است که نحوه انجام داوری و آیین20 نکته آخر آن‌که در قس//مت آخر ماده-19-7 رسیدگی و حل اختالف از لحاظ مقررات دادرسی ش//کلی و ابالغ اوراق و تعیین وقت و رسیدگی به دالیل، تابع مقررات قانون آیین دادرس//ی دادگاه های عمومی و انقالب می‌باشد. این امر یکی از نقاط قوت این قانون اس//ت زیرا چنانچه قرار بود آیین رس//یدگی و دادرسی هیأت حل اختالف در خود قانون مقرر شود نمی‌توانس//ت به دلیل محدودیت‌های گوناگون مقررات جامع و مانعی را .شامل شود؛ فلذا این ترتیب، ترتیبی مناسب و کارآمد است ـ تبلیغات پیش‌فروش20 «پیش‌فروش/نده باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ و آگهی قانون مقرر شده است؛21 در صدر ماده پیش‌فروش به هر طریق از جمله درج در مطبوعات و پایگاه‌های اطاع‌رسانی و سایر رسانه‌های گروهی و نصب در اماکن و غیره، مجوز انتش/ار آگهی را از مراجع ذی‌صاح که در آیین‌نامه اجرایی این قانون مش/خص می‌شود اخذ و ضمیمه درخواست آگهی به مطبوعات و رسانه‌های یاد شده ارائه نماید. ش/ماره و تاریخ این مجوز باید در .»آگهی درج و به اطاع عموم رسانده شود ، انجام تبلیغات برای پیش‌فروش بالمانع اس//ت ولیکن برای جلوگیری از21 به موجب ماده :کالهبرداری و انجام معامالت معارض شرایطی برای تبلیغات مقرر شده است ـ به موجب این ماده، پیش‌فروشنده مکلف است قبل از هرگونه اقدامی جهت تبلیغات، مجوز1 .الزم را برای انتشار آگهی از مراجع ذیربط اخذ کند ـ مراجع ذی‌ص/ لاح در قانون تعیین نش//ده بلکه ب//ه آیین‌نام//ه اجرایی این م//اده محول2 ـ تبلیغات و انتش//ار آگه//ی پیش‌فروش ب//ه هر طریق//ی متصور اس//ت از جمله؛3 .شده‌اس//ت الف ـ درج در مطبوعات، ب ـ درج در پایگاه‌های اطالع‌رس//انی، ج ـ درج در س//ایر رس//انه‌های .گروهی، د ـ نصب در اماکن عمومی و غیره؛ ولی در هر صورت، نیاز به اخذ مجوز دارد .برای آگاهی از مراجع ذی‌صالح در صدور مجوز انتشار آگهی باید به آیین‌نامه اجرایی مراجعه نمود 52 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة ـ پس از اخ//ذ مجوز الزم از مرج//ع ذی‌صالح باید پیش‌فروش//نده مجوز مزب//ور را ضمیمه4 درخواست آگهی نموده و به مطبوعات و رس//انه‌های دیگر تسلیم نماید تا امکان انتشار آن فراهم همان‌طور که پیش‌فروشنده نیز حق شود واال مراجع مزبور حق انتش//ار آگهی را نخواهند داشت؛ .انتشار آگهی و تبلیغات را ندارد ـ در آگهی‌هایی که در مطبوعات و سایر رسانه‌ها منتشر می‌ش//ود باید شماره و تاریخ مجوز5 انتشار آگهی درج ش//ود. در غیر این صورت، این عمل جرم محسوب می‌ش//ود و به شرح قسمت . قابل مجازات است21 اخیر ماده «مطبوعات و رس/انه‌ها قب/ل از دریافت مجوز یادشده حق مقرر شده است؛ 21 ـ در قسمت اخیر ماده6 درج و انتش/ار آگهی پیش‌فروش را ندارند. در غیر این صورت، به توقیف به م/دت حداکثر دو ماه و جزای نقدی از ) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات100،000،000 ریال تا یکصد میلیون10،000،000(ده میلیون .»محکوم خواهند شد ـ شناسنامه فنی ساختمان21 قانون ؛«شهرداری‌ها مکلف‌اند هنگام صدور پروانه س/اختمان برای هر واحد نیز شناسنامه22 برابر ماده فنی مس/تقل با ذکر مش/خصات کامل و ملحقات و س/ایر حقوق با ش/ماره مسلس/ل صادر و به متقاضی تس/لیم با توجه به این‌که درگذش//ته، چنین امری س//ابقه نداشته‌اس//ت، معلوم نیست که چرا باید.»