مقاله بزه تغییرکاربری

مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 بزه تغییرکاربری مائده چینی ساز1، امید محمدی2 1 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی ، دانشگاه آزاد اسالمی واحد قم 2 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی ، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری،تهران :نویسنده مسئول مائده چینی ساز چکیده تغییرکاربری به عنوان یکی از عناوین مجرمانه شناخته شده از زمان تصوب قانون حفظ قانون کاربری اراضی زراعی و باغ ها در سال 1374 به بعد می.باشد روح کلی قوانین مبنی بر حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و ت داوم و بهره وری کاربری اراضی.کشاورزی است اما این بزه در حر یم شهر و خارج از آن محقق می گردد و در محدوده شهر با وجود نوعیت و کاربری باغ، تغییر کاربری آن ها جرم محسوب نمی گردد. عدم اخذ مجوز تغییر کاربری از کمیسیون تبصره1 ماده1 .قانون مذکور نیز دلیل اصلی بزه تغییرکاربری است مسلماً جرم تغییر کاربری بر روی اراضی زراعی و باغ های واقع در حریم و خارج از آن محقق می.گردد در راستا ی احراز وقوع بزه ابتدا م ی ی با ست کاربر ی ی زم ن مذکور مورد بررس ی قرار گیرد و در صورت احراز زراع ی ی ا باغ بودن زم ین به بررس ی ی سا ر ی شرا ط مسئول تی ی فر یک .بپردازد مانند تمام جرایم برای تحقق بزه تغییرکاربری نیز نیاز به تحقق ارکان جرم (قانونی– مادی– )معنوی وجود دارد بعد از تحقق بزه تغییر کاربری باید مجازات های مترتب بر جرم مذکور و درجه و آثار آن مورد مداقه قرار گیرد که در این مقال بررسی می.گردد :واژگان کلیدی بزه ت غییرکاربری، کمیسیون تبصره1 ماده1 .، اراضی زراعی و باغ، حریم شهر و خارج از آن مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات (سال م شش ) شماره20 / تابستان 9 139 / ص80 - 44 مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 مقدمه هرگونه اقدام که مانع از بهره برداری و استمرار کشاورزی اراضی زراعی و باغ ها در قالب ایجاد بنا، برداشتن یا افزایش شن و ماسـه و سایر اقدامـاتی که بنـا به تشخیص وزارت جهادکشاورزی تغییر کاربری محسوب.شود ( :مستند بند (د) ماده1 آیین نامه اجرایی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ )ها ،در اراضی زراعی و باغات واقع در حریم و خارج از آن به استناد ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ،ها به منظور حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و تداوم و بهره وری آن ها از تاریخ تصویب این قانون تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک ها جز در موارد ضروری ممنوع می.باشد لذا اصل بر ممنوعی ت تغییر کاربری می .باشد به استناد تبصره 1 (اصالحی 1/8/ 1385 ) ماده1 ،قانون فوق تشخیص موارد ضروری تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها در هر استان به عهده کمیسیونی :است که اعضای آن عبارتند از - 1. رئیس سازمان جهاد کشاورزی )(ریاست کمیسیون - 2 . مدیر امور اراضی - 3 .رئیس سازمان مسکن و شهرساز ی - 4 .م دیرکل حفاظت محیط زیست آن استان - 5 . یک نفر نماینده استاندار نماینده دستگاه اجرایی ذی ربط می تواند بدون حق رأی در جلسات کمیسیون شرکت نماید . سازمان جهاد کشاورزی موظف است حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ دریافت تقاضا یا استعالم مطابق نظر کمیسیون نسبت به صدور پاسخ اقدام نماید .دبیرخانه کمیسیون فوق در سازمان های جهاد کشاورزی استان ها زیر نظر رئیس سازمان مذکور تشکیل می گردد و عهده دار وظیفه ی دریافت تقاضا، تشکیل و تکمیل پرونده، بررسی کارشناسی اولیه، مطرح نمودن درخواست ها به نوبت در کمیسیون و نگهداری سوابق و مصوبات می .باشد مرجع اعتراض به تصمیم کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها دیوان عدالت اداری است. توضیح اینکه تجدیدنظر در مورد تصمیمات کمیسیون های موضوع تبصره (1 )این ماده در مواردی که مجوز تغییر کاربری صادر شده با تشخیص و پیشنهاد وزارت جهاد کشاورزی به عهده کمیسیون مقرر در تبصره7 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها است ولی در مواردی که مجوز تغییر کاربری صادر نمی شود و با آن مخالفت می شود به نظر با توجه به قید مندرج در تبصره صالح به رسیدگی نمی !باشد بر اساس تبصره 7 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها الحاقی 1/8/ 1385 تجدیدنظر در مورد تصمیمات کمیسیون های موضوع تبصره (1 )این ماده در مواردی که مجوز تغییر کاربری صادر شده با تشخیص و پیشنهاد وزارت جهاد کشاورزی به عهده کمیسیونی با :اعضای ذیل است - 1. وزیر جهاد کشاور زی یا نماینده تام االختیار)(ریاست جلسه - 2 .معاون ت ذی ربط وزارتخانه ،ی مسکن و شهرسازی - 3 .معاون ت ذی ربط وزارت کشور - 4 .معاون ت ذی ربط سازمان حفاظت محیط زیست نماینده دستگاه اجرایی ذی ربط می تواند حسب مورد و بدون حق رأی در جلسات مذکور شرکت .نماید عدم اخذ مجوز تغییر کاربری از کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی و باغ ها در اراضی زراعی و باغ ها واقع در حریم و خارج از آن »«با شرایطی .موجب تحقق جرم تغییر کاربری خواهد شد که موضوع بحث حاضر است الف) ارکان جرم تغییر کاربری مانند تمام جرایم برای تحقق بزه تغییرکاربری نیز نیاز به تحقق ارکان جرم (قانونی– مادی– .معنوی) وجود دارد الف– 1 ) :رکن قانونی (مواد 3 و10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ)ها اقدامات متهم در تغییر کاربری اراضی زراعی مربوط به زمان حاکمیت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب سال1374 است و .قبل از آن تغییرکاربری جرم انگاری نشده بود مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 ماده3 (اصالحی 1/8/ 1385 ) - «کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از( کمیسیون موضوع تبصره1 ماده1 ) این قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند، عالوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صـورت تکرار جرم به حداکثـر جزای نقـدی و حبـس از یک ماه تا شـش ماه محـکوم خواهند شد . تبصره 1ـ سازمان ها و مؤسسات و شرکت های دولتی و شهرداری ها و نهادهای عمومی و شرکت ها و مؤسسات دولت ی که شمول قانون نسبت به آن ها مستلزم ذکر نام است نیز مشمول مقررات این قانون می .باشد تبصره 2 (اصالحی 1/8/ 1385 )ـ هر یک از کارکنان دولت و شهرداری ها و نهادها که در اجرای این قانون به تشخیص دادگاه صالحه تخطی نموده باشند ضمن ابطال مجوز صادره به جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صورت تکرار عالوه بر جریمه مذکور به انفصال دائم از خدمات دولتی و شهرداری .ها محکوم خواهندشد سردفتران متخلف نیز به شش ماه تا دو سال تعلیق از خدمت و در صورت تکرار به شش ماه حبس و محرومیت از سردفتری محکوم می.شوند » ماده10 - (ال حاقی1/8/ 1385 ) «هرِگونه تغییر کاربری در قالب ایجاد بنا، برداشتن یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب می( گردد، چنانچه به طور غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره1 ) ماده (1) این قانون صورت پذیرد، جرم بوده و مأمو ران جهاد کشاورزی محل مکلفند نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعکاس به مراجع قضائی اعالم نمایند . تبصره 1ـ چنانچه مرتکب پس از اعالم جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد نیروی انتظامی موظف است بنا به درخواست جهاد .کشاورزی از ادامه عملیات مرتکب جلوگیری نماید تبصره 2ـ مأموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل ضمن تنظیم صورتمجلس ًرأسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت .اولیه اعاده نمایند» :نکته اینکه باید در مورد جرم تغییر کاربری به دو مورد عطف بماسبق نشدن قانون توجه نمود - الف) اگر تغییرکاربری اراضی زراعی و باغ ها قبل از الزم االجرا شدن قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک در سال1374 .صورت پذیرفته باشد :(تاریخ تصویب قانون روز دو شنبه مورخ اول آبان ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و پنج مجلس شورای اسالمی ) احراز این موضوع مستلزم معاینه و تحقیقات محلی و عنداللزوم اخذ نظریه کارشناسی .است - .در رویه قضایی نیز به این موضوع توجه شده است - - )ب مجازات قلع و قمع بنا که در اصالحات و الحاقات1/8/ 1385 به عنوان ضمانت اجرای کیفری اضافه شد. لذا در مورد مستحدثات و تغییرکاربری قبل از این تاریخ به جای ضمانت اجرای قلع و قمع باید عوارض تعیینی قانون حاکم زمان وقوع جرم .لحاظ گردد نکته دیگر اینکه اگر بدون مجوز و با ارتکاب جرم، تغییرکاربری داده شده باشد نمی توان با دریافت عوارض و صدور مجوز، تغییرکاربری .را تثبیت نمود الف- 2 )رکن مادی عمل مرتکب عمل مرتکب جرم تغییر کاربری اعم است از فعل مثبت مادی .یا فعل عدمی مرتکب • فعل مثبت مادی : هرگونه تغییر کاربری در قالبِایجاد بنا، برداشتن یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب می گردد جرم می باشد. (ماده10 )قانون حفظ کاربری • فعل عدمی .: اقدام برای خشک کردن درختان که گاه ناشی از عدم انجام تکلیف مربوط به نگهداری است دستورال عمل تعیین مصادیق تغییرکاربری غیرمجاز موضوع ماده10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها ماده10 قانون حفظ اراضی زراعی و باغ ها هرگونه تغییر کاربری در قالب ایجاد بنا، برداشتن شن و ماسه و سایر اقدامات را بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری بیان نموده و طی تصویب نامه شماره59879 /ت37110 مورخ19 /4/ 138۶ هیئت وزیران به شرح زیر اعالم می د .ارد 1. اقدامات ذیل در صورتی که در اراضی زراعی و باغ های قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها بدون رعایت ضوابط و مقررات مربوطه و اخذ مجوز از کمیسیون تبصره1 ماده1 و با موافقت سازمان جهاد کشاورزی در قالب طرح تبصره4 الحاقی قانون مذکور مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 حسب مورد صورت گیرد و مانع از تداوم تولید و بهره برداری و استمرار کشاورزی شود به عنوان مصادیق تغییرکاربری غیرمجاز تلقی می .گردد 1. برداشتن یا افزایش شن و ماسه 2. ایجاد ب نا و تأسیسات 3. خاک برداری و خاک ریزی 4. گودبرداری 5. احداث کوره های آجر و گچ بری 6. پی کنی 7. دیوارکشی اراضی 8. دپوی زباله، نخاله و مصالح ساختمانی، شن و ماسه و ضایعات فلزی 9. ایجاد سکونتگاه های موقت؛ 10 . استقرار کانکس و آالچیق؛ 11 . احداث جاده و راه؛ 12 . دفن زباله های واحدهای صنعتی؛ 13 . رها کردن پساب های واحدهای صنعتی، فاضالب های شهری، ضایعات کارخانجات؛ 14 . لوله گذاری؛ 15 . عبور شبکه های برق؛ 16 . انتقال و تغییر حقابه اراضی زارعی و باغات به سایر اراضی و فعالیت های غیر کشاورزی؛ 17 . سوزاندن، قطع و ریشه کنی و خشک کردن باغات به هر طریق؛ 18 . مخلوط ریزی و شن ریزی؛ 19 . احداث راه آهن و فرودگاه؛ 20 . احداث پارک و فضای سبز؛ 21 . پیست های ورزشی؛ 22 . استخرهای ذخیره آب غیر کشاورزی؛ 23 . احداث پارکینگ مسقف و غیرمسقف؛ 24 . محوطه سازی (شامل سنگفرش و آسفالت کاری، جدول گذاری، سنگ ریزی و موارد مشابه)؛ 25 . صنایع تبدیلی و تکمیلی و غذایی و طرح های موضوع تبصره4 فوق الذکر؛ 26 . صنایع دستی؛ 27 . طرح های خدمات عمومی؛ 28 . طرح های تملک دارایی های سرمایه ای مصوب مجلس شورای اسالمی (ملی– استانی) . تبصره– تشخیص سایر مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز به عهده سازمان امور اراضی کشور بوده و سازمان جهاد کشاورزی استان موظف است در صو .رت ابهام نظریه سازمان مذکور را استعالم و بر اساس آن عمل نماید 2. تغییر هر یک از فعالیت ها و طرح های موضوع تبصره4 الحاقی به ماده یک قانون به خارج از مصادیق و ضوابط تبصره مذکور بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون تغییر کاربری غیرمجاز تلقی می گردد . تبصره: تغییر فعالیت ها و طرح های موضوع تبصره4 ( الحاقی به ماده1) قانون به سایر طرح های مندرج در تبصره مذکور مستلزم اخذ گواهی الزم از اداره کل محیط زیست استان و موافقت رئیس سازمان جهاد کشاورزی می .باشد آنی یا مستمر بودن جرم تغییرکاربری : بزه تغییر کاربری از جرایمی است که وقوع آنی داشته و نه مستمر بلکه آثار و تبعات آن مستمر است و هیچگاه مستمر بودن و نبودن جرمی دائر مدار استمرار آثار آن نیست بلکه دائر مدار وقوع آن است. به عنوان قرینه بر صحت این استدالل باید به ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی توجه داشت. حکم قلع و قمع بنا از تاریخ اصالح این مصوبه یعنی1/8/ 1385 اعمال می گردد و عطف به تغییر کاربری هایی که قبل از این تاریخ به وقوع پیوسته بود نمی گردد این امر نشانگر این است که قانونگذار خود جرم تغییر کاربری را از جرایم مستمر به حساب نمی آورد و گویی برخی.مقامات قضایی به این موضوع توجه نداشته و جرم مذکور را بر خالف قانون مستمر پنداشته اند از رأی وحدت رویه مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 شماره730 ـ28 /3/ 1392 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز غیرمستمر بودن جرم مقرر در ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوّب31 /3/ 1374 را می توان استنباط نمود: «ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوّب31 /3/ 1374 که دادگاه را مکلف کرده ضمن صدور حکم مجازات برای مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ ( مجوز از کمیسیون موضوع تبصره1 ) اصالحی1/8/ 1385 ( ماده1 ) قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند، حکم بر قلع و قمع بنا نیز صادر نماید با توجه به اینکه قلع و قمع بنا جزء الینفک حکم کیفری است، نسبت به جرایم واقع شده پیش از الزم االجرا شدن آن ماده حاکمیت .ندارد ».. تکرار عمل (تکرار جرم): تکرار جرم تغییر کاربری باعث تشدید مجازات های مقرر و اضافه شدن نهاد مجازاتی حبس می :گردد • در صـورت تکرار جرم: به حداکثـر جزای نقـدی (یعنی3 برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است). • مجازات حبس در تغییرکاربری اراضی کشاورزی فقط در صورت تکرار جرم تعیین می گردد لذا مجازات های اصلی جرم (جزای نقدی قلع و قمع بنا) می باشد. این حبس از یک ماه تا شش ماه (حبس درجه هفت) می .باشد تغییرکاربری جزئی (زیر500 )متر تغییر کاربری اراضی زراعی و باغات برای سکونت شخصی د ر صورتی قانونی شناخته می شود که دارای مجوز قانونی باشد و در صورتی که بدون اخذ مجوز اقدام به تغییر کاربری شده و لو اینکه کمتر از500 متر مربع بوده باشد مطابق مقررات قانونی جرم بوده و قابل تعقیب کیفری می باشد و مرجع رسیدگی کننده فرد موصوف را عالوه بر محکومیت به قلع و قمع بنای احداثی به جزای نقدی مقرر در قانون نیز محکوم می نماید. (نظریه مشورتی شماره1105 /7 - 25 /2/ 1389 ) رای وحدت رویه شماره724 - 22 / 1 / 1391 {هیأت عمومی دیوان عالی کشور نحوه تغییرکاربری اراضی زراعی و باغ ها برای سکونت صاحبان زمین تا500 متر} : :خالصه موضوع در مواردی که وسعت اراضی تغییرکاربری داده شده کمتر از پانصد مترمربع بوده باشد . - :دیدگاه اول میزان قلّت تغییر کاربری در اراضی زراعی تا حد احصاء شده در قانون .جرم نیست میزان تغییرکاربری از حدنصاب مقرر در قانون کمتر است و بزهی واقع نشده است. ( دادنامه715 ـ25 /5/ 1384 شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندرا: ن) دالیل 1 ـ مستفاد از ماده یک و تبصره یک همین ماده از قانون حفظ کاربری اراضی زراعی این است که قانون گذار مصداق تغییرکاربری را مواردی می داند که اراضی زراعی و باغ ها از حالت زراع ،ی و باغ بودن خارج شود و به همین جهت در تبصره چهار از ماده یک احداث گلخانه .دامداری، مرغداری، پرورش ماهی و امثال آن را تغییر کاربری به حساب نیاورده است 2 ـ در مفاد تبصره یک ماده2 نیز استفاده می شود که احداث مسکن در اراضی زراعی و باغ ها تا پانصد متر مر بع را که در زمره موارد استثناء شده موضوع تبصره4 .