نماید عالوه بر پروانه ساختمانی، مدرک دیگری نیز به‌نام شناس//نامه فنی صادر شود. در حالی که تمام اطالعات واحدها را می‌توان در خود پروانه س//اختمان درج نمود؟ به عالوه، روشن نیست که چرا باید شناسنامه فنی واحد س//اختمانی جزو مدارک الزم جهت تنظیم سند پیش‌فروش باشد؟ اگر این شناسنامه یک سند صرفاً حاوی اطالعات فنی واحد ساختمانی اس//ت، چرا باید از این درجه اهمیت برخوردار باش//د که جزو مدارک الزم ب//رای انعقاد قرارداد پیش‌فروش احصا ش//ود؟ اگر شناسنامه فنی این قدر اهمیت دارد که تنظیم س//ند پیش‌فروش بدون آن میسر نیست، چرا پنج سال است شهرداری نسبت به صدور آن اقدام نمی‌کند؟ اگر این مقدار اهمیت دارد، چرا هیچ‌گونه مجازات و ضمانت اجرایی در قانون در صورت عدم صدور آن، برای متخلفین مقرر نشده است؟ ، یکی از اش//کاالت وارده بر این قانون که موجب توقف اجرای قانون از ابتدا22 با بررسی ماده تاکنون ش//ده اس//ت، همانا عدم تعیین ضمانت اجرای مؤثر و مجازات برای متخلفین از اجرای 53شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی حکم این ماده در شهرداری شهرهای سراسر کشور است. در حالی که اگر برای آن‌ها نیز مجازات .مقرر می‌شد شاهد این همه بی‌اعتنایی به قانون یا تبانی جهت جلوگیری از اجرای قانون نبودیم بنابراین به‌نظر می‌رسد با توجه به عدم تعیین هرنوع ضمانت اجرایی برای عدم صدور شناسنامه فنی از سوی قانونگذار، صدور یا عدم صدور آن علی‌السویه بوده و مانع از تنظیم سند پیش‌فروش نمی‌شود ولی اگر شناسنامه فنی صادر شود، بهتر است. به عالوه، با توجه به مندرجات شناسنامه فنی که در قانون مقرر شده است شناسنامه مزبور ممکن است به عنوان ضمیمه پروانه ساختمان 1*.یا بخشی از آن صادر شود و نمی‌تواند مانع از اجرای قانون شود ـ مجازات پیش‌فروش به‌طور عادی و آگهی بدون مجوز22 اش/خاصی که بدون تنظیم س/ند رس/می اقدام به پیش‌فروش« قانون مقرر ش//ده اس//ت؛23 در ماده س/اختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتش/ار آگهی نمایند، به حبس از نودویک روز تا یک س/ال یا جزای .»نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می‌شوند همان‌طور که مالحظه می‌شود، دو موضوع جرم شناخته شده و مورد حکم واقع شده است؛ .ـ اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی1 .ـ اقدام به درج یا انتشار آگهی بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصالح2 در هر دو صورت، قانونگذار مجازات مش//ابهی را برای مرتکبین هریک از جرایم مذکور مقرر داشته است؛ روز تا یکسال و یا91 ـ حبس از1 .ـ جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی2 نظر به این‌که بس//یاری از اش//خاص با کمک بنگاه‌های معامالت ملکی و تبان//ی با یکدیگر در گذشته، به موجب اس//ناد عادی، امالک و واحدهای درحال احداث را به افراد مختلف پیش‌فروش نفر به فروش رسانده و با کمک روزنامه‌ها و رسانه‌ها10 یا5 نموده و حتی گاهی یک ساختمان را به با درج و انتش//ار آگهی‌های اغوا کننده اقدام به کالهبرداری و ف//روش مال غیر و معامالت معارض نموده‌اند؛ قانونگذار با تصویب این ماده و جرم شناختن درج و انتشار آگهی پیش‌فروش و نیز تنظیم . توضیح ماهنامه کانون: این نظر نویسندة محترم، قابل تأمل است* 54 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة .سند عادی برای معامله پیش‌فروش ساختمان، درصدد برآمده شاید جلوی این نوع جرایم را بگیرد قانون23 برای نخس//تین بار صاحبان جراید و رس//انه‌ها نیز در صورت عدم رعایت مفاد ماده پیش‌فروش ساختمان، مجرم شناخته ش//ده و قابل تعقیب کیفری خواهند بود؛ هرگاه بدون اخذ ،مجوز از مراجع ذیصالح قانونی، آگهی پیش‌فروش س//اختمان را در جریده یا روزنامه یا رس//انه .درج و منتشر سازند قانون، تعقیب جرایم مندرج در ماده را منوط به ش//کایت ش//اکی خصوصی23 در تبصره ماده نموده است یعنی حیثیت خصوصی برای این جرایم قائل شده است. اما بالفاصله وزارت مسکن و شهرسازی را نیز صاحب صالحیت برای طرح شکایت دانسته است، این بدین معناست که جرایم مذکور دارای دو حیثیت خصوصی و عمومی هس//تند یعنی هم ش//اکی خصوصی می‌تواند اعالم .شکایت کند و هم نماینده دولت یعنی وزارت مسکن و شهرسازی می‌تواند اعالم جرم نماید در تبصره مرقوم مقرر شده اس//ت؛ «جرایم مذکور در این ماده تعقیب نمی‌ش/ود مگر ب/ا شکایت شاکی .»خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی، تعقیب یا اجرای آن موقوف می‌شود در این تبص//ره با وجود آن‌ک//ه دو حیثیت برای جرایم مذکور در ماده قائل ش//ده اس//ت اما دو اشکال عمده به چشم می‌خورد؛ ـ دلیلی نداشته که وزارت مسکن و شهرس//ازی به‌عنوان مرجع صالح و منحصر برای اعالم1 جرم تعیین ش//ود بلکه به دلیل آن‌که ممکن اس//ت اصالً این وزارت‌خانه منحل شود و یا در آینده نام دیگری برای آن تعیین شود باید اعالم جرم هریک از دستگاه‌های اجرایی یا دولتی و قضایی .برای تعقیب متهمین کافی اعالم می‌شد ـ اعالم جرم با شکایت ش//اکی خصوصی تفاوت ماهوی دارد؛ اعالم جرم در جرایم عمومی2 ،اتفاق میفتد و این جرایم قابل گذشت نیستند ولی جرایم خصوصی، با رضایت شاکی خصوصی دیگر قابل تعقیب نخواهد ب//ود و تعقیب و یا مجازات در هر مرحله که باش//د باید متوقف ش//ود و قرار موقوفی تعقیب صادر ش//ود، اما در این نوع جرایم که قانونگذار آن‌ه//ا را واجد هر دو حیثیت خصوصی و عمومی دانسته است، معلوم نیست چگونه با گذشت شاکی خصوصی تعقیب آن‌ها و .اجرای مجازات مربوطه متوقف می‌شود 55شرح قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن؛ با رویکرد نقد و بررسی هرچند قس//مت اخیر تبصره بر این معنا تصری//ح دارد ولیکن به‌نظر می‌رس//د نیازمند اعمال .تغییرات و اصالح الزم در هر دو مورد می‌باشد ـ وظایف و مسؤولیت‌های بنگاه‌های معامالت ملکی23 «مشاوران اماک قانون، وظایف دالالن معامالت ملکی بدین شرح مقرر شده است؛24 در ماده باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم س/ند رس/می قرارداد پیش‌فروش به یکی ازد فاتر ،اسناد رسمی داللت نمایند و نمی‌توانند رأس/اً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش‌فروش نمایند. در غیر این صورت برای بار اول تا یکس/ال و برای بار دوم تا دوس/ال تعلیق پروانة کس/ب و برای بار س/وم به ابطال پروانة کس/ب .»محکوم می‌شوند و آیین‌نامه1317 همان‌طور که مالحظه می‌ش//ود، در راس//تای قانون داللی مصوب س//ال ،قانونگ//ذار وظیفه دالالن ملک//ی را تنها منحصر1319 دالالن معامالت ملکی مصوب س//ال به یافتن مش//تری و انجام مذاکره و ایج//اد توافق بین طرفین و جوش دادن معامله نموده اس//ت و به آن‌ها اجازه نمی‌دهد که طبق رویه غلط س//الیان گذش//ته رأس//اً مبادرت ب//ه تنظیم قرارداد پیش‌فروش نمایند بلکه آن‌ها را موظف نموده است پس از انجام مذاکرات اولیه، طرفین را جهت .تنظیم سند رسمی قرارداد پیش‌فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی داللت نمایند اما تفاوتی که حکم اخیر با مقررات و قوانین قبلی دارد، آن اس//ت که اگر در گذش//ته، دالالن معامالت ملکی برخ/ لاف قانون داللی و آیین‌نامه ش//غلی خود، مبادرت به تنظیم س//ند قرارداد می‌نمودند، این کار جرم محسوب نمی‌شد و همین امر موجب جری شدن دالالن ملکی و توسعه و افزایش فعالیت آن‌ها در زمینه تنظیم قراردادها گردید تا جایی‌که موجب ارتکاب جرایم فراوانی قانون اخیر، این عمل جرم24 در این حوزه از سوی کالهبرداران ش//د. ولی اکنون به موجب ماده ش//ناخته ش//ده و قابل مجازات می‌باش//د. دالالن معامالت ملکی در صورت مبادرت به تنظیم قرارداد پیش‌فروش، برای بار اول تا یک سال و برای بار دوم تا دو سال تعلیق پروانه کسب و برای .بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می‌شوند نگارنده یادآوری یک نکته را ضروری می‌داند و آن این‌که اس//تحقاق دالالن معامالت ملکی به دس//تمزد خود منوط به تنظیم قرارداد و سندرسمی نمی‌باش//د بلکه به مجرد یافتن مشتری و انجام توافق بین طرفین، این حق برای آن‌ها ایجاد می‌شود و لذا لزومی ندارد که آن‌ها مبادرت به 56 154 و153 ماهنامة کانون / شمارة تنظیم قرارداد نماین//د بلکه در صورت انجام توافق باید طرفین را جهت تنظیم س//ند به دفترخانه ق.ث.، تنظیم هرگونه س//ند48 ق.د.ا.ر.ک. و ماده18 داللت نمایند. به ع/ لاوه به موجب م//اده نسبت به عین و منافع امالک باید در دفاتر اسناد رسمی صورت گیرد و لذا دالالن معامالت ملکی .و دیگران حق تنظیم سند عادی نسبت به عین و منافع امالک را ندارند ـ آیین‌نامه اجرایی قانون24 قانون، برای اجرای این قانون، آیین‌نامه اجرایی پیش‌بینی و مقرر گردیده است که25 در ماده اختصاص به یک یا دو ماده ندارد بلکه در هر موردی که اجرای قانون به آیین‌نامه منوط شده است باید آیین‌نامه الزم تهیه و به تصویب برسد. به موجب این ماده آیین‌نامه اجرایی این قانون توسط وزارت دادگس//تری با همکاری وزارت مسکن و شهرسازی و س//ازمان ثبت اسناد و امالک باید .تهیه شده و پس از تأیید رئیس قوه قضائیه به تصویب هیأت وزیران برسد متأس//فانه برخالف مهلت س//ه ماهه، تصویب آیین‌نامه اجرایی قانون چندین س//ال به‌طول انجامید. زی//را هیچ‌گونه ضمانت اجرایی برای ع//دم تهیه و تصویب آیین‌نام//ه اجرایی در ظرف مهلت مقرر برای متخلفین پیش‌بینی و مقرر نش//ده بود. فلذا عدم پیش‌بینی الزم موجب ش//ده اس//ت که چندین س//ال از تصویب قانون در مجلس گذش//ته ولیکن متأس//فانه تاکنون به اجرا درنیامده است. این امر برای آن‌که در آینده شاهد چنین رفتاری برخالف قانون نباشیم، شایسته .توجه و منظور نمودن ضمانت اجرای مؤثر است