ماده یک آمده است تغییر کاربری نیست و قابلیت تعقیب جزایی ندارد 3ـ موضوع ماده 2 از همین قانون که برای موارد مذکور عوارض تعیین نموده است مربوط به جایی است که با مجوز کمیسیون مربوطه کل زمین یا باغ تغییر کا ربری داده شده است و به همین جهت نگفته، عوارض قسمتی که تغییر کاربری داده شده است اخذ گردد، بلکه هشتاد درصد قیمت اراضی و باغ .های مذکور به صورت مطلق آمده است - :دیدگاه دوم وصف جـزایی تغییرکاربری کمتر از مـساحت500 متـرمربع زایل نشده است بلکه به کمتر از مساحت مذکور، عوارض تعلق نمی گیرد( . دادنامه848 ـ17 /۶/ 138۶ :شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران) دلیل تغییرکاربری اراضی زراعی تا پانصد مترمربع، برای سکونت شخصی صاحبان زمین اگر با اجازه اعضای کمیسیون موضوع تبصره یک اصالحی سال1385 ماده یک قانون حفظ کارب ری اراضی زراعی و باغ ها باشد، طبق تبصره یک ماده دو این قانون فقط برای یک بار از پرداخت عوارض قانونی معاف خواهد بود. مفاد این تبصره به معافیت از مجازات افرادی که بدون اخذ مجوز از کمیسیون مزبور اقدام به تغییرکاربری کرده اند داللت نمی نماید؛ زیرا ماده3 قانون مرقوم، این قبیل اشخاص را کالً، قابل تعقیب دانسته .است شعبه پنجم با تصویب این تبصره، وصف کیفری مرتکبین تغییرکاربری اراضی زراعی و باغ ها به مسکونی در مساحت کمتر از پانصد مترمربع را منتفی دانسته، ولی شعبه دهم در نظیر مورد تعقیب کیفری متهم و مجازات وی را تجویز نموده است. :نتیجه تغییر غیرمجاز کاربری اراضی زراعی و باغ ها به منظور سکونت مطلقاً ممنوع و مرتکبین آن قابل تعقیب کیفری می باشند . نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره2374 – 22 /4/ 1388 : مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 « مقررات ماده2 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها ناظر به مواردی است که مالک اراضی با مجوز قانونی تغییرکاربری بدهد. در صورتی که در فرض استعالم فرد فاقد مسکن در زمین کشاورزی خود بدون اطالع و هماهنگی با اداره جهاد کشاورزی مبادرت به ساخت منزل مسکونی تا پانصد متر مربع نماید اقدام وی جرم محسوب و مطابق مقررا ت ماده4 قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراع و باغ ها مصوب1374 اصالحی1385 که در آن مقررات ماده3 ».قانون سابق اصالح شده مجازات خواهد شد 1 . شخصیت مرتکب کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ ها ی موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها به عنوان فاعل جرم تغییرکاربری محسوب می.شوند (ماده3 )قانون .الزم به ذکر است متصرف باید خود اقدام به تغییرکاربری نموده باشد نه متصرف یا مالک قبلی آن حتی اگر این مالکان یا متصرفان سازمان ها و مؤسسات و شرکت های دولتی و شهرداری ها و نهادهای عمومی و شرکت ها و مؤسسات دولت ی که شمول قانون نسبت به آن ها مستلزم ذکر نام است ، باشند می توانند مرتکب جرم تغ ی .یر کاربری شوند • مالک • متصرف • کارکنان دولت و شهرداری ها و نهادها • سردفتر اسناد رسمی نکته اینکه اصل شخصی بودن مجازات ها موجب ترتیب اثر به شخصیت مرتکب می باشد ولی در بزه تغییرکاربری شخصیت مرتکب در مجازات .قلع و قمع بنا تأثیری نخواهد داشت. و اجرای این مجازات نسبت به تمام اشخاص تسری دارد 2 . موضوع جرم مسلماً جرم تغییر کاربری بر روی اراضی زراعی و باغ ها ی واقع در حریم و خارج از آن محقق می گردد. در راستا ی احراز وقوع بزه ابتدا ست ی با یم کاربر ی نی زم مذکور مورد بررس ی قرار گیرد و در صورت احراز زراع ی با باغ بودن زم نی به بررس ی ری سا طی شرا مسئول تی یک فر ی .بپردازد( پرونده کالسه9709983057302494 شعبه اول دادگاه عمومی بخش چهار باغ تصم ی م نها یی شماره 9709973057303702 مورخ25 / 12 / 1395 ) اما اینکه معیار و مالک تعیین کننده باغ یا زراعی بودن ملکی چیست و اینکه آیا صدق اسم و عنوان عرفی بر آن کفایت می کند قانون نسبت به آن ساکت است. فقط مرجع صالح تشخیص این نوع اراضی به وزارت جهاد کشاورزی سپرده شده است؛ مستند به تبصره2 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها اصالحی مصوب1/8/ 1385 «مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغ ،ها وزارت جهاد کشاورزی است و مراجع قضایی و اداری، نظر سازمان جهاد کشاورزی ذی ربط را در این زمینه استعالم می نمایند و مراجع اداری موظف به رعایت نظر سازما ن مورد اشاره خواهند بود. نظر سازمان جهاد کشاورزی استان برای مراجع قضائی به منزله نظر کارشنا س رسمی دادگستری تلقی می.شود» مرجع اعتراض به تشخیص اراضی زراعی و باغ ها از سوی وزارت جهاد کشاورزی، وفق عمومات ماده10 قانون تشکیالت دیوان عدالت اداری مصوب1392 ، .دیوان عدالت اداری است لذا در جرم تغییر کاربری باید ابتدا باغ یا زراعی بودن زمین احراز گردد و اگر در اثر اعالم جرم از سوی جهاد کشاورزی ذی نفع نسبت به این تشخیص اعتراض داشته باشد باید تا رسیدگی نسبت به این اعتراض قرار اناطه صادر گردد تا امر موضوعی محرز باشد و در آن شبهه .ای نباشد استثنائات شمولیت جرم تغییر کاربری در خصوص اراضی زراعی و باغ ها عبارتند از : - اراضی زراعی و باغ ها داخل محدوده شهر - اراضی داخل محدوده قانونی روستاهای دارای طرح ها دی مصوب، مشمول ضوابط طرح هادی بوده و از کلیه ضوابط مقرر در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مستثنی می.باشد (تبصره 5 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها الحاقی 1/8/ 1385 ) با عنایت به تبصره های4 و5 الحاقی1/8/ 1385 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب1374 اگر روستا دارای طرح هادی مصوب باشد تغییرکاربری اراضی داخل محدوده آن روستا مشمول ضوابط طرح هادی خواهد بود و از شمول این قانون مستثنی است؛ اما در صورتی که روستا فاقد طرح هادی باشد، تغییرکاربری اراضی زراعی و باغ های داخل روستا مشمول مقررات این قانون خواهد بود مگر اینکه مشمول مستثنیات مصرح در تبصره4 الحاقی ماده1 باشد. تغییر اراضی زراعی و باغ ها در خارج از محدوده روستاها نیز مشمول ممنوعیت مقرر در قانون مزبور است. (نظریه مشورتی شماره437 – 1/2/ 1389 ) - اراضی دارای کاربری متفاو ت از نوعیت باغ و اراضی زراعی و باغی مصوب کمیسیون ماده5 شورای عالی شهرسازی و معماری مانند تعریف طرح گردشگری در اراضی واقع در حریم شهر مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 با عنایت به عضویت نماینده وزارت کشاورزی در کمیسیون ماده5 شورای عالی شهرسازی و معماری (مستند به ماده5 قانون حفظ کاربری ا راضی زراعی و باغ )ها مصوبات این شورا در مورد تعیین کاربری اراضی باعث خروج تغییرکاربری واقعه از بزه تغییرکاربری موضوع ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها می گردد مانند مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری در سال1388 که باغات کالک واقع در لواسان را .باغ ویال تصویب نمود سوال این که اگر در خصوص تغییر کاربری در اراضی زراعی و باغ ها، حکم قطعی دایر بر قلع و قمع بنای احداثی صادر گرد اما در مرحله اجرای حکم صادره مشخص می شود ملک موضوع دادنامه قبل از حصول قطعیت حکم وفق مصوبه کمیته تصویب طرح هادی استان داخل در بافت روستا گردیده است. آیا چنین مصوبه ای مانع از اجرای حکم قطعی و الزم االجرای صادره است؟ مستفاد از مواد2 ، 9 و10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب1374 و اصالحات و الحاقات بعدی و بند «د» ذیل ماده یک و ماده13 آیین نامه اجرایی قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب138۶ هیأت وزیران، هدف مقنن از پیش بینی قلع و قمع در حکم دادگاه، اعاده وضعیت ملکی به حالت کاربری سابق (اولیه) است که در فرض استعالم با لحاظ تصویب طرح هادی روستا و خروج ملک مزبور از شمول قانون صدرالذکر در نتیجه تغییرکاربر ی ملک، اجرای حکم قلع و قمع بنا منتفی است و ضرورت احترام به مالکیت اشخاص موضوع اصل47 قانون اساسی نیز اقتضای چنین نظری را دارد. (نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه شماره1228 به تاریخ12 /8/ 1398 ) تبدیل زمین زراعی به باغ جرم محسوب نمی شود. (نظر مشورتی به شماره2155 – 2۶ / 10 / 1391 ) معیارهای تشخیص باغ و اراضی زراعی معیارهای عینی تشخیص باغ عبارتند از: شرط حداقلی مساحت، شرط وجود درخت و شرط فاصله.های حداکثری درختان از یکدیگر :مستندات قانونی • شق1 بند (د) ماده1 آیین نامه اجرایی قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب15 /2/ 1389 در این رابطه مشخصه « :عینی تشخیص باغ را چنین بیان داشته است داشتن حداقل500 متر مربع مساحت در صورت وجود بنا و مستحدثات در زمین ( به طور متوسط در هر شانزده1۶ ) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت و در صورت عدم سابقه احداث بنا به طور متوسط هر بیست وپنج ( 25 ) .متر مربع یک اصله درخت مثمر و یا غیر مثمر و یا ترکیبی از آنها غرس شده باشد » • بند (ت) ماده1 آیین نامه اجرایی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها اصالحی مصوب1385 و اصالحی سال1397 اراضی زراعی و باغ ها را بدین نحو تعریف می:نماید «اراضی زیر کشت، آیش و باغ ها شامل آبی یا دیم اعم از دایر یا بایر و نهالستان و ( قلمستان که سابقه بهره برداری قانونی داشته باشد و اراضی موضوع تبصره4 ) ( الحاقی به ماده1 )قانو ». ن :شرط حداقلی مساحت • داشتن حدا قل500 متر مربع مساحت در محدوده و حریم شهر مستند : شق1 بند (د) آیین نامه اجرایی قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب15 /2/ 1389 به اراضی زیر500 متر مربع باغ اطالق نمی شود. تبصره مـاده 3 ضوابط اجرایی مربوط به چگونگی اجرای ماده یک الیحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها سال59 مصوب 29 /۶/ 1373، همچنین شق1 بند (د) آیین نامه اجرایی قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب15 /2/ 1389مشخصات محل هایی را که از نظر ضوابط باغ شناخته می،شوند اعالم کرده است و بر اساس این ضوابط از جمله مشخصات ،باغ داشتن مساحت بیش از 500 مترمربع .است :رویه قضایی موید این امر است مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 باید توجه داشت که نباید «حدنصا ب تفکیک باغات» را «با حداقل مساحت الزم برای مشخصه باغ» خلط نمود. حداقل مساحت الزم برای مشخصه باغ چنانکه گفته شد500 متر مربع و حدنصاب تفکیک باغات در محدوده شهرها به استناد ماده2 آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها2000 متر مربع و در حریم شهرها ب ر اساس حدنصاب مشخص شده در قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی (صرفاً در مورد باغات) و آیین نامه اجرایی هیأت وزیران می .باشد • داشتن حداقل مساحت به میزان حداقل حدنصاب تفکیک باغات در خارج از محدوده شهرها نکته کل یدی که بر اساس استدالل ی ها ششگانه ی ذیل نی زم ی که دارا ی سند مالکیت رسم ی و واجد مساحت کمتر از حدنصاب فن ی ن یی تع شده است، تخصصأ از گستره ی شمول قانون حفظ کاربر ی اراض ی ی زراع و باغ ها مصوب1374 واصالح ی 1385 خارج م ی ب اشد و برا ین اساس دادگاه باید به علت عدم احراز وقوع بزه با استناد به اصل س ی و هفتم قانون اس ی اس جمهور ی اسالم ی ا ران ی و ماده 4 قانون آ ن یی دادرس ی ی فر یک حکم به برا ئ ت متهم صادر نماید . برخی مراجع قضایی با مالک قرار دادن قانون جلوگ ی ری از خرد شدن اراض ی کشاورز ی جاد ی و ا قطعات مناسب فن ی، اقتصاد ی مصوب 1385 مجمع تشخ صی مصلحت نظام که حد نصاب فن ی، اقتصاد ی اراض ی کشاورز ی (زراع ی و باغ ی ) را بر اساس شرا طی یمی اقل ... و موکول به تصو بی نامه ه ات ی ران ی وز نموده است و بر اساس مصوبه15 / 12 / 1395 ات یه محترم وز ی،ران در نوع کاربر ی باغ و نهالستان مساحت الزم برای اراضی کشاورزی آبی و دیم مشخص است؛ زم نی متنازع فیه کمتر از حدنصاب را مشمول تعر فی قانون ی اراض ی زراع ی ای ی باغ ن دان ی نم د، چرا که ًاوال هدف قانونگذار در قانون جلوگ یری از خرد شدن اراض ی، از عدم ارائه هر گونه امت ازات ی و تسه الت ی 1 شورای اسالمی شهر کرج در179 جلسه شورای مذکور در مورخ14 / 12 / 1387 با اکثریت آراء مصوبه ای را به تصویب رسانده است که مطابق آن باید از مالکان باغات کمتر از500 متر نیز قدرالسهم خدماتی دریافت شود. استناد آن شورا به قرار ذیل است: از آنجا که عدم اطالق باغ بر اراضی با مساحت کمتر از500 متر عالوه بر اینکه موجبات ترغیب صاحبان باغات برای امر تفکیک غیرمجاز به منظور انتفاع بیشتر را فراهم می آورد باعث عدم دسترسی شهرداری به حقوق مربوط که ناشی از تغییر کاربری و نیز نابسامانی سرانه ی سطح شهر خواهد شد لذا به منظور بهره مندی صاحبان این گونه امالک به خصوص اراضی کمتر از500 متر مربع پیشنهاد می شود عرصه ی باغات کمتر از500 متر مربع نیز مشمول باغات باالی500 .متر شود تاریخ شماره دادنامه موضوع شهر 19 / 12 / 92 102۶ با موضوع ابطال بند یک مصوبه یکصد و هفتاد و نهمین جلسه فوق العاده رسمی شورای اسالمی شهر کرج مورخ14 / 12 / 1387 در خصوص دریافت عوارض تحت عنوان عوارض سرانه1 کرج 2/3/ 139۶ 174 ابطال بند1 صورتجلسه شماره12327 / 87 /هـ3 - 14 / 12 / 1387 شورای اسالمی شهر کرج مبنی بر وضع عوارض سرانه های خدماتی یا بهای سرانه های خدماتی – عدم اطالق باغ به اراضی کمتر از500 متر مربع کرج 30 / 11 / 98 3097 عدم اطالق باغ به اراضی زیر500 متر و عدم امکان دریافت سرانه های مربوطه ابطال تبصره بند2 مصوبه شماره137 شورای اسالمی شهر کرج به شماره22۶ / 98 /5 /3/3 به تاریخ19 اردی بهشت1398 در اجرای ماده92 قانون تشکیالت و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری کرج مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 از قب لی ی مال، اعتبار ی، حقوق ی، بازرگان ی، ی فن و سا خت یز ربناها ی ی تول ید و پرداخت ی ارانه ی ها یتی حما و ... نسبت به زم نی ی ها کمتر از حدنصاب ها ی اد ی شده در تصو بی نامه ه ات ی ران ی وز به رسم یت نشناختن کاربر ی زراع ی و باغ ی نیا گونه اراض ی است. : ثانیا با تأمل در قانون مذکور، اقدام مقنن در تعیین حدنصاب برا ی اراض ی مذکور، در پرتو نظام هزینه- ده ی فا (تحل لی اقتصاد ی قابل بررس ی خواهد بود چرا که اگر هر م زان ی از هر قطعه زم ینی در هر منطقه ای و به صرف خارج از محدوده ی قانون ی بودن زراع ی ی تلق ،شود مسلما چن ین ی امر معقول نخواهد بود و تع ن یی حد نصاب ی ها کارشناس ی شده در تصو نامه بی ات یه ران یزو ی حاک از توجه به حداقل مساحت زم نی در قابل یت بهره بردار ی از آن زم ین ی برا کاربر ی ی زراع ای و ی باغ است والتفات وزارت جهاد کشاورز ی را از قطعات کوچک غ یر قابل بهره بردار ی اصول ی کمرنگ نموده و متمرکز بر اراض ی در حد نصاب معینه با جمع سایر شرایط ( از جمله خاک مر غوب وآب مکف ی و..) م د؛ ی نما ی ثالثا: تلق ی کاربر ی زراع ی از زم یی ها نی خرد با مساحت کمتر از حد نصاب یاد شده عمال منجر به سلب بخش ی از حقوق مالکانه و تحدید قلمرو تصرفات مالک به حوزه زراع ی خواهد شد که با توجه به عدم ارائه خدمات دولت ی به ا ی ن دسته از اراض ی وفق ماده3 قانون جلوگ یری از خرد شدن اراض ی، امکان هر گونه بهره بردار ی اعم از زراع ی ری و غ آن را از زم نی ها ی مذکور منتف ی می سازد که خود در دراز مدت باعث گسترش اراض ی ری با م ی شود؛ رابعا :زراع ی ی تلق کردن اراض ی با مساحت کمتر از حد نصاب تعیین شده دارا ی ی توال فاسد است، چرا که عدم صرفه اقتصاد ی در بهره بردار ی ی زراع و باغ ی از اراض ی مذکور برا ی مالکان، آنها را برا ی جلوگ یری از معطل افتادن زم ین به سمت بهره بردار ی با کاربر ی ریغ زراعی سوق خواهد داد و از آنجا یی که از کل هی خ دمات ی دولت و عموم ی نظ ری انشعاب آب، برق و گاز و پروانه ساخت و ... محروم مانده اند، عمال در معرض استفاده غ ی رمجاز از انشعاب ها و ساخت و سازها ی غ ی رقانون ی بدون پرداخت حقوق دولت ی و عوارض قرار خواهند گرفت. خامسا انت ی : ص از کاربر ی اراض ی ی زراع در سپهر نظام حقوق ی جمهور ی اسالم ی یا ،ران از توجه همزمان و توأمان به دو قانون حفظ کاربر ی ... و قانون جلوگ ی ر ی از خرد شدن اراض ی (هر دو اصالح ی و مصوب سال1385ی ) م سور است، چرا که عدم توجه به حدنصاب ها ی ی فن مستلزم تحدید حدود مالک تی و عدول از قاعده تسل طی خواهد بو را ی د. ز هر گاه کس ی بر مال ی از مس ری ی شرع و قانون ی سلطه یابد، کس ی ی نم تواند او را از هر گونه انتفاع از آن مال باز دارد و ا ین امر در ماده30 ون قان ی مدن و اصل چهل و هفتم قانون اساس ی جمهور ی اسالم ی به وضوح انعکاس افته ی است و مداخله حقوق ک ی فر ی در اراض ی ی دارا سند مالک یت قبل از سال1385، حقوق مکتسبه مالکان را که متمکن از انحا ی تصرفات از ا ی ن دسته از اراض ی بدون ه چی گونه منع قانون ی بوده اند را در معرض تض یی ع قرار م دهد ی ً، سادسا سابعا: بر مبنا ی تفسیر مضیق قوان ی ن ی فر یک ، با دی قائل به عدم شمول مجازات نسبت به اراض ی کمت ر از حد نصاب فن ی مذکور شو ی،م چرا که اصوال شک در دو مقام قابل تصور است، اول شک در اراده قانون گذار و دوم شک در اثبات جرم. در ا نی زی جا ن با توجه به شک ب ین دو امر (اول شمول قانون حفظ کاربر ی نسبت به مطلق اراض ی زراع ی و دوم شمول قانون حفظ کاربر ی صرفا نسبت به ارا ضی بی شتر از حدنصاب مذکور با اعمال تفس ی ر قی مض و در نظر داشتن نفع متهم در تعب ری و تفس ی،ر قائل به جرم نبودن رفتار در صورت تغ ر یی کاربر ی در اراض ی کمتر از حد نصاب مذکور خواه می بود. 2 . شرط وجود درخت در آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب سال1359 شورای انقالب مصوب13 /5/ 1388 بند ب ماده1 در تعریف درخت آمده است: «درخت گیاه خشبی (چوبی) دارای سابقه منفرد اعم از درخت دارای میوه مأکول (مثمر) و سایر درختان (غیرمثمر) که محیط بن آن ها از پانزده سانتی متر کمتر نباشد.» و در تعریف نهال آورده است: «گیاه دا رای ساقه (تنه) چوبی منفرد که محیط بن آن کمتر ( از پانزده15 .) سانتی متر باشد از آیین نامه اجرایی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها با اصالحات آن «شرط داشتن درخت» برای اراضی باغی استنباط می گردد اما نه لزوماً درختانی که االن وجود دارند بلکه درختانی که سابقاً در هر زمانی از گذشته وجود داشته اند. (بند الف ماده۶ آیین نامه اصالحی آیین نامه مذکور مصوب اسفند1397 ) 3. شرط فاصله های حداکثری درختان از یکدیگر مستند : قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها در صورت وجود بنا و مستحدثات در زمین به طور متوسط ( در هر شانزده1۶ ) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت ؛ و در صورت عدم سابقه احداث بنا به طور متوسط هر بیست وپنج ( 25 ) متر مربع یک اصله درخت مثمر و یا غیر مثمر و یا ترکیبی از آنها مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 .غرس شده باشد قطع و امحای درختان موجب عدم احتساب تعداد درختان)کسر شده در آمار (لحاظ شده در این بند .نخواهد بود برای .اثبات این امر نقشه درختکاری باغ الزم است ضوابط فوق برای باغ تلقی شدن ملکی باید در زمان تشخیص نوعیت یا کاربری زمین وجود داشته باشد و صرف وجود این ضوابط در گذشته و فقدان آن ها در حال حاضر به نظر نمی رس د که باعث باغ تلقی شدن ملکی گردد االّ اینکه سوابق این موضوعات به عنوان باغ قبالً در رأی کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری یا سند مالکیت ملک احراز و درج شده باشد. اما در برخی مقررات صرف داشتن سابقه باغ یا زمین زراعی بودن حتی بدون درج در سند یا رأی کمیسیون ماد ه12 را یکی از معیارهای باغ یا زمین زراعی تلقی شدن زمین می .دانند 4. کیفیت و کمیت آب لحاظ «کیفیت آب» و «تأمین منابع آب» می تواند به عنوان معیار اصلی برای اراضی زراعی و باغی باشد که در شقوق۶ و9 بند الف ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها تصریح گردیده .است اراضی کشاورزی که فاقد آب و یا حقابه برای آبیاری ب اشد .را به نظر نباید مشمول قانون حفظ کاربری دانست گواهی شرکت آب منطقه ای مبنی بر عدم امکان تأمین آب مورد نیاز برای کشاورزی مویدی بر این امر می .تواند باشد 5 . کیفیت خاک به استناد شق۶ بند (الف) ماده۶ آیین نامه قانون حفظ کاربری کیفیت خاک مالک و معیاری برای تشخیص اراضی زراعی و باغی است در « این خصوص نظریه مرکز تحقیقات کشاورزی و منابع طبیعی در رابطه با کیفیت خاک » و حسب تشخیص مؤسسه تحقیقات خاک و آب وزارت جهاد کشاورزی مالک عمل اس.ت ( اراضی دیم درجه4 ) و باالتر: اراضی کشاورزی که فاقد آب و یا حقابه برای آبیاری بوده و امکان تبدیل آن به کشت آبی نباشد و براساس شرایط و بافت خاک حسب تشخیص مؤسسه تحقیقات خاک و آب وزارت جهاد کشاورزی و جدول درجه بندی خاک( ها، درجه4 ) و باالتر تشخیص داده می شو .د «قابلیت کشت و زرع» به عنوان یکی از مولفه ها و معیارهای اراضی زارعی و باغ می باشد و فقدان آن نوعیت مذکور را منتفی می کند. رویه .قضایی نیز به این موضوع توجه دارد معیارهای فوق باید با یکدیگر جمع باشد تا بتوان ملکی را قانوناً به عنوان باغ یا زمین زراعی.تعیین نمود احداث گلخانه،ها دامداری،ها مرغداری،ها پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاورزی و کارگاه های صنایع تکمیلی و غذایی در ،روستاها بهینه کردن تولید ات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی شود. موارد مذکور از شمول ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مستثنی بوده و با رعایت ضوابط زیست محیطی با موافقت سازمان های جهاد کشاورزی استان ها بالمانع می.باشد در خصوص این سوال :که آیا تغییرکاربری زراعی به دامداری بدون اخذ مجوز جرم است یا خیر دو دیدگاه وجود دارد دیدگاه اول: ت غییر کاربری اراضی زراعی ب ه دامداری با عنایت به تبصرۀ4 مادۀ [یک] قانون اصالح قانون حفظ اراضی زراعی و باغ ها (الحاقی 1/8/ 1358 ) و اینکه حسب این تبصره قانونی تغییر اراضی زراعی به دامداری در واقع بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی محسوب و مشمول تغییر کاربری که ممنوع است، نمی باشد. فلذا با این وصف اقدام معموله از جانب اشخاص با توجه به مجوز قانونی جرم محسوب نمی گردد .و اصل برائت در آن حاکم است بر حسب مستفاد از تبصرۀ4 الحاقی به مادۀ یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، احداث دامداری و سایر موارد مذکور در آن، در روستاها، با موافقت سازمان های جهاد کشاورزی و رعایت ضوابط زیست محیطی، بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی شود و از شمول مادۀ3 اصالحی قانون مذکور خارج است و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر در تبصره که فوقاً به آن اشاره شد، ضمانت اجرای تخلف از شرط، که در قوانین مربوط پیش بینی شده از سوی دستگاه های .ذیربط، در مورد متخلفین، قابل اعمال و اجرا است دیدگاه دوم: در مقابل برخی معتقدند هرگونه تغییر کاربری بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصالح قانونی را مشمول ممنوعیت عام مذکور در قانون مرقوم دانسته است . در نهایت رأی وحدت رویه7۶0 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ20 /4/ 139۶ دیدگاه اول یعنی جرم نبودن عمل واقعه حتی بدون .اخذ مجوزهای الزم را تأیید نمود ماده14 آیین نامه اجرایی قانون مقرر می:دارد فعالیت( های موضوع تبصره4 ) الحاقی به ماده یک قانون بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی بوده و در حکم اراضی زراعی و باغ ها می باشد. در صورتی که مجریان فعالیت های این تبصره قصد تغییر کاربری این فعالیت ها را داشته باشند باید مجوز کمیسیون را اخذ نمایند و چنانچه بدون اخذ مجوز از کمیسیون تغییر کاربری غیرمجاز دهد اقدام آنان جرم محسوب و مطابق سایر مفاد این قانون با آن ها برخورد می .شود مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 با عنایت به رأی وحدت رویه7۶0 .هیأت عمومی دیوان عالی کشور قسمت اخیر این ماده از آیین نامه منسوخ است در تعریف اراضی زراعی و باغ ها در بند ت ماده1 آیین نامه اجرایی قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها موضوع تصویب نامه شماره59879 /ت37110 هـ مورخ19 /4/ 138۶ :آمده است « اراضی تحت کشت، آیش و باغات شامل آبی، دیم اعم از دایر و بایر که سابقه بهره برداری داشته باشد و اراضی تحت فعالیت های موضوع تبصر ( ه4) الحاقی که در حکم اراضی زراعی و باغ ها محسوب می.شود » در اصالح آیین نامه اجرایی قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها در5/ 12 / 1397 :این بند بدین نحو اصالح گردید « اراضی زراعی و باغ ها: اراضی زیر کشت، آیش و باغ ها شامل آبی یا دیم اعم از دایر یا بایر و نهالستان و قلمستان که سابقه بهره برداری قانونی ( داشته باشد و اراضی موضوع تبصره4 ) ( الحاقی به ماده1 )قانو».ن چنان که مالحظه می گردد اراضی موضوع تبصره4 الحاقی به ماده1 {احداث گلخانه،ها دامداری،ها مرغداری،ها پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاو رزی و کارگاه های صنایع تکمیلی و غذایی} طبق قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها بهینه کردن تولید ات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی شود . اما در آیین نامه مربوطه در ابتدا در حکم اراضی زراعی و باغ ها محسوب می شد و با اصالح اسفند سال1397 موضوعاً و ماهیتاً این اراضی کشاورزی محسوب می شوند به همین دلیل است که حتی اگر برای این نوع فعالیت اخذ مجوز نشود جرم تغییرکاربری محقق نمی گردد. نکته دیگر اینکه متصرف غیرقانونی اراضی اگر به کشت و زرع یا فعالیت کشاورزی در ملک بپردازد دلیل باغ تلقی شدن ملک نمی گردد و این موضوع در اصالحی آیین نامه قانون حفظ کاربری در اسفند1397 .مورد توجه قرار گرفت چنانچه واحدهای صنعتی و معدنی بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها در اراضی کشاورزی احداث شده باشند، نحوه برخورد قانونی با ای( ن دسته از واحدها، به شرح ماده3 ) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها با .اصالح بعدی مشخص و تعیین تکلیف شده است به استناد رأی شماره533 و534 7/۶/ 139۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اخذ عوارض توسط کمیسیون یاد شده به شرح مقرر در ماده52 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب1394 مانع رسیدگی به بزه تغییرکاربری از سوی مراجع قضایی نمی باشد . ادله اثبات تشخیص اراضی زراعی و باغ ضوابط تشخیص اراضی زراعی و باغ ها در خارج از محدوده شهرها، شهرک ها و طرح هادی روستاها به استناد بند الف ماده۶ آیین نامه قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها به شرح زیر اس :ت اراضی زراعی و باغ های دارای سابقه بهره برداری و اراضی تحت فعالیت( های موضوع تبصره4 ) ( الحاقی به ماده1 ) قانون که در حکم اراضی زراعی و باغ ها محسوب می شوند، توسط کارگر وهی متشکل از مدیر، معاون فنی اجرایی و ر ئ یس اداره امور اراضی جهاد کشاورزی شهرستان با رعایت ضوابط موضوع این آی ین نامه بررسی می شوند. کارگروه یاد شده موظف است با در نظر گرفتن وضعیت و موقعیت اراضی مورد نظر و کاربری سایر اراضی همجوار و با لحاظ یک یا چند مورد از موارد نه گانه زیر، نظریه خود را ظرف بیست روز اعالم نموده و نسبت به تشخیص زراعی یا باغی بودن عرصه و یا غیر زراعی و باغی بودن محل مورد نظر اقدام نماید و مراتب توسط مدیر جهاد کشاورزی شهرستان به مراجع ذی ربط ارسال شو :د 1ـ سند مالکیت، بنچاق و نسق زراعی که مؤی د زراعی بودن زمین یا باغ باش .د 2 ( ـ سوابق کشت و کار و تولیدات کشاورزی موضوع تبصره4 ) ( الحاقی به ماده1 )قانون فارغ از زمان احدا .ث 3ـ اراضی زراعی و باغ های واقع در محدوده قطب های کشاورزی و یا شرکت های سهامی زراعی یا شرکت های تعاونی تولید و مانند آنه .ا 4ـ است عالم محل .ی 5 ـ سایر اراضی زراعی و باغ ها واقع در زیر دست سدها و شبکه های آبیاری که در اجرای برنامه های توسعه به قلمرو اراضی کشاورزی افزوده می .شود ۶ ـ نظریه مرکز تحقیقات کشاورزی و منابع طبیعی در رابطه با کیفیت آب و خاک حسب نیا .ز 7 ـ تهیه گزارش مصور)...(عکس، فیلم و 8 ـ استفاده از عکس های هوایی یا تصاویر ماهواره ای عرصه مورد نظر حسب نیا.ز 9ـ منابع تأمین آب برای اراضی آب.ی مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 1. معیارهای عینی داشتن حداقل500 متر مربع مساحت در صورت وجود بنا و ( مستحدثات در زمین به طور متوسط در هر شانزده1۶ ) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت و در صورت عدم سابقه احداث بنا به طور متوسط هر بیست وپنج ( 25 ) متر مربع یک اصله درخت مثمر و یا غیر مثمر و یا ترکیبی از آنها غرس شده باش د. {شق1 بند (د) ماده1 }آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها وضعیت و موقعی ت اراضی مورد نظر به عنوان یک ضابطه در صدر ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب اسفند1397 .شناخته شده است شق7 بند الف ماده۶ « )...تهیه گزارش مصور (عکس، فیلم و » یکی از ادله اثبات احراز معیارهای عینی .است 2 . سند مالکیت «دارا بو دن سند مالکیت و یا سند مادر قبل از تفکیک به عنوان ،باغ ،باغچه زمین م ش جر و باغ عمارت » یکی از معیارها و مالک های تشخیص باغ و اراضی زراعی و باغ در شق2 بند (د) ماده1 آیین نامه قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها شناخته شده است اما به نظر این امر به عنوان ا .دله اثبات تشخیص نوعیت باغ است سوالی که دراینجا مطرح می گردد این است که با توجه به اینکه سند رسمی به عنوان معیاری برای تشخیص باغ است آیا اداره ثبت را می توان مرجعی برای تشخیص باغ بودن دانست؟ اگر سندی عنوان باغ را برای ملک درج کرده باشد مالک به چه مرجعی حق اعتراض دارد؟ به نظر نمی توان اداره ثبت را صالح به تشخیص کاربری باغ یا زراعی بودن دانست و اصل هم بر عدم صالحیت بوده و ایجاد صالحیت برای دستگاه ها و نهادها نیازمند تصریح قانونی است. در هر حال برای تشخیص زراعی و باغ بودن اراضی یکی از راه ها مراجعه به سند مال کیت است. اداره ثبت نه تشخیص دهنده اراضی زراعی و باغی است و نه تعیین کننده ی کاربری یا تغییر دهنده آن؛ پس اگر اشتباها کاربری یا نوعیت زمین در سند درج شده باشد این موضوع مشمول اشتباه، قابل اعتراض است. حتی در برخی موارد دیده شده ملکی که دارای کاربری مسکونی اس ت در سند رسمی برای آن عبارت «کاربری تجاری» درج شده است. اصل اعتماد ایجاب می کند که به این نوعیت و کاربری ترتیب اثر داده شود ولی این موضوع از سوی ذی نفع (خصوصاٌ) شهرداری قابل اعتراض است. شهرداری در این موارد می تواند معترض گردد که عبارت مذکور اشتباهاً در سن د رسمی درج شده و فاقد مبنا است همچنین در مواردی که کاربری یا نوعیت زمینی در سند رسمی باغ درج می گردد شخص می تواند معترض گردد که درج این عبارت در اثر اشتباه اداره ثبت بوده است و مرجع صالحی مانند کمیسیون ماده5 شورای عالی شهرسازی، آن زمین را باغ تعیین و .اعالم نکرده است در صورت اعتراض شخص راجع به باغ شناخته شدن ملک وی به واسطه درج این عبارت در سند به نظر این امر در صالحیت هیأت نظارت ماده25 قانون ثبت می .باشد بنچاق و نسق زراعی که مؤید زراعی بودن زمین یا باغ باش( د، نیز قسیم عبارت سند رسمی در شق1) بند (الف ) ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ .ها آورده شده است 3. سابقه مستند : قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها و آیین نامه اجرایی آن– قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و آیین نامه اجرایی آن دارا بودن سابقه به عنوان یکی از :ضوابط باغ تلقی شدن ملک در قوانین و مقررات متعدد به نحو ذیل پیش بینی شده است • :احراز سابقه با درج آن در سند مالکیت حتی سند مالکیت مادر دارا بودن سند مالکیت به عنوان ،باغ ،باغچه زمین م ش جر و باغ عمارت به عنوان یکی از معیارهای تشخیص باغ بودن می باشد. الزم به ذ کر است اگر در سند مالکیت ملک این موضوع اشاره نشده باشد ولی در سند مالکیت مادر قبل از تفکیک تصریح به موارد فوق شده باشد باز هم ملک مذکور باغ شناخته خواهد شد. لذا یکی از معیارهای تشخیص باغ بودن ملک سند مالکیت است. (شق2 بند (د) ماده1 آیین نامه حفظ و گسترش ف )ضای سبز • احراز سابقه به موجب درج در رأی کمیسیون ماده12 : ،دارا بودن سابقه برای دایر باغ ،دایر باغچه دایر مشجر از کمیسیون ( ماده دوازدهم12) قانون زمین شهری نیز موجب باغ شناخته شدن، نوعیت ملک می گردد. (شق3 بند (د) ماده1 آیین )نامه حفظ و گسترش فضای سبز • صرف داشتن سابقه باغ یا زمین زراعی بودن {ماده1 آیین نامه اجرایی اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها اسفند1397 :در تعریف این اراضی تصریح دارد « اراضی تحت کشت، آیش و باغات شامل آبی، دیم اعم از دایر و بایر که سابقه بهره برداری داشته باشد و اراضی تحت فعا لیت( های موضوع تبصره4) الحاقی که در حکم اراضی زراعی و باغ ها محسوب می.شود » همچنین این موضوع در بند الف ماده۶ « آیین نامه فوق الذکر با این عبارت اراضی زراعی و باغ های مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 دارای سابقه بهره برداری » تصریح شده است. همچنین عبارت« سوابق کشت و کار و تولیدات( کشاورزی موضوع تبصره4 ) ( الحاقی به ماده1 )قانون فارغ از زمان احدا( ث.» در شق2 ) بند الف ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب اسفند1397 .تصریح شده است به نظر مطلق داشتن سابقه نباید معیاری برای باغ تلقی شدن ملکی باشد چون بر این اساس بسیاری از امالک دارای ویژگی مشجر بودن در قدیم االیام بوده( اند! در هر حال این دیدگاه صراحتاً با تصویب شق2 ) بند الف ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب اسفند1397 .منتفی شد 4 . جزء تابعی از کل شق3 بند الف ماده۶ آیین نا مه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب اسفند1397 «اراضی زراعی و باغ های واقع در محدوده قطب های کشاورزی و یا شرکت های سهامی زراعی یا شرکت های تعاونی تولید و مانند آنه ا.» را به عنوان یک ضابطه تشخصی لحاظ نموده است. در مفهومی دقیق تر باید گفت . جزء تابعی از کل است 5. عکس و فیلم به استناد بندهای7 و8 آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب اسفند1397 « گزارش مصور (عکس، فیلم )...و« » و عکس های هوایی یا تصاویر ماهواره ای عرصه مورد نظر حسب نیا.ز » از ادله اثبات تشخیص نوعیت اراضی زراعی و باغی در حریم .شهر و خارج از آن شناخته شده است که به نظر خصوصیتی در این موارد نیست 6 ). قرائن و شواهد و اوضاع و اوضاع و احوال (امارات در صدر بند الف ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب اسفند1397 « کاربری سایر ارا ضی همجوار » به عنوان یکی از ضوابط تشخیص اراضی زراعی و باغ ها در خارج از محدوده شهرها، شهرک ها و طرح هادی روستاها .شناخته شده است آنچه قابل توجه است به کاربردن عبارت کاربری اراضی همجوار به جای نوعیت است! اما به نظر مقصود همان نوعیت اراضی همجوار به عنوان یک ق رینه است. در هر حال باید توجه داشت که وضعیت اراضی همجوار به عنوان یک ضابطه قطعی مانند سایر موارد نیست و بلکه به عنوان اماره بوده که اثبات خالف آن امکان پذیر است و به همین دلیل است که از این ضابطه به عنوان یکی از ضوابط9 گانه یاد نشده .است البته در شق4 بن د الف ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب اسفند1397 »«استعالم محلی به عنوان یک ضابطه لحاظ گردیده است. معاینه محلی در درجه ارزش ادله اثباتی جزء امارات لحاظ می .گردد به استناد تبصره ماده211 قانون مجازات اسالمی سال1392 مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نم ی شود، نمی تواند مالک صدور حکم باش .د لحاظ «کیفیت آب و خاک» و «تأمین منابع آب» می تواند به عنوان یک اماره قوی تشخیص اراضی زراعی و باغی باشد که در شقوق۶ و9 بند الف ماده۶ آیین نامه اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها تصریح گردیده اماره ای که شاید بتوان آن را اماره مطلق نامید یعنی اثبات خالف آن از نظر قانونگذار امکان پذیر نیست چون هر یک از این موارد را به عنوان ضابطه مستقل برای تشخیص اراضی زراعی و باغ آورده است! امری که صحیح به نظر می .رسد 7 . آرای مراجع تشخیص نوعیت آرای مراجع تشخیص اینکه نوعیت زمین ی زراعی و باغ می باشد مربوط به وضعیت زمین در گذشته به عنوان یکی از ادله اثبات نوعیت اراضی :زراعی و باغی است: این آرای مراجع تشخیصی عبارتند از - رأی کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری مرجع تعیین نوعیت اراضی «اعم از زراعی و باغ به عنوان اراضی دایر» در محدوده شهر و حریم شهر - رأی کمیسیون تشخیص باغات کمیسیون ماده۶ جهاد کشاورزی، به عنوان مرجع تعیین نوعیت صرفاً اراضی «زراعی و باغ»، در حریم و خارج از حریم شهر - رأی کمیسیون تشخیص باغات کمیسیون ماده7 و شورای اسالمی شهر به عنوان مرجع تعیین نوعیت صرفاً «باغ»، در محدوده و حری م شهر - مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 مراجع تشخیص اراضی زراعی و باغ / مراجع تعیین نوعیت و تعیین کاربری نوعیت اراضی زراعی و باغی با کاربری آن با یکدیگر متفاوت است و مراجع تعیینی آن ها نیز با یکدیگر فرق دارد. به عبارتی می توان گفت نوعیت مربوط به آنچه که بوده و یا هست می باشد و .تعیین کاربری مربوط به آنچه که باید باشد باید توجه داشت که این مراجع تشخیص دهنده خود باید از یک سری معیارها و ضوابطی برای تشخیص اراضی زراعی و باغ ها استفاده کنند نه اینکه خود معیار باشند. متأسفانه به نظر این موضوع در شق1 بند (د) ماده1 آیین نامه اجرایی ق انون حفظ و گسترش فضای سبز در .شهرها نادیده گرفته شده و خلطی در آن صورت پذیرفته است الف) مرجع تعیین نوعیت اراضی زراعی و باغ– تشخیص اراضی زراعی و باغ ها تشخیص اینکه نوعیت زمینی زراعی و باغ می باشد مربوط به وضعیت زمین در گذشته یا آنچه که هست می باشد و با تعیین کاربری امری :متفاوت است. این مراجع تشخیصی عبارتند از - کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری مرجع تعیین نوعیت اراضی «اعم از زراعی و باغ به عنوان اراضی دایر» در محدوده شهر و )حریم شهر (اراضی شهری - جهاد کشاورزی مرجع تعیین نوعیت صرفاً اراضی «زراعی و باغ»، در حری م و خارج از حریم شهر - شورای اسالمی شهر مرجع تعیین نوعیت صرفاً «باغ»، در محدوده و حریم شهر 1 ) کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری مرجع تعیین نوعیت دایر باغ و دایر مشجر و ... در محدوده و حریم شهر ،دارا بودن سابقه برای دایر باغ ،دایر باغچه دایر مشجر از کمیسی( ون ماده دوازدهم12) قانون زمین شهری یکی دیگر از معیارهای تشخیص باغ بودن زمین است که اصالحاً در این موارد گفته می شود، نوعیت زمین باغ است. کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری فقط تشخیص دهنده نوعیت اراضی زراعی و باغی است نه تعیین کننده ی کاربری یا تغییر دهنده آ.ن قانونگذار به حکم ماده12 قانون زمین شهری مصوب13۶۶ /۶/ 22 تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر را علی االطالق به عهده وزارت مسکن و شهرسازی محول نموده و رسیدگی به اعتراض نسبت به تشخیص مرجع مذکور را در صالحیت دادگاه ذیصالح دادگستری قرا ر دا :ده است « تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه می باشد. » حال برای احراز مصادیق قابل طرح در کمیسیون ماده12 الزم است به تعاریف مقرر در قانون زمین شهری و آیین نامه آن و سایر مقررات در خصوص عبارت دایر، بایر و موات به شرح آتی توجه نمود. تعریف زمین دایر در ماده5 قانون زمین شهری سال13۶۶ ، «اراضی دایر زمینهایی است که آن را احیاء و آباد نموده اند و در حال حاضر دایر و مورد بهره برداری مالک است ز ًمینهای دایـر مشمول این قانون صرفـا اراضی کشاورزی یا آیش اعم از محصور یا غیر محصور می باشد.» تعریف زمین بایر در ماده4 قانون زمین شهری سال13۶۶ ، «اراضی بایر شهری زمینهائی است که سابقه عمران و احیاء داشته و به تدریج به حالت موات برگشته اعم از اینکه صاحب مشخ ص داشته باشد یا نداشته باشد.» تعریف زمین موات در ماده3 قانون زمین شهری سال13۶۶، «اراضی موات زمین ».هائی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشند با توجه به تعاریف مزبور باغ جزء هیچ یک از انواع زمین های موصوف که در ماده12 قانون زمین شهری نامبرده شده نمی ب اشد. حتی از مصادیق زمینهای دایر نیز تلقی نمی شود، چون طبق تعریف آن در ماده5 قانون زمین شهری مشمول اراضی کشاورزی یا آیش می شود که این دو نیز مستقل از نوع اراضی به صورت باغ است. همچنانکه در ماده2 آیین نامه اجرائی قانون زمین شهری مصوب سال1371 هیأت وزیران م قرر داشته، «منظور از اراضی دایر موضوع قانون برای تملک و زمین های کشاورزی مندرج در ماده5 قانون و آیین نامه، زمین هائی است که بهره برداری غالب از آن ها، زراعت باشد و شامل عرصه و اعیان باغ ها و تأسیساتی که عرصه آن ها متناسب با اعیانی باشد نمی ».گردد طبق این تعریف نیز باغ مشمول اراضی دایر و در نتیجه از موارد مربوط به مصادیق ماده12 و قابل طرح در کمیسیون مربوطه به نظر نمی.رسد اما با وجود همه این موارد در ماده1 آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب12 /2/ 1389 کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری جزء مصا.دیق صالح تشخیص اراضی باغی تعیین گردید البته باید توجه داشت که اساساً صالحیت کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری تعیین کاربری نیست، بلکه تشخیص نوع زمین اعم از دایر، بایر و یا موات می باشد و مبرهن است که مفاهیم عناوین «تعیین کاربری» با «تشخیص و تعیین نوع زمی ن» کامالً با هم متفاوت هستند و به همین جهت تعیین کاربری اراضی شهری مطابق قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی به عهده شورای عالی شهرسازی و کمیسیون ماده5 آن در غالب طرح های جامع و تفصیلی قرار گرفته در حالی که تشخیص نوع زمین از تکالیف کمیسیون ماده12 قانون زمین ش هری قلمداد گردیده است. بنابه مراتب فوق تعیین کاربری اراضی به عنوان باغ به هیچ وجه در اختیار کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری نمی باشد . مرجع اعتراض به تشخیص اراضی زراعی و باغ ها از سوی کمیسیون ماده12 قانون زمین شهری، دادگاه .های عمومی حقوقی است مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 2) کمیسیون ت شخیص باغات جهاد کشاورزی )(صرفا تعیین نوعیت اراضی زراعی و باغی، فقط در حریم شهر و خارج از آن مستند به تبصره2 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها اصالحی سال1385 «مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغ،ها وزارت جهاد کشاورزی است و مراجع قضایی و اداری، نظر سازمان جهاد کشاورزی ذی ربط را در این زمینه استعالم می نمایند و مراجع اداری موظف به رعایت نظر سازمان مورد اشاره خواهند بود » در قانون مذکور فقط مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغ ها بیان شده ولی معیارهایی که این م رجع بر اساس آن ها باید در تشخیص باغ یا اراضی زراعی بودن بدان توجه نماید بیان نشده است. جهادکشاورزی فقط تشخیص دهنده اراضی زراعی و باغی است نه تعیین کننده ی کاربری یا تغییر دهنده آن، مرجع تغییرکاربری اراضی زراعی و باغ در حریم شهر و خارج از آن کمیسیون تبصره1 ماده1 .قانون حفظ کاربری است نظر سازمان جهاد کشاورز ی ی برا مراجع قضا یی به منزله نظر هی کارشناس رسم ی دادگستر ی ی تلق یم شود، دادگاه مستند به قانون آ یی ن دادرس ی فر یک ی، می تواند نظریه آن سازمان را با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناس ی منطبق ندانسته و از آنجا که ست ی با می در تی تابع علم قاض ی قرار گ ی رد (طریق الى واقع) و دادگاه در ارز ی اب ی آن آزاد و تکل فی ی در قبول نظر هی ی برا خود نم ی یب،ند لذا می تواند بر اساس اخت ار ی قانون ی در بررس ی ادله به تتبع در نظام حقوق ی حاکم بر اراض ی زراع ی .بپردازد مرجع اعتراض به تشخیص اراضی زراعی و باغ ها از سوی وزارت جهاد کشاورزی، وفق عمومات ماده10 قانون تشکیالت دیوان عدالت اداری مصوب1392 .، دیوان عدالت اداری است کمیسیون های قانون و آیین نامه قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ :ها عبارتند از کمیسیون احراز ضرورت تغییرکاربری (کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون) = بدوی به عهده کمیسیون 5 نفره مرکب از رئیس سازمان جهاد کشاورزی، مدیر امور اراضی، رئیس سازمان مسکن و شهرسازی، مدیرکل حفاظت محیط زیست آن استان و یک نفر نماینده استاندار می باشد که به ریاست سازمان جهاد کشاورزی تشکیل می .گردد دارای کمیسیون تجدیدنظر در تبصره7 ماده1 قانون نتشکل از کمیسیونی به ریاست وزیر جهاد کشاور زی یا نماینده تام االختیار وی و با عضویت معاونان ذی ربط وزارتخانه های مسکن و شهرسازی، کشور و سازمان حفاظت محیط زیست. کمیسیون تقویم اراضی ز راعی و باغ ها (کمیسیون تبصره3 ماده2 قانون) = کمیسیون سه نفره متشکل از نمایندگان سازمان جهاد ،کشاورزی ،استانداری امور اقتصادی و دارایی استان در هر یک از شهرستان ها کمیسیون تشخیص اراضی زراعی و باغ ها (کمیسیون بند1 ماده۶ = )آیین نامه اجرایی قانون کارگروهی 3 نفره متشکل از مدیر، معاون فنی اجرایی و ر ئ یس اداره امور اراضی جهاد کشاورزی شهرستان . دارای مرجع تجدیدنظر در بند (پ) ماده1 آیین نامه و توسط هیئتی 3 نفره به ریاست رییس سازمان جهاد کشاورزی و عضویت م عاون مربوط و مدیر امور اراضی استان :باید توجه داشت که دو کمیسیون تشخیص باغات داریم - کمیسیون تشخیص باغات مندرج در قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها سال1389 - کمیسیون تشخیص باغات مندرج در آیین نامه قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها اصالحی اسفند1397 3) ک )میسیون تشخیص باغات و شورای اسالمی شهر (صرفاً تعیین اراضی باغ در محدوده و حریم شهر به استناد ماده7 آئین نامه اجرایی اصالح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب13 /5/ 88 مجمع تشخیص مصلحت نظام به تاریخ تصویب15 /2/ 1389 به منظور نظارت بر حسن اجرای قانون و آ ئین نامه اجرایی آن و تشخیص باغات کمیسیونی مرکب از اعضای زیر در هر شهرداری تشکیل می شود : الف- یکی از اعضای شورای اسالمی شهر به انتخاب شورا ب- یک نفر به انتخاب شهردار ترجیحاً معاون شهرسازی و یا معاون خدمات شهری شهرداری ج- مدیرعامل سازمان پارک ها و فضای سبز و در صورت عدم وجود سازمان پارک ها و فضای سبز در شهرداری، مسئول فضای سبز شهرداری همچنین شهرداری موظف است در کالن شهرها برای صدور پروانه ساختمانی در عرصه های بین500 تا2000 مترمربع واقع در محدوده شهر کمیسیونی مرکب از اعضای زیر را در هر یک از مناطق شهرد اری تشکیل داده و نظریه کمیسیون را اخذ و مطابق آن اقدام کند : ن ماینده شورای اسالمی شهر به انتخاب رئیس شور ا؛ مدیر منطقه شهرداری و در صورتی که شهرداری منطقه نداشته باشد، شهرداری آن شهر ؛ نماینده مدیرعامل سازمان پارکها و فضای سبز شهرداری، در صورت عدم وجود سازمان پارکها و فضای سبز در شهرداری نماینده خدمات شهری شهرداری مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 شهرداری موظف است برای صدور پروانه ساختمانی در عرصه های با مساحت بیش از500 مترمربع که در محدوده شهر واقع می باشد نظر .کمیسیون فوق را اخذ نموده و مطابق آن عمل نماید جهت تشخیص باغات توسط شورای اسالمی شهر، شهرداری موظف است درخواست مالک و ذینفع یا درخواست خود را با سوابق و مدارک به کمیسیون ماده7 ارسال نماید و نظر کمیسیون را که حداکثر ظرف مدت یک ماه صادر خواهد شد، به ذینفع ابالغ کند. در صورتیکه ذینفع دو ماه بعد از اخذ ابالغ شهرداری به نظریه کمیسیون اعتر،اض داشته باشد اعتراض خود را به شهرداری تقدیم خواهد کرد. شهرداری آن را به شورای اسالمی شهر ارسال خواهد داشت. نظر شورای اسالمی شهر در مورد تشخیص باغ قطعی است. در غیر اینصورت چنانچه مالک یا ذینفع پس از دو ماه به نظر کمیسیون مزبور اعتراض ننماید مصوبه کمیسیون بعنوان رأی قطعی و نظر شورای اسالمی شهر تلقی .خواهد شد ( ماده8 آیین نامه اجرایی قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها سال1389 ) نکته اینکه کمیسیون و شورای شهر فقط تشخیص دهنده اراضی زراعی و باغی و به عبارتی نوعیت اراضی است، نه تعیین کننده ی کاربری یا تغییر د .هنده آن پس باید توجه داشت که مرجع تشخیص باغ شهرداری نیست بلکه شورای شهر است و طرف قرار دادن شهرداری در مقام اعتراض به ( .تشخیص باغ بودن ملک، از موجبات رد شدن دعوی است9109970902903۶12 مورخ22 /9/ 1391 شعبه29 )دیوان عدالت اداری نکته: باید ارسال پرونده به کمی سیون ماده7 مستند به اسناد و مدارک طبق بند ( د) ماده1 آیین نامه باشد اما متاسفانه در عمل برخی .شهرداری ها خالف این موضوع را انجام داده و رای کمیسیون غیرمستند و مستدل می باشد نکته: رأی کمیسیون باید به مالک ابالغ شود تا مهلت اعتراض مالک و حق وی در این خصوص حفظ شود متاسفانه برخی شهرداری ها این موضوع را رعایت نکرده و رای کمیسیون را ابالغ نمی کنند. عدم اجرای این ماده می تواند منجر به شکایت کیفری موضوع ماده5۶7 قانون .مجازات اسالمی بخش تعزیرات و شکایت تخلفات اداری سوء استفاده از مقام و موقعیت باشد الزم به ذ کر است با تغییر قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی در سال1388 و آیین نامه اجرایی آن در سال1389 رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره104 / 87 مورخ22 / 21 / 1387 که کمیسیون تشخیص باغات را مرجع معتبری برای تشخیص اراضی زارعی و باغی قلمداد نمی .نمود نسخ نمود مرجع اعتراض به نظریه کمیسیون تشخیص باغات شورای اسالمی شهر است که به مدت دو ماه می باشد و در صورت اعتراض به نظر قطعی شورا ذی نفع ظرف مهلت3 ماه می .تواند اعتراض خود را در دیوان عدالت اداری مطرح نماید ب) مرجع تعیین کاربری اراضی زراعی و باغ- کمیسیون ماده پن ج شورای عالی شهرسازی و معماری کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری مرجع تعیین کاربری اراضی زراعی و باغی است و لذا در مراجع تشخیصی این نوع اراضی آورده نمی شود. تشخیص مربوط به آنچه بوده و یا هست می باشد و تعیین کاربری مربوط به آنچه که باید باشد و مسلماً باید به .«قابلیت باغی یا زراعی بودن» در تعیین کاربری توجه بیشتری گردد اراضی که سند آن باغ و رای آن باغ است ولی کاربری آن مسکونی است مالک عمل برای صدور پروانه کاربری می باشد، لذا اراضی که سند آن باغ و رای آن ها باغ و یا مزروعی، دایر مشجر و بایر ًاست ولی کاربری آن مسکونی است در صورت تجدید بنا و یا احداث بنای جدید صرفا عوارض قانونی پروانه دریافت می ،گردد. همچنین اراضی که سند آن باغ و رای آن کالً دایر ساختمان و یا بایر است و کاربری آن مسکونی تجاری، اداری، و یا خدماتی است مالک عمل کاربری است و شهردار ی موظف است صرفاً پس از دریافت عوارض قانونی با توجه به نوع کاربری پروانه صادر نماید. عالوه بر این اراضی که رأی آن مزروعی است ولی کاربری آن تجاری، اداری و یا مسکونی است است کاربری مالک عمل است . در هر حال یکی از موارد تشخیص باغ یا زارعی بودن ملکی مراجعه به طر ح تفصیلی است. الزم به ذکر است کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری خود مرجع تعیین کننده کاربری و حتی تغییر دهنده است که توضیحات آن در گام بعدی خواهد آمد. در هر حال کمیسیون ماده5 شورای عالی شهرسازی و معماری که تصویب کننده طرح تفصیلی می باشد تعیین ک ننده کاربری بوده که در این مقام گفته می .شود که صالحیت تعیین یا تغییر کاربری باغات و اراضی زراعی را دارد حال سوال این است که کمیسیون ماده پنج در زمانی که در طرح تفصیلی کاربری ملکی را باغ یا اراضی زراعی تعیین می کند باید چه مواردی را رعایت کند؟ در صورت عدم رعایت آن اعتراض به مصوبه کمیسیون ماده پنج چگونه است؟ آیا این مرجع تعیین کننده کاربری برای اینکه کاربری ملکی را زراعی و باغ تعیین نماید باید از مراجع تشخیصی دیگر تبعیت نماید؟ به نظر می رسد که کمیسیون ماده پنج در باغ تعیین نمودن ملکی الزامی برای رعایت معیاره ای زیر و تبعیت از دیگر نهادها نداشته باشد چرا که در خصوص کاربری ملک و آنچه که باید باشد تصمیم گیری می :کند مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 1 - داشتن حداقل500 متر مربع مساحت در صورت وجود بنا و ( مستحدثات در زمین به طور متوسط در هر شانزده1۶ ) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت و در صورت عدم سابقه احداث بنا به طور متوسط هر بیست وپنج ( 25 ) متر .مربع یک اصله درخت مثمر و یا غیر مثمر و یا ترکیبی از آنها غرس شده باشد 2 - دارا بودن سند مالکیت و یا سند مادر قبل از تفکیک به عنوان ،باغ ،باغچه زمین م ش جر و .باغ عمارت 3 -دارا بودن سابقه برای دا،یر باغ ،دایر باغچه ( دایر مشجر از کمیسیون ماده دوازدهم12 ) قانون زمین شهری 4 - محل هایی که در حریم شهر توسط وزارت جهاد کشاورزی باغ شناخته شده .اند 5 - محل هایی که به تشخیص شورای اسالمی باغ شناخته می .شوند مرجع اعتراض به تشخیص اراضی زراعی و باغ ها از سوی کمی .سیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری، دیوان عدالت اداری است الف– 3 )رکن معنوی :موارد منتفی بودن جرم تغییرکاربری با توجه به سوء نیت مجرمانه - دیوار کشی به منظور حفظ تداوم و بهره وری کاربری اراضی زراعی و باغ ها : به استناد نص صریح م اده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ،ها اگر به منظور حفظ تداوم و بهره وری کاربری اراضی زراعی و باغ ها مبادرت به دیوار کشی گردد گرچه این دیوار کشی ممکن است مصداقی از تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک ها تلقی گردد اما مش .مول ممنوعیت نبوده و جرم نیست در رویه قضایی نیز به موضوعاتی مانند احداث دیوار برای حفاظت از اراضی زراعی و باغی مورد توجه قرار گرفته است. (رأی شعبه دادگاه تجدیدنظر استان تهران به شعبه12 به شماره 10 – 19 /1/ 1384 ) ماده10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها هرگونه تغییرکاربری در قالب ایجاد بنا و یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییرکاربری محسوب می گردد را در اراضی زراعی و باغ ها بدون مجوز کمیسیون مقرر در تبصره1 ماده2 این قانون جرم، محسوب کرده است، هرچند که هیأت وزیران مصادیق تغییرکاربری را طی دستورالعملی در سال138۶ اعالم نموده ولی همانطور که در صدر این دستورالعمل ذکر شده این مصادیق در صورتی تغییرکاربری غیرمجاز تلقی می گردد که مانع تداوم و بهره برداری و استمرار کشاورزی گردد، لذا چنانچه مرجع رسیدگی کننده به بزه تغ ییرکابری غیر مجاز، احراز نماید که کشیدن دیوار و فنس و پرچین به دور اراضی زراعی و باغ ها برای حفاظت از کشاورزی و محصوالت آنست، این امر به معنی تغییرکاربری نیست و مرتکب جرم شناخته نمی شود. (نظریه مشورتی شماره1927 مورخ25 /3/ 1390 ) هرگونه استقرار کانکس و االچی ق و یا بنای مناسب از زمین کشاورزی و زراعی که مانع تداوم تولید و بهره برداری و استمرار کشاورزی شود تغییرکاربری تلقی می گردد و جرم است. ( نظریه مشورتی به شماره۶114 – 29 /9/ 1388 ) - ساخت بنا به منظور سکونت تا500 متر مستند: قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها (تبصره1 ماده2 ) - )اخذ مجوز ساخت و ساز (پروانه از شهرداری یا بخشداری ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ« :ها در بزه تغییر کاربری مقرر داشته کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از( کمیسیون موضوع تبصره1 ماده1) این قانون، اقدام به تغییر کاربری نمایند »... :در این خصوص دو دیدگاه وجود دارد الف) عبارت «بدون مجوز» داللت بر این دارد که اگر مجوزی برای ساخت و ساز در اراضی زراعی و باغ ها صادر شده باشد مانند صدور پروانه ساخت از سوی شهرداری .یا بخشداری موضوع اگر هم تغییرکاربری باشد ولی مشمول بزه تغییرکاربری نیست ب) گروه دیگر معتقدند که تغییرکاربری بدون اخذ مجوز از تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و با غ ها در هر صورت جرم .است و باید تحت تعقیب قرار بگیرد رویه قضایی به این موضوع تما یل دارد (رأی دادگاه تجدیدنظر استان تهران شعبه12 به شماره1799 – 24 / 12 / 1384 ) :نظر مختار: با عنایت به دالیل ذیل دیدگاه اول منطبق بر اصول و قواعد حقوقی و اقرب به عدالت است - قاعده التاسیس أولی من التأکید - »قاعده «إذا افترقا إجتمعا و إذا اجتمعا إفترقا مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 - تفسیر منطق»ی قانون در بار معنایی «بدون مجوز - تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق قوانین کیفری - اصل اعتماد مردم به مجوز های صادره از نهادهای دولتی یا وابسته به نهادهای عمومی گرچه غیردولتی - اصل برائت ماده4 قانون آیین دادرسی کیفری و اصل37 قانون اساسی - قاعده درأ و ماده120 قانون مجازات اسالمی سال1392 - احتیاط در مال مردم و اصل عدم تجاوز به اموال اشخاص مگر در موارد صریح مندرج در اصل22 قانون اساسی - رعایت احترام اموال اشخاص و اقتضای قاعده تسلیط ب ا عنایت به اصل47 قانون اساسی )ب مجازات های تغییر کاربری در میان مجازات های مقرر برای تغییرکاربری اراضی کشاورزی واقع در حریم شهر و خارج از آن (قلع و قمع بنا و جزای نقدی) به عنوان مجازات اولیه و اصلی شناخته می.شود ب- 1) قلع و قمع بنا ً(رأسا– )با حکم دادگاه قانون گذار در ماده3 این قانون مقرر کرده بود : مرتکب عالوه بر الزام به پرداخت عوارض به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد، اما در قانون اصالحی مؤخر مصوب سال1385 به جای جمله «الزام به پرداخت عوارض» از جمله«قلع و قمع» .استفاده کرده است قلع و قمع بن ا جزء الینفک حکم کیفری است و نسبت به جرایم واقع شده پیش از الزم االجرا شدن آن ماده حاکمیت ندارد . یعنی در صورت اثبات احداث بنا قبل از1/8/ 1385 .مجازات قلع و قمع بنا جریان ندارد • 1 . قلع و قمع بنا با حکم دادگاه: از حکم ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها استنباط می گردد که قلع و قمع بنا به عنوان یک مجازات تغییرکاربری باید مورد حکم دادگاه واقع گردد و بدون حکم قطعی دادگاه امکان قلع .و قمع بنا وجود ندارد الزم به ذکر است حکم قلع و قمع بنا از تاریخ اصالح این مصوبه یعنی1/8/ 1385 اعمال می گردد و به قبل از آن تسری ندارد، رأی وحدت رویه730 دیوان عالی کشور نیز به این موضوع یعنی عطف بماسبق نشدن « :تصریح نموده است حکم بر قلع و قمع بنا نیز صادر نماید با توجه به اینکه قلع و قمع بنا جزء الینفک حکم کیفری است، نسبت به جرایم واقع شده پیش از الزم االجرا شدن آن ماده حاک میت ندارد ». • 2 . قلع و قمع بنا ،ًرأسا با تصمیم :جهادکشاورزی به استناد تبصره 2 ماده10 قانون حفظ کاربری الحاقی سال85 «مأموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل ضمن تنظیم صورتمجلس ًرأسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده .نمایند» :تخریب علی الراس در قوانین مشابه در قوانین و مقررات متعددی قانونگذار به دستگاه های اجرایی اجازه و اختیار تخریب و قلع و قمع به نحو علی الرأس را اعطاء نموده است که در ذیل بررسی می گردد حال سوال این است که آیا اجازه تخریب موضوع تبصره2 ماده10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها از این نوع است؟ تخریب علی الرأس ساخت و ساز غیرمجاز در حریم قانونی آزاد راه ها و راه های اصلی و فرعی و راه آهن از سوی وزارت راه و شهرسازی ایجاد هر گونه مسـتح دثات در حریم قانونی آزاد راه ها و راه های اصـلی و فرعی و راه آهن بدون اجازه وزارت راه و شـهرسـازی ممنوع اسـت و وزارت راه و ترابری مکلف می باشـد اب حضـور نماینده دادسـرا این قبیل مسـتحدثات را ضـمن تنظیم صـورت مجلس، ًراسـا قلع و آثار تجاوز را محو کند. اشـخاص ذینفع می توانند به مراجع دادگسـتری مراجعه کنند دادگاه خارج از نوبت به اینگونه پرونده ها رسـیدگی نموده و حکم الزم را صـادر می کند. دادگاه در خصـوص میزان خسـارت و هزینه ها، خارج از نوبت به موضـوع رسـیدگی و رأی متقضـی صـادر خواهد نم.ود1 حضـور نماینده دادسـرا نسـبت به مواردی که در ارتباط با تبصـره1 ماده۶ قانون ایمنی راه ها و راه آهن در خصـوص متجاوزین به حریم راه ها 1 ماده۶ قانون ایمنی راه ها و راه آهن مصوب7/4/ 1347 با اصالحیه های بعدی از جمله11 /2/ 1379 مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 و راه آهن در قانون پیش بینی شــده به عنوان ناظر اســت و جنبه کیفری ندارد. وزارت راه راســاً مجاز به قلع و محو آثار تجاوز با حضــور .نماینده مذکور اســت1 در خصــوص احداث بنای بدون پروانه مجاز در محدوده های نظارتی راه ها و راه آهن نیز گفتنی اســت ایجاد هرگونه سـاختمان و دیوارکشـی و ت أ( سـیسـات به شـعاع صـد100) متر از انتهای حریم راه ها و حریم راه آهن های کشـور و در طول کنارگذرهائی که وزارت راه و شــهرســازی احداث نموده یا می نماید و یا مســئولیت نگهداری آن را به عهده دارد بدون کســب مجوز از وزارت مذکور ممنوع می باشد. وزارت راه و شهرسازی ( موظف است در مورد متخلفان برابر تبصره1 ماده۶) قانون ایمنی راه ها و راه.آهن اقدام کند2 تخریب علی الرأس ساخت و ساز غیرمجاز در حریم راه های روستایی از سوی جهاد کشاورزی به استناد ماده18 قانون ایمنی راه ها و راه آهن سال1379 وزارت جهاد ،سازندگی همچنان عهده دار وظایف مربوط به برنامه ریزی، احداث نگهداری و مرمت راه های روستائی بوده و با متجاوزین به حریم راه( های روستائی برابر ماده۶) همین قانون و تبصره های ذیل آن اقدام خواهد نمود. (الحاق بموجب قانون اصالح قانون ایمنی راه ها و راه آهن مصوب79 ) تخریب علی الرأس در مقابله با ساخت و سازها و تجاوز به فضای اختصاصی و حریم مسیر ع بور کابل های فیبر نوری از سوی وزارت ارتباطات و فناوری اطالعات حریم مسیر عبور کابل های فیبر نوری شبکه مادر مخابراتی کشور از اراضی ملی، دولتی و منابع طبیعی قابل واگذاری خارج از حریم راه ،ها دو متر می باشد که توسط وزارت ارتباطات و فناوری اطالعات مطابق مقررات تملک شده و هرگونه دخل و تصرف در آن منوط به اخذ موافقت وزارت مذکور خواهد بود. حریم مسیر عبور کابل های فیبر نوری شبکه مادر مخابراتی کشور نصب شده در محدوده یکصد متر حریم راه( ها موضوع ماده17) قانون ایمنی راه ها و راه آهن ـ مصوب1349 و اصالحات بعدی آن دو متر (از هر طرف یک متر) می باشد و وزارت ارتباطات وفناوری اطالعات می( تواند در مواردی که حریم یاد شده جزء اراضی موضوع ماده1 ) این قانون نمی باشد، نسبت به تملک آن با .طی تشریفات قانونی اقدام نماید3 وزارت ارتباطات و فناوری اطالعات در مورد فضای اختصاصی و حر یم مسیر عبور کابل های فیبر نوری می تواند اقدامات مندرج در ماده۶ قانون ایمنی راه ها و راه آهن مصوب1349 .اصالحات آن را اعمال نماید4 یعنی آن دستگاه اجرایی با حضور نماینده دادسرا این قبیل مستحدثات را ضمن تنظیم صورت مجلس، ًراسا .قلع و آثار تجاوز را محو کند اشخاص ذینفع می توانند به مراجع دادگستری مراجعه کنند دادگاه خارج از نوبت به اینگونه پرونده ها رسیدگی نموده و حکم الزم را صادر می کند. دادگاه در خصوص میزان خسارت و هزینه ها، خارج از نوبت به موضوع رسیدگی و رأی متقضی صادر خواهد نمود . تخریب علی الرأس در مقابله با ساخت و سازها و تجاوز به معابر و اراضی متعلق به شهرداری و دولت ت بصره2 ماده148 قانون اصالح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و امالک مصوب1310 و اصالحات بعدی آن مورخ31 /4/ 13۶5 اشعار می« :دارد از تاریخ تصویب این قانون دولت مکلف است از هر نوع تصرف اراضی متعلق به دولت و شهرداری جلوگیری نموده و ساختمان های احداث شده در این قبیل اراضی را در صورتی که متصرف معترف به تجاوز باشد و یا تجاوز او عرفاً معلوم و غیر قابل انکار باشد وی را ملزم به رفع آثار تجاوز و یا تخریب نموده و چنانچه امتناع ورزد دولت رأساً در رفع آثار تصرف اقدام خواهد کرد و عنداللزوم تخریب می نماید و چنانچه متصرف منکر تجاوز باشد موضوع به دادگاه صالحه احاله می .شود » بعد از این مصوبه یک سال بعد در ماده13 قانون زمین شهری مصوب1/7/ 13۶۶ :مقرر گردید « هر گونه دخل و تصرف و تجاوز به اراضی شهری متعلق یا منتقل شده به دولت و شهرداری ها و یا احداث هر گونه بنا بدون پروانه مجاز و یا هر گونه نقل و انتقال به موجب اسناد عادی یا رسمی و تفکیک و افراز اراضی مزبور و یا هر گونه عملی بر خالف این قانون جرم شناخته می شود و با متجاوزین بر اساس تبصره2 ماده148 اصالحی قانون" اصالح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و امالک مصوب1310 و اصالحات بعدی آن" مصوب13۶5.4.31 مجلس شورای اسالمی رفتار می.شود » 1 نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری 7875 /7 مورخ20 / 10 / 1383 . 2 ماده17 (الحاق بموجب قانون اصالح قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب79 ) 3 مواد1 و2 قانون صیانت از حریم مسیرهای شبکه کابل فیبر نوری شبکه مادر مخابراتی کشور مصوب1/2/ 1388 . 4 ماده4 قانون فوق مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 تخریب علی الرأس در مقابله با ساخت و سازها و تجاوز به حریم آب های سطحی از سوی وزارت نیرو و شرکت آب منطقه ای بستر انهار طبیعی و کانال های عمومی و رودخانه اعم از اینکه دائم ی یا فصلی داشته باشند و مسیل ها و بستر مرداب ها و برکه های طبیعی و همچنین اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پایین رفتن سطح آب دریاها و دریاچه ها و یا خشک شدن مرداب ها و باتالق ها پدید آمده باشد در صورت عدم احیاء قبل از تصویب قانون نحوه احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسالم ی در اختیار حکومت جمهوری اسالمی ایران است .تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آن ها بدون رعایت اثر ساختمان تأسیسات آبی با وزارت نیرو اس .ت حریم مخازن و تأسیسات آبی و همچنین کانال های عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی اعم از سطحی و زیرزمینی بوسیله وزارت نیرو تعیین و پس از تصویب هیئت وزیران قطعیت پیدا خواهد کر.د ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و کانال های عمومی و مسیل ها و مرداب و برکه های طبیعی و همچنین در حریم قانون سواحل دریاها و دریاچه .ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیر.و وزارت نیرو در صورتی که اعیا نی های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه ها و کانال های عمومی و مسیل ها و مرداب و برکه های طبیعی را برای امور مربوط به آب یا برق مزاحم تشخیص دهد به مالک یا متصرف اعالم خواهد کرد که ظرف مدت معینی در تخلیه و قلع اعیانی اقدام کند و در صورت استنکاف، وزارت ن یرو با اجازه و نظارت دادستان یا نماینده او اقدام به تخلیه و قلع خواهد کر .د همچنین طبق ماده۶ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی ( :مصوب11 /8/ 1379 )پس از تعیین و تشخیص میزان بستر و حریم رودخانه، نهر، مسیل، مرداب و برکه طبیعی درصورتی که شرکت آب منطقه ای قلع و قمع اعی ،انی اعم از اشجار و غیر آن واقع در بستر و حریم را برای استفاده از امور مربوط به آب و برق الزم بداند .براساس مقررات مربوط اقدام خواهد نمود تخریب علی الرأس در مقابله با ساخت و سازها و تجاوز به حریم انتقال برق از سوی وزارت نیرو و شرکت توزیع نیروی برق چنانچه د ر مسیر و حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق و حریم کانال ها و انهار آبیاری احداث ساختمان یا درختکاری و هر تصرف خالف مقررات شده یا بشود سازمان ی ها آب و برق بر حسب مورد با اعطای مهلت مناسب با حضور نماینده دادستان، مستحدثات غیر مجاز را قلع و قمع و .رفع تجاوز خواهند نمود نیروی انتظامی مکلف است که به تقاضای سازمان های ذی ربط برای اعزام مأموران کافی و انجام وظائف .مزبور اقدام نمایند1 به عالوه ماده۶ مصوبه هیأت وزیران در خصوص حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق به استناد تبصره2 ماده18 قانون سازمان برق ایران مصوب134۶ که در تاریخ30 /1/ 1394 به تصویب رسیده است مقرر می دارد: «هرگونه عملیات ساختمانی و اقداماتی نظیر ایجاد تأسیسات صنعتی، مسکونی، مخازن سوخت، انبارداری، و تأسیسات دامداری یا باغ یا درختکاری در مسیر و حریم زمینی و هوایی خطوط انتقال و توزیع نیروی برق ممنوع است و فقط اقداماتی از قبیل زراعت فصلی و سطحی، حفظ یا کاشت درختان کم ارتفاع، حفر چاه و قنوات بدون استفاده از دکل حفاری، اکتشاف و بهره برداری از معادن، راه سازی و احداث شبکه آبیاری مشروط بر اینکه مانعی برای دسترسی به خطوط برق برای وزارت نیرو و شرکت های برق ایجاد ننماید و سبب ایجاد خسارت برای تأسیسات خطوط برق نگردد با رعایت ماده8 ».این تصویب نامه بالمانع است اشخاصی که بر خالف مقررات این تصویب نامه اقدام به عملیات و تصرفاتی در مسیر و حریم های زمینی و هوایی و در زیر حریم هوایی خطوط برق نمایند، مکلفند به محض اعالم وزارت نیرو و یا شرکت های برق، عملیات و تصرفات را متوقف و به هزینه خود نسبت به رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق کشور مصوب1359 عمل شود در غیر این صورت بر اساس ماده9 الیحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق مبادرت به قلع و قمع بنا از طریق وزارت نیرو یا نمایندگان آن ها به صورت علی الرأس می .گردد 1 بر اساس ماده9 الیحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق کشور مصوب3 /4/ 59 مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 تخریب علی الرأس در ساخت و سازهای واقع در حریم شهر تهران و حریم شهرهای استان تهران به استناد تبصره ماده2 قانون نظارت بر گسترش شهر تهران مصوب17 /5/ 1352 شهرداری پایتخت مکلف است ابنیه و تأسیساتی را که بدون پروانه ساختمان و رعایت مفاد این ماده در خارج از محدوده خدمات شهری تهران احداث گردد جلوگیری و تخریب نمای .د در سال1372 ... دامنه شمول قانون نظارت بر گسترش شهر تهران به شهرهای استان تهران مانند شهریار، اسالمشهر، شهر قدس، مالرد و تسری پیدا کرد و شائبه من.سوخ بودن آن قانون از بین رفت تخریب علی الرأس در مقابله با ساخت و سازها و تجاوز به حریم لوله های نفت و گاز :تجاوز به اراضی دولتی متعلق به وزارت نفت در خصوص تجاوز به اراضی شرکت ملی نفت قابل ذکر است هر گونه تصرف از طرف اشخاص در اراضی که به موجب قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب17 /3 / 135۶ برای خطوط لوله یا سایر تأسیسات نفتی تحصیل شده است اعم از احداث بنا یا غرس اشجار و یا زراعت و غیره ممنوع می باشد و شرکت مجاز1 است این قبیل اعیانی ها و مستحدثات را با حضور نی روی انتظامی یا بخشداری که دعوت خواهد نمود منهدم نماید و اشخاص حق هیچ گونه ادعا و مطالبه خسارتی از این بابت علیه شرکت .نخواهند داشت2 تجاوز به اراضی دولتی متعلق به شرکت :گاز تاریخ تصویب قانون منع احداث بنا و ساختمان در طرفین خطوط لوله انتقال گاز مصوب1350.3.31 ، احداث هر گونه بنا و ساختمان در فاصله250 متر از هر طرف محور خطوط لوله انتقال گاز در خارج از محدوده شهرها ممنوع است و در صورت احداث بنا و ساختمان شرکت ملی گاز ایران مجاز است با حضور نماینده نیروی انتظامی یا بخشداری اقدام به انهدام آن نماید و هی چ گونه خسارتی از این بابت به اشخاص .پرداخت نخواهد شد از ماده12 آیین نامه اجرایی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها اقدام به تخریب با حکم قضایی به ذهن متبادر است و هم تخریب علی :الرأس « به منظور اجرای قانون و جلوگیری از هرگونه عملیات تغییر کاربری غیرمجاز متخلف در اراضی زراعی و باغ ها، مأموران جهادکشاورزی مکلفند ضمن بازدید از اراضی زراعی و باغ ( ها در صورت مشاهده هرگونه جرم ضمن توقف عملیات با رعایت ماده10 ) قانون، نسبت به تنظیم صورتجلسه اقدام نمایند . تبصره1ـ مأموران جهادکشاورزی مکلفند توقف عملیات اجرایی را ب .ه مالک یا قائم مقام قانونی وی به صورت مکتوب اخطار و اعالم نمایند چنانچه مرتکب پس از اعالم مأموران جهادکشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد نیروی انتظامی جمهوری اسالمی ایران موظف است بنا به .درخواست مأموران جهادکشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید تبصره2 ـ مدیریت جهاد کشاورزی مکلف است با توجه به صورتجلسه تنظیمی در اسرع وقت نسبت به معرفی مجرم یا مجرمین به مراجع قضایی اقدام نماید. مراجع قضایی برابر مقررات مربوط به تخلف رسیدگی و حکم مقتضی را صادر می.نمایند » ماده13 ـ مأموران وزارت جهادکشاورزی مکلفند در چارچوب تبصره( های1 و2 ماده10 ) قانون با حضور نیروی انتظامی و نماینده دادسرا یا دادگاه محل، ضمن تنظیم صورتمجـلس، رأسـاً نسبـت به قلع و قمـع بنا و مستحدثات، اقـدام و وضعیت زمـین را به حالت اولیه اعاده .نمایند موارد موید دیدگاه امکان تخریب به صورت علی ا :لرأس - 1. :عدم اجتهاد در برابر نص نص تبصره2 ماده10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و عدم امکان اجتهاد در برابر نص و مواد12 و13 .آیین نامه اجرایی قانون قلع و قمع بنا موضوع ماده3 قانون با قلع و قمع بنا موضوع تبصره2 ماد ه10 قانون دو مقوله جدا از .هم می باشند - 2 :. توجه به هدف حکم مقنن در تخریب علی الرأس قلع و قمع بنا بدون حکم دادگاه امکان پذیر نمی باشد این برداشت از قانون خالف صریح تبصره2 ماده10 قانون یاد شده می باشد قانونگذار حکیم به لحاظ اثرات مخرب بزه تغییر کاربری غیر مجاز بر عوامل زیست محیطی و زندگی اجتماعی آحاد جامعه در مقام تشدید برخورد با این جرم عالوه بر این که در ماده3 قانون مذکور 1 مقصود جواز تکلیفی است به نحو اعطای مجوز. این عبارت قرینه ای است بر صحت برداشت از عبارت می.تواند 2 ماده4 قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب17 /3/ 135۶ مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 محاکم را در مقام صدور حکم مکلف به صدور حکم قلع و قمع بنای غیر مجاز نموده است در تبصره های ماده10 :ًاین قانون اوال مأموران جهاد را مکلف نموده است که به محض اطال ع از اقدام در جهت تغییر کاربری غیر مجاز بالفاصله مراتب را به مالک تذکر دهند در صورت عدم توجه مالک به درخواست جهاد، نیروی انتظامی از ادامه کار جلوگیری نماید تا جلوگیری از تغییر کاربری از حیف و میل اموال که ناشی از قلع و قمع بنا می باشد جلوگیری شود در مواردی که به هر دلیل زمینه اجرای تکالیف مندرج در تبصره یک فراهم نشد در جهت تشدید در مبارزه با این پدیده و بازدارندگی و پیشگیری از موارد مشابه مأموران جهاد، مکلفند به صراحت تبصره2 ماده10 .قانون نسبت به قلع و قمع بنا اقدام نمایند علی هذا با عنایت به مراتب مذکور چنانچه نظریه انحصار در قلع و قمع بنا صرفاً با حکم قضایی اجرایی شود اوالً: نرخ وقوع بزه تغییر کاربری غیر مجاز رشد چشمگیری پیدا خواهد نمود که اثرات مخرب این عمل بر جامعه بر هیچ کس پوشیده نمی باشد. ثانیاً: باعث سرازیر شدن تعداد کثیری از پرونده تغییر کاربری غیر مجاز به مراجع مختلف قضایی خواهد شد. ثالثاً: پدیده موس وم به زمین خواری که از مصادیق بارز مفاسد اقتصادی است در جامعه رشد چشمگیر و فزاینده خواهد داش . ت - 3 . :قیاس با مقررات مشابه مقررات مشابه در قانون توزیع عادالنه آب، قانون ایمنی راه،ها و راه آهن قانون منع احداث بنا و ساختمان در طرفین خطوط لوله انتقال گاز ، قانون ،اساسنامه شرکت ملی نفت ایران ت بصره2 ماده148 قانون اصالح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و امالک مصوب1310 و اصالحات بعدی آن مورخ31 /4/ 13۶5 ، قانون صیانت از حریم مسیرهای شبکه کابل فیبر نوری شبکه مادر مخابراتی کشور مصوب1/2/ 1388 و ... تخریب علی الرأس را ت جویز نموده لذا این نهاد بازدارنده .بدون حکم قضایی مستبعد از ذهن نیست - 4 . رأی وحدت رویه شماره707 - 12 /2/ 138۶ ًهیأت عمومی دیوان عدالت اداری: این رأی اساسا منصرف از تکلیف مأموران جهاد مذکور در تبصره2 ماده10 قانون فوق االشعار است ضمن این که متن رأی با این عبا رت که ...« کما این که در تبصره2 ماده 10 این قانون نیز جلوگیری از ادامه عملیات غیر مجاز و توقف آن حتی به صورت قلع و قمع بنای غیر مجاز، البته با رعایت ... مقررات قانونی به مأموران کشف و تعقیب بزه موصوف تکلیف گردیده» مؤید این معناست که مأموران جهاد می بایست ب ه تکلیف قانون خود به شرح تبصر ه2 ماده10 قانون عمل نمایند . :موارد ذیل نافی تخریب به صورت علی الرأس و موید لزوم تخریب با حکم دادگاه کیفری است - 1 .نص صریح قانون و قاعده جمع : از حکم ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها استنباط می گردد که قلع و قمع بنا به عنوان یک مجازات باید مورد حکم دادگاه واقع گردد و بدون حکم قطعی دادگاه امکان قلع و قمع بنا به صرف تشخیص و اختیار جهادکشاورزی.وجود ندارد ماده3 قانون اصالحی حفظ کاربری ... مصوب1385 برای متخلفین از قانون حفظ کاربری از عبارت عالوه بر ،قلع و قمع بنا و ... (محکوم خواهند شد) استفاده نموده لذا این عبارت بدین معنی است که الزاماً می بایست حکمی از دادگاه مبنی بر قلع و قمع بنا صادر شود تا برابر تبصره2 ماده10 قانون مذکور توسط مأموران جهاد و با حضور نماینده دادسرا اجرا شود. بنابراین قلع و قمع بنا بدون حکم دادگاه امکان پذیر نیس .ت قانونگذار در ادامه این ماده از عبارت ( تکرار جرم) استفاده کرده و این امر در حالی است که برابر ماده قانون مجازات اسالمی شرایط ایجاد تکرار جرم محکومیت به مجازات و اجرای حکم و سپس ارتکاب مجدد به جرم قابل تعزیر می باشد. ب نابراین ذکر عبارت تکرار جرم نیز حاکی از این است که در مرحله اول نیز باید حکمی مبنی بر قلع و قمع بنا و... صادر شود و آن حکم نیز به اجرا درآید، لذا با توجه به موارد مذکور صدور حکم محکومیت از ناحیه دادگاه برای اجرای قلع و قمع ضروری است. بدیهی است که در صورت صدور حکم از ناحیه دادگاه مأموران جهاد کشاورزی به نحوی که در تبصره2 ماده10 همان قانون مقرر کرده رأساً نسبت به اجرای حکم اقدام خواهند کرد و در همین راستا تبصره2 ماده10 قانون مذکور مقرر ن( موده مأموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل ضمن تنظیم صورت مجلس رأسانسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نماین ).د بنابراین با جمع بین مواد3 و 10 یاد شده این نتیجه حاصل است که ابتدا می بایست برابر ماده3 قانون حکم به قل ع و قمع بنا صادر شود سپس برابر ماده10 همان قانون مأمورین جهاد کشاورزی رأساً نسبت به اجرای حکم صادره اقدام کنند. - 2 .تفسیر منطقی عبارات قانون و عبث نشدن آن :ها در صورت امکان تخریب علی الرأس از سوی جهاد کشاورزی دیگر لزومی به تصریح صدور رأی قضایی نبود و امری لغو می نمود . تفسیر قانون نباید موجب لغو عبارات آن گردد و این از اصول مسلم تفسیری قانون است . اگر در قوانین و مقررات دیگر از جمله قانون ایمنی راه ها و راه آهن در مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 ماده۶ امکان تخریب علی الرأس از سوی دستگاه اجرایی مربوط را تجویز می کند در ماده ای دیگر امک ان صدور حکم تخریب از سوی دستگاه قضایی را تصریح نمی کند. در هر حال عدم تفسیر لغو عبارات قانونی مستلز م این دیدگاه است که تخریب و قلع و قمع بنا باید از سوی مقامات قضایی مورد حکم واقع گردد و بعد از آن توسط .مأموران اجرایی دستگاه مبادرت به اجرای حکم گردد - 3. رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره707 مورخ21 / 12 / 138۶ : «چون مطابق ماده3 قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب31 /3 // 1374 کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون مربوطه ا ،قدام به تغییرکاربری نمایند عالوه بر قلع و قمع بنا، در صدر مجازات های مقرره به تقدم آن نسبت به مجازات های دیگر ماده مزبور داللت می نمایند و معلوم می دارد که قلع و قمع بنا جزء الینفک حکم کیفری است کما اینکه در تبصره2 ماده10 این قانون نیز جلوگیری از ادامه عملیات غیرمجاز البته با رعایت مقررات قانونی به مأمورین کسف و تعقیب بزه موصوف تکلیف گردیده است، لذا با توجه به اهمیت حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ،ها و صراحت قانونی فوق االشعار صدور حکم به قلع و قمع بنای غیرمجاز، به عنوان تکلیف قانونی، وظیفه دادگاه صادر کن نده حکم کیفری بوده و »...نیازی به تقدیم دادخواست از سوی اداره شاکی ندارد - 4 . رأی وحدت رویه730 :دیوان عالی کشور عطف بماسبق نشدن قلع و قمع بنا مندرج در رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره730 مورخ28 /3/ 1392 در خصوص اینکه قلع و قمع بنا جزء الینفک حکم کیفر ی تغییرکاربری است و نسبت به جرایم واقع شده پیش از الزم االجرا شدن آن ماده حاکمیت ندار د مستلزم نفی قائل شدن به امکان تخریب علی الرأس از سوی جهاد کشاورزی است. به عبارت دیگر حکم قلع و قمع بنا نسبت به ساخت و سازهای قبل از قانون اصالحی سال1385 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها عطف بماسبق نمی گردد و اگر دیدگاه امکان تخریب علی الرأس از سوی جهادکشاورزی مورد پذیرش باشد دیگر آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور از جمله رأی707 و730 لغو و بیهوده می.گردد - 5 . اصل3۶ :قانون اساسی قضیه منطقی ذیل اثبات کننده حصر :صالحیت دادگاه کیفری در صدور حکم قلع و قمع بنا است مقدمه اول: حکم به قلع و قمع بنا به عنوان یک مجازات می باشد و این موضوع عالوه بر داللت مواد3 و10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها در رأی وحدت رویه730 .دیوان عالی کشور نیز تصریح شده است مقدمه دوم: به استناد اصل3۶ .قانون اساسی حکم به مجازات باید تنها از طریق دادگاه صالح باشد .نتیجه: حکم به مجازاتِ قلع و قمع بنا باید تنها از طریق دادگاه صالح باشد - ۶ . :اصل احتیاط و اصل برائت .اصل احتیاط در مال اشخاص اقتضای تخریب لزوماً با صدور حکم قضایی را دارد تخریب ن کرد نیاز به مجوز و دلیل صریح دارد .اصل 22 قانون اساسی مقرر داشته جان و مال اشخاص از تعرض مصون است مگر اینکه قانون این اجازه را داده ،باشد که تخریب علی الراس از سوی شهرداری فقط در خصوص مستحدثات واقع در حریم شهرهای تهران جریان دارد (قانون نظارت بر گسترش شهر تهران 1352 .)در غیر از مورد بیان شده تخریب بدون مجوز هم جرم بوده و هم ایجاد مسئولیت مدنی (الزام به جبران خسارت )می نماید. باید توجه داشت که به استناد اصول مسلم حقوق کیفری و اصل37 قانون اساسی و ماده4 قانون آیین دادرسی کیفری سال1392 و بند2 ماده14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی بند و 1 ماده11 اعالمیه جهانی حقوق بشر .اصل بر برائت است قانونگزار ایرانی نیز با اعالم اصل برائت به عن وان یکی از اصول معتبر قانون اساسی بر ضرورت تامین آزادی شهروندان و جلوگیری از سلب آن جز در موارد استثنائی و آن نیز به حکم مقام صالحیتدار قضائی و بر طبق موازین حقوقی، از یک سو، و تامین محاکمه ای عادالنه و بی طرفانه وانجام تحقیقات مقدماتی در اسرع وقت و رعایت حق دفاع متهم در طول دادرسی از سوی دیگر، نظر داشته است در بسیاری موارد دیده می شود که موضوع اصالً مشمول قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی نمی گردد و مسلماً این امر نیازمند ارائه ادله و دفاعیات متهم می.باشد قابل ذکر اینکه بر اساس اصل47 قانون اساسی مالکیت اشخاص محترم است و حدیث .نبوی «حرمه مال المومن کحرمه دمه» موید است مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 - 7 . رأی شماره533 و534 – 7/۶/ 139۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری: این رأی نیز صراحتاً دیدگاه عدم امکان انجام تخریب به صورت علی الرأس اتخاذ نموده است : تغییر غیر مجاز کاربری اراضی زراعی و باغ ها به موجب ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها اصالحی 1/8/ 1385 .، واجد وصف مجرمانه بوده و قانونگذار برای مالکان و متصرفان متخلف مجازات تعیین کرده است از طرفی اصول3۶ و159 قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران صرفاً دادگاه صالح را مرجع رسیدگی به جرم و صدور کیفر می داند. علیهذا نظر به این که بندهای4 و5 بخشنامه53 / 020 / 174134 / م ـ14 /۶/ 1394 سازمان امور اراضی کشور، کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون صدرالذکر را در این مورد به عنوان مرجع شایسته معین و معرفی کرده است مضافاً آن که در این گونه موارد اخذ عوارض توسط کمیسیون یاد شده به شرح مقرر در ماده52 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب1394 مانع رسیدگی به بزه تغییرکاربری از سوی مراجع قضایی نمی باشد، لذا بندهای مورد شکایت از بخشنامه مزبور مغایر قوانین فوق الذکر و خارج از حدود اختیارات مقام واضع آن تشخیص و به استناد بند1 ماده12 و ماده88 قانون تشکیالت و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال1392 ابطال می .شود - 8 . رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره587 مورخ22 /8/ 1391: رأی با موضوع عدم ابطال بخشنامه شماره1298۶9 / 20 / 530 – 22 /4/ 1388 و مقرره شماره14830۶ / 20 / 530 – 11 /2/ 1389 رئیس سازمان امور اراضی کشور بر ضرورت وجود حکم از سوی مراجع قضایی جهت قلع و قمع بناها و مستحدثات غیرمجاز در اراضی زراعی الف: مطابق ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب1374 /3/ 31 ، کلیه مالکان یا متصرفان اراضی مزروعی و باغهای موضوع این قانون که به صورت غیر مجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره یک ماده1 این قانون به تغییر کاربری اقدام کنند، عالوه بر قلع و قمع بنا، به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صورت تکرار جرم به حداکثر جزای نقدی و حبس از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهند شد. نظر به این که در این قانون برای تغییر غیر مجاز کاربری، مجازات قلع و قمع، پرداخت جزای نقدی و حبس پیش بینی شده است و صدور حکم و تعیی ن مجازات از جمله شؤون مقامات قضایی صالح است و در تبصره2 ماده10 قانون مذکور نیز وظیفه مأموران جهاد کشاورزی، قلع و قمع بنا و مستحدثات و اعاده وضع زمین به حالت اولیه به صورت رأساً به حضور نماینده دادسرا یا دادگاه موکول شده است، بنابراین ضرورت وجود حکم از سو ی مراجع قضایی ذی ربط به قلع و قمع بنا و مستحدثات که در اثر تغییر غیر مجاز کاربری ایجاد شده است استنباط می شود. از این رو قسمت [ثانیاً] بخشنامه شماره1298۶9 / 020 / 53 - 22 /4/ 1388 رئیس سازمان امور اراضی کشور و بند [اوالً] نامه شماره14830۶ / 020 / 53 - 1389 /2/ 11 سازم ان مذکور به عنوان مدیر امور اراضی استان خراسان رضوی که انجام وظیفه مصرح در تبصره2 ماده10 قانون یاد شده را به وجود حکم از سوی محاکم قضایی مشروط کرده است، مغایر قانون نیست و قابل ابطال تشخیص داده نشد. ب: نظر به این که مطابق ماده3 قانون مذکور، قلع و قمع بن ا و مستحدثات در اثر تغییر کاربری غیر مجاز با حکم محاکم صالح صورت خواهد پذیرفت و تکرار جرم مذکور تشدید مجازات را در برخواهد داشت. .. - 9. م تن بخشنامه شماره1298۶9 / 020 / 53 - 22 /4/ 1388 رئیس سازمان امور اراضی کشور : « رئیس محترم سازمان جهاد کشاورزی استان موضوع: شا کی بودن سازمان جهاد کشاورزی در طرح پرونده های تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغ ها سالم علیکم احتراماً، به پیوست تصویری از نامه شماره109 /3 /7 – 22 /2/ 1388 مدیرکل امور حقوقی و اسناد و مترجمین قوه قضاییه در رابطه با شاکی محسوب شدن وزارت جهاد کشاورزی در پرونده های تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغ ها و همچنین نحوه اجرای ماده10 قانون اصالحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ،ها ارسال می گردد. برابر نظریه مشورتی مذکور اوالً: جرم تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغ ها از جرایم عمومی مح سوب و قابلیت گذشت ندارد ولیکن با توجه به این که قانون وظایف تشخیص تغییر کاربری و اعالم جرم به مقام قضایی را به عهده وزارت جهاد کشاورزی قرار داده و این وزارتخانه را مسؤول اجرای قانون دانسته، لذا وزارت جهاد کشاورزی شاکی محسوب می شو .د ثانیاً: مأمورین جهاد کش اورزی مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 در اجرای ماده10 قانون مذکور صرفاً مجاز به توقف عملیات و جلوگیری از ادامه عملیات مرتکب می باشند. بنابراین قلع و قمع بنا موضوع تبصره2 این ماده با توجه به ماده3 این قانون پس از اعالم به مراجع قضایی و صدور حکم امکان پذیر است و رأی وحدت رویه شماره707 – 21 / 12 / 138۶ .دیوان عالی کشور هم مؤید این نظر است - 10 :. عدم تداخل وظایف قوا هیچ گاه قانونگذار اتخاذ تصمیم راجع به قلع و قمع بنا که در واقع نوعی مجازات است و الزاماً باید مجازات را قانون تعیین و قاضی مورد حکم قرار دهد، را به عهده قوه مجریه قرار نداده و در بر خی موارد هم که شهرداری ها می توانند چنین اقدامی نمایند مراتب به اذن قانونگذار در کمیسیونی که ذی صالح در تصمیم گیری است ارجاع و در نهایت الزاماً یکی از قضات پس از اخذ نظر کمیسیون چنین حکمی را صادر می کنند که کمیسیون ماده100 قانون شهرداری ها نیز نمونه بارز این امر است و در صورتی که بپذیریم برای مجازات متخلفین تغییرکاربری اراضی زراعی و باغها نیازی به حکم دادگاه نیست این بدین مفهوم است که اساساً بخشی از قوه مجریه متولی اجرای وظایف قوه قضاییه شده است و با توجه به قسمت اخیر ماده3 ًقانون نیز مشخص است که اساسا مح کوم کردن افراد به حبس و جزای نقدی ... و اساساً در صالحیت قوه قضاییه و پس از طی تشریفات قانونی مربوطه می باشد و نمی.توان هم شاکی بود و هم حکم به محکومیت افراد داد - 11 . به استناد بند ت ماده۶ اصالح آیین نامه اجرایی قانون اصالح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها در 5/ 12 / 1397 « مدیر جهاد کشاورزی شهرستان در موارد تغییر کاربری غیرمجاز با توجه به ضرورت اقدام به موقع جهت پیشگیری از ادامه ساخت و ساز غیرمجاز و طرح شکایت در مراجع قضایی، رأساً با رعایت ضوابط موضوع این آیین نامه نسبت به تشخیص اراضی زراعی و باغ ها اقدام می نمای دو» از این مقرره محدودیت اختیارات مدیر جهاد کشاورزی شهرستان در موارد تغییرکاربری غیرمجاز به پیشگیری از ادامه ساخت ساز غیرمجاز و طرح شکایت در مراجع قضایی برداشت می .گردد مفهوم حصر نیز حجت است - 12. اینکه گفته می شود مجازات قلع و قمع بنا عطف بماسبق قبل از سال تصویب آن در آبان1385 نمی گردد و یا اینکه جرم تغییرکاربری مشمول مرور زمان میگردد در صورت پذیرش حکم قلع و قمع بنا به صورت رأساً و بدون حکم مقام قضایی عبث می.گردد - 13 . نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره523 – 25 /3/ 1392 «با توج ه به ماده3 اصالحی1/8/ 1385 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و لحاظ رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره707 – 21 / 12 / 138۶، چنانچه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون به صورت غیر مجاز یعنی بدون اخذ مجوز کمیسیون مقرر در این قانون اقدام به تغییرکاربری نمایند صدور حکم قلع و قمع بنا و مستحدثات به تبع جرم، وظیفه دادگاه کیفری رسیدگی کننده به جرم است. بنابراین قلع و قمع بنا موضوع تبصره2 ماده10 .قانون مذکور پس از اعالم به مراجع قضایی و صدور حکم امکان پذیر است ( و نظریه مشورتی71۶8 – 19 / 11 / 1389 «قلع و قمع بنا موضوع تبصره2 ماده10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب1/8/ 1385 با توجه به ماده3 این قانون پس از اعالم به مراجع قضایی و صدور حکم امکان پذیر است و رأی وحدت رویه707 مورخ21 / 12 / 138۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور هم موی ».د است حال که ثابت شد جهاد کشاورزی مستقالً حق تخریب علی الرأس و یا به عبارتی خودسرانه و بدون حکم قضایی در خصوص مستحدثات واقع در حریم و خارج از حریم را ندارد اگر این امر اتفاق افتاد و تخریب صورت گرفت شاکی به کدام مرجع می تواند شکایت نماید؟ دو دیدگاه قابل :ارائه است الف) ابتدا باید شاکی با مراجعه به دیوان عدالت اداری احراز وقوع تخلف جهادکشاورزی را بخواهد و سپس برای مطالبه خسارت .خود به دادگاه عمومی حقوقی مراجعه کند ب) شاکی با استفاده از مالک رأی وحدت رویه747 هیأت عمومی دیوان عالی کشور برای مطالبه خسارت می تواند مستقیم به .دادگاه عمومی حقوقی مراجعه کند نکته اینکه اصل شخصی بودن مجازات ها موجب ترتیب اثر به شخصیت مرتکب می باشد ولی در بزه تغییرکاربری شخصیت مرتکب در مجازات .قلع و قمع بنا تأثیری نخواهد داشت. و اجرای این مجازات نسبت به تمام اشخاص تسری دارد مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 3 . قلع و قمع بنا و تخریب با رأی کمیسیون ماده100 : باید توجه داشت که یکی از دالیل صدور رأی تخریب مستحدثات و تأیید آن در دیوان عدالت اداری ایجاد بنا در اراضی باغی یا مزروعی است. (دادنامه شماره9309970905100111 – 27 /3/ 1393 شعبه1 )تشخیص دیوان عدالت اداری عالوه بر صدور حکم قلع و قمع بنا به موجب قانون حفظ کارب ری اراضی زراعی و باغ ها به تشخیص مقام قضایی به نظر کمیسیون ماده100 قانون شهرداری نیز در موارد احداث بنا واقع در حریم شهر، به دلیل تغییرکاربری و نقض قوانین آمره از جمله قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مرجع صالح صدور حکم قلع و قمع بنا به دالیلی از جمل ه ضرورت قلع بنا به دلیل مخالفت با اصول شهرسازی می باشد. گرچه این موضوع دارای مخالفانی نیز هست که در ذیل با مقرره ای از هیأت وزیران تبیین می :گردد تصویب نامه در خصوص اقدامات وزارت راه و شهرسازی با تصویب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران نسبت به شناسایی، تصویب و اعالن عمومی اراضی ملی و دولتی مستعد احداث دهکده ها یا شهرک های گردشگری در کل کشور « هیأت وزیران در جلسه8/۶/ 139۶ به پیشنهاد شماره020 / 10932 م ورخ21 /4/ 1393 وزارت جهادکشاورزی و به استناد اصل یکصد و :سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران تصویب کرد 4ـ وزارت جهادکشاورزی مکلف است در حریم و خارج از حریم شهرهای شمالی کشور (استان)های گیالن، مازندران و گلستان و در چارچوب مواد (3 )اصالحی ( و10 ) الحاقی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها ـ مصوب1385 ـ اقدام قانونی برای قلع و قمع بنا و ( مستحدثاتی را که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز کمیسیون موضوع تبصره1 اصالحی ماده1) قانون یادشده بر روی محدوده های موضوع آن قانون ایجاد شده است انجام دهد و وزارت کشور با لحاظ مؤخر بودن قانون یاد شده نسبت به قانون شهرداری و اصالحات بعدی آن از ارجاع این موارد و پرونده ها به کمیسیون( های موضوع مواد99 و100) قانون شهرداری اجتناب نماید. تبصره ـ در مورد اراضی زراعی و باغ های واقع در محدوده روستاهای دارای طرح هادی مصوب، وزارتخانه های کشور و راه و شهرسازی مکلفند ( از طریق نمایندگان خود در کمیسیون موضوع تبصره2 ماده99 .) قانون شهرداری، رأی به قلع و قمع بنا را در اولویت قرار دهند» :مقرره فوق با موازین حقوقی ذیل مغایر است - قاعده الجمع مهما امکن اولی من الترک و قا عده استصحاب بقا و اصل عدم نسخ - اصل عدم تداخل اسباب - یکی نبودن موضوع مربوط به کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و کمیسیون ماده100 قانون شهرداری - عدم در نظر گرفتن توابع قانونی توضیح اینکه وقتی ذی نفع مکلف به اخذ پروانه از شهردا ری در حریم شهر است تخطی از آن مقرره هم باید از سوی شهرداری به کمیسیون ماده100 .به عنوان مرجع صالح اولیه ارجاع گردد - ایجاد ترجیح بالمرجح در مرجع رسیدگی اراضی واقع در حریم بدون تعیین کاربری طرح تفصیلی و دارای طرح تفصیلی مثال گردشگری - عدم صالحیت هیأت وزیرا ن در تفسیر قوانین و اعالم نسخ جزئی کمیسیون ماده100 نتیجه اینکه کمیسیون ماده100 نیز عالوه بر مرجع قضایی امکان صدور حکم قلع و قمع بنای احداثی در اراضی زراعی و باغ های واقع در .حریم را دارد حال سوال این است آیا کمیسیون ماده صد مکلف است هنگام رسیدگی به تخلفات ساخت و ساز واقع در حریم نظر جهاد کشاورزی و نظر کمیسیون تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها را استعالم نماید؟ مقدمه اول: ساخت و ساز در حریم شهر به استناد قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها تغییر کاربری محسوب می شود و رأی کمیسیون ماده100 صرف تبدیل کاربری نیست. ضمن اینکه این ساخت و سازها در اکثر مواقع منجر به تفکیک اراضی مذکور نیز می .گردد مقدمه دوم: وفق تبصره3 ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها هیأت ها و مراجع مربوط مکلفند در موارد ،تفکیک افراز و تقسیم اراضی زرا عی و باغ ها و تغییر کاربری آن ها در خارج از محدوده ی قانونی شهرها از سازما ن های جهاد کشاورزی وزارت جهاد کشاورزی استعالم .نموده و نظر وزارت مذکور را اعمال نمایند نتیجه اینکه کمیسیون ماده100 مکلف است که نظر جهاد کشاورزی را در موارد تخلفات ساختمانی استعالم نماید و وفق قسمت اخیر تبصره1 ماده1 قانون حفظ کاربری این مرجع باید ظرف مدت دو ماه پاسخ استعالم را به مرجع مربوط بدهد. عدم وصول پاسخ مانع رسیدگی کمیسیون ماده100 نمی باشد و با توجه به ممنوعیت مقرر در صدر ماده1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی ح کم به اعاده مقرر می .گردد ب - 2) جزای نقدی جرم تغییرکاربری از جمله جرایمی است که مجازات قانونی آن ها صرفاً جزای نقدی نسبی می باشد .نه ثابت جزای نقدی جرم تغییر کاربری :اراضی کشاورزی واقع در حریم شهر و خارج از آن عبارت است از مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 • :برای بار اول جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است . • در صـورت تکرار جرم: به حداکثـر جزای نقـدی (یعنی3 برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است). سوال این که پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است باید فقط محدود به متراژ آن قسمت از سطح اشغال که احداث گردیده باشد؟ با توجه به موارد زیر جزای نقدی به متراژ همان میزان مو :رد تأیید است - عمومات تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق و اصل قانون بودن مجازات و اصول3۶ و37 قانون اساسی و اصل برائت و قاعده درأ - « قانونگذار بیان داشته بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید » اوالً فقط زمین تصریح گردیده و نه اعیانی دوم اینک ه در سایر قسمت های باغ در ساخت و ساز به صورت خانه های ویالیی به عنوان نمونه اکثر تغییرکاربری ها تغییرکاربری .تحقق نیافته بلکه به اعتقاد خود سازندگان حتی در برخی موارد احیاء درختان نیز صورت گرفته است نکته اینکه استفاده از انشعابات غیرمجاز در اراضی زراعی و باغ ها دارای ضمانت اجرای جزای نقدی ثابت (درجه شش) می.باشد وفق ماده 1 قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضالب و گاز مصوب139۶ « ،هر شخصی بدون دریافت انشعاب قانونی آب برق، گاز و شبکه فاضالب و اشتراک خدمات ارتباطی و فناوری اطالعات مبادرت به استفاده از خدمات مزبور نماید و یا با داشتن انشعاب مبادرت به استفاده غیرمجاز نماید، عالوه بر الزام به پرداخت بهای خدمات مصرفی و جبران خسارت و سایر حقوق مربوطه به شرح زیر جریمه می :شود ( الف ـ درخصوص مصارف خانگی به جزای نقدی درجه شش موضوع ماده19 ) قانون مجازات اسالمی مصوب1/2/ 1392 و در مصارف غیرخانگی به یک تا دوبرابر بهای خدمات مصرفی ب ـ در صورت تکرار حسب مورد به حداکثر جریمه مقرر در بند (الف) و قطع انشعاب به مدت سه ماه تا شش ماه» البته وفق ماده4 همان قانون و تبصره2 ،آن دستگاههای مسؤول موضوع این قانون می توانند، نسبت به برقراری انشعاب های غیردائم خدمات عمومی موضوع این قانون مطابق با تعرفه مربوطه، تا تعیین تکلیف قانونی از سوی مراجع ذی،صالح اقدام نم ایند . تأمین موقت خدمات موضوع این ماده با اخذ بهای حق انشعاب و اخذ تعهد رسمی که این امر حقی برای مشترکین ایجاب نمی کند، صورت خواهد پذیرفت، در صورت قلع و قمع مستحدثات، مبالغ دریافتی حق انشعاب مسترد می .شود ب- 3 ) حبس مجازات حبس در تغییرکاربری اراضی کشاورزی فقط در صورت تکرار جرم تعیین می گردد لذا مجازات های اصلی جر م (جزای نقدی قلع و قمع بنا) می.باشد این حبس از یک ماه تا شش ماه (حبس درجه هفت) می .باشد چنانکه مالحظه می گردد یک توهین ساده جرم درجه شش بوده ولی تغییرکاربری جرم درجه7 و این موضوع نشانده ی مسامحه حکم قانون .در این خصوص و نقش سازندگی قاعده تسلیط در احکام جاریه دارد حبس ضمانت اجرای تکرار تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ :ها به تجاری در حریم و محدوده شهر بر اساس تبصره بند 24 ماده55 ،قانون شهرداری شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند. در صورتی که بر خالف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری اراضی زراعی و باغی، تبدیل به محل کسب یا پیشه و یا تجارت شو د شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره1 ماده100 قانون شهرداری مطرح می نماید و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستأجر با تعیین مهلت مناسب که نباید از دو ماه تجاوز نماید در مورد تعطیل1 محل کسب یا پیشه و یا تجارت ظرف مدت یک ماه اتخاذ تصمیم می.کند این تصمیم توسط مأمورین شهرداری اجرا می شود و کسی که عالماً از محل مزبور پس از تعطیل برای کسب و پیشه و یا تجارت استفاده کند به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال2 محکوم خواهد شد و محل کسب نیز مجدداً تعطیل می.شود در مبحث تغییر کاربری گاهی تعطیلی و حکم به اعاده با یکدیگر توأمان شده و قابل جمع است و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز صحت اینگونه آراء را مورد تأیید قرار داده است. لذا نباید به ظاهر تبصره بند24 ماده55 قانون شهرداری بسنده نمود بلکه عالوه بر ضمانت 1 بنابراین حکم و ضمانت اجرای تخریب شامل آن نمی .گردد 2 به استناد ماده19 قانون مجازات اسالمی سال1392 جرم درجه شش می.باشد مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 اجرای تعیینی تعطیلی کمیسیون ماده100 می تواند ضما .نت اجرای اعاده را که ممکن است مستلزم قلع و قمع و تخریب باشد معین نماید :با عنایت به مراتب تعیین شده دو دیدگاه در این رابطه قابل ارائه است دیدگاه اول: در تغییر کاربری حکم به جمع آوری مستحدثات و قلع و قمع مستحدثات زائد و اعاده به وضع مجاز و تعطیل،ی، با هم ف راتر از قانون است . :دیدگاه دوم حکم به جمع آوری مستحدثات و قلع و قمع مستحدثات زائد و اعاده به وضع مجاز و تعطیل شده که فراتر از قانون نمی باشد و به عبارتی تبصره بند24 ماده55 قانون شهرداری دارای ضمانت اجرای حصری نیست و به عبارت دیگر اثبات شیء نفی ماعدا نمی .کند رأی هیأت عمومی ذیل از دیوان عدالت اداری که در مقام وحدت رویه صادر شده است در این رابطه اثبات کننده این دیدگاه است که عالوه بر تعطیلی جمع آوری مستحدثات و قلع و قمع مستحدثات زائد و اعاده به وضع مجاز .قابل تجویز است رأی شماره212 مورخ2/4/ 1387 وحدت رویه :هیأت عمومی به صراحت تبصره ذیل بند24 ماده55 قانون شهرداری درصورتی که برخالف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر شود، شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره یک ماده100 قانون مذکور مطرح می نماید و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستأجر یا تعیین مهلت مناسب که نباید از دو ماه تجاوز نماید درمورد تعطیل محل کسب یا پیشه و یا تجارت ظرف مدت یکماه اتخاذ تصمیم می کند. نظر به اینکه کاربری واحدهای ساختمانی منتقله به شاکیان، مسکونی و استفاده تجاری و اداری از آنها خالف مندرجا ت پروانه ساختمانی بوده و ایجاد مستحدثات جدید در آنها پس از صدور گواهی پایان کار نیز با ماده100 قانون شهرداری مبنی بر الزام مالکین به اعاده ملک به وضعیت منطبق با پروانه ساختمانی و استفاده مسکونی از آن صحیح و موافق مقررات بوده است و دادنامه شماره1220 مورخ3/۶/ 138۶ شعبه سی دیوان مشعر بر رد اعتراض و شکایت شاکی به خواسته نقض رأی کمیسیون ماده صد صحیح و موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رأی به استناد بند2 ماده19 و ماده43 قانون دیوان عدالت اداری مصوب1385 برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری ذیربط در موارد مشابه الزم االتباع اس .ت تذکر این نکته الزم است که تغییر کاربری از اراضی زراعی و باغ ها به تجاری در منطقه تجاری محدوده و حریم شهر و همچنین تغییر کاربری های قبل از سال1352 حتی در منطقه غیرتجاری از شمول تبصره بند24 ماده55 خارج بوده و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری نمی تواند نسبت به آن نه حکم به تعطیلی بدهد و نه حکم به جریمه. در رویه قضایی برخی از شعب دیوان عدالت اداری به این موضوع اشاره گردیده است. {دادنامه شماره9309970955700283 – 30 /7/ 1393 شعبه32 دیوان عدالت اداری} عدم تعیین دقیق ضم انت اجراها در کمیسیون ماده100 .از موجبات نقض آرای این مراجع است عدم رعایت ضمانت اجرای «تعطیل» در تغییرکاربری اراضی زراعی و باغی به تجاری مندرج در رأی کمیسیون ماده100 حبس از۶ ماه تا دو سال است که به استناد ماده19 قانون مجازات اسالمی سال1392 جرم درجه۶ محسوب می گردد، همچنین ضمانت اجرای کیفری دیگر این نقض جزای نقدی درجه هشت می باشد. جزای نقدی این نوع تغییر کاربری5001 ریال تا10.000 ریال می باشد که با عنایت به کاهش ارزش اقتصادی، جزای نقدی تعیینی فاقد جنبه بازدارندگی است اما همچنان دارای اعتبار بوده و ممکن است مورد حکم مقام قضایی !قرار گیرد توضیح اینکه بزه تغییر کاربری در این بحث فرع است بر تصمیم یک نهاد شبه قضایی یعنی همان کمیسیون ماده100. به عبارت ساده تر ابتدا ضروری است محل مورد استفاده تجاری به موجب رأی کمیسیون تعطیل گشته و متعاقباً مورد استفاده مجدد و اقع شود تا تغییر کاربری موضوع این ماده وصف مجرمانه یافته و با کیفر حبس یا جزای نقدی مواجه شود. بنابراین همچون سایر عناوین مجرمانه، تحقق بزه تغییرکاربری موضوع تبصره ذیل بند24 ماده55 قانون شهرداری مستلزم احراز ارکان جرم (عنصر قانونی؛ عنصر مادی؛ و عنصر روان )ی می .باشد نکته ای که در مورد عنصر قانونیِ تبیین شده در تبصره بند24 ماده55 قانون شهرداری قابل بیان است این که عده ای ماده543 قانون مجازات اسالمی سال1375 را ناسخ ضمنی تبصره ذیل بند24 ماده55 قانون شهرداری تلقی کرده اند. به موجب ماده543 «هرگاه محل یً یا چیزی بر حسب امر مقامات صالح رسمی مهر یا پلمپ شده باشد وکسی عالما و ًعامدا آن ها را بشکند یا محو نماید یا عملی مرتکب شود .که در حکم محو یا شکستن پلمپ تلقی شود مرتکب به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهدشد » در پاسخ به نظری که ماده543 را نسخ کننده تبص ره ذیل بند24 ماده55 قانون شهرداری می دانند می توان چنین گفت که ماده543 قانون مجازات اسالمی سال1375 مصداق عام موخری است که ناسخ خاص مقدم نیست بنابراین تخلف مذکور در قالب تغییرکاربری از شمول ماده543 ق.م.ا. خروج موضوعی دارد. اما با کمی دقت در متن قوانین و قاعده الجمع مهما امکن اولی من الترک و استصحاب بقا مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 می توان پاسخ این تعارض را داد. بخشی از تبصره ذیل بند24 ماده55 ...« :قانون شهرداری مقرر داشته کسی که عالماً از محل مزبور پس از تعطیل برای کسب و پیشه و یا تجارت استفاده کند به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد ش د...» بنابراین در بزه مذکور ).فک پلمپ یا آنچه در حکم آن است، مقدمه و از ارکان مادی جرم تغییر کاربری مذکور است (تعدد مادی که عنوان خاص مجرمانه دارد لذا اگر این فک پلمپ منجر به تغییر کاربری به تجاری نگردد به نظر موضوع مشمول ماده543 قانون مج ازات اسالمی– بخش تعزیرات - می :باشد - 1 استفاده مجدد به صورت تجاری = موضوع تبصره بند+ ) فک پلمپ24 ماده55 قانون شهرداری - 2 استفاده مجدد به صورت غیرتجاری = موضوع ماده+ ) فک پلمپ543 قانون مجازات اسالمی - 3 عدم استفاده = موضوع ماده+ ) فک پلمپ543 قانون مجازات ا سالمی با عنایت به مطالب فوق عنصر مادی بزه تغییر کاربری قانون شهرداری، دایر است بر فعل مثبت مرتکب مبنی بر فک پلمپ یا برداشتن مانع که در حکم آن است به عالوه استفاده مجدد از محلی که قبال توسط مأموران شهرداری تعطیل شده است به عنوان محل کسب و پیشه و تجارت. الزم ب ه ذکر است که مرتکب این جرم می .تواند مالک، مستأجر یا هر ذی نفع دیگری باشد ب- 4 ) ابطال مجوز هر یک از کارکنان دولت و شهرداری ها و نهادها که در اجرای این قانون به تشخیص دادگاه صالحه تخطی نموده باشند ضمن ابطال مجوز صادره به جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغ ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صورت تکرار عالوه بر جریمه مذکور به انفصال دائم از خدمات دولتی و شهرداری ها محکوم خواهند .شد (تبصره2 ماده3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ )ها نکته ا ینکه مجوز صادره اعم از پروانه ساخت و ساز بنا بر خالف ضوابط و مقررات مربوطه برای مالک حق مکتسبی ایجاد نمی نماید که نتوان .آن را ابطال نمود یا از ذی نفع مسترد داشت :مستندات عدم حق مکتسب ناشی از صدور مجوزهای خالف قانون عبارتند از نکته این که بر اساس آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از نوع وحدت رویه مجوزهای صادره بر خالف قانون فاقد حق مکتسب :هستند - بر اساس رأی وحدت رویه117 ـ1/3 / 1391 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، امتیازات حاصل از اقدامات غیر قانونی، حق مکتسبه ای برای دارندگان آن ایجاد نخواهد کرد . لذا اگر پروانه ای برخالف ضوابط مانند خالف طرح تفصیلی صادر گردد ایجاد حق مکتسب .نخواهد کرد - در صدر دادنامه شماره2970 مورخ10 / 10 / 1398 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مقام صدور رأی وحدت رویه بیان داشته که «امتیازات حاصل از اقدامات غیرقانونی حق مکتسبی برای دارند گان آن ایجاد نمی کند و حمایت قانونگذار از حقوق افراد مقید و مشروط به استحقاق قانونی آنان و رعایت جهت مشروعیت حق است و این امر از اصول قانون اساسی همانند اصول9 ، 4۶ الی49 قانون اساسی و قوانین عادی از جمله مواد301 ، 303 و304 قانون مدنی قابل استنباط است بنا براین در مواردی که شخصی به ».اشتباه امتیازی به دست آورده باشد ذی حق شناخته نشده و چنین حقی در حمایت قانون قرار ندارد - ماده 50 آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرحهای توسعه و عمران محلی، ناحیه ای، منطقه ای و ملی سال1378 هیأت وزیران مقرر « :داشته تغییر در نقشه ه ای طرح های تفصیلی خارج از بررسی های کارشناسی از نظر رعایت مقررات قانونی و اصول فنی به ویژه در مورد زمین هایی که حق استفاده مجاز از آنها قبال" ،تثبیت شده است یا برای آن براساس طرح تفصیلی پروانه ساختمانی صادر گردیده یا بر اساس کاربری مصوب در آن احداث بنا شد.ه باشد، به هیچ وجه مجاز نیست » این موضوع اصل و قاعده است و استثنا هم دارد .)(ما من عام وقد خص از جمله هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 544 به تاریخ 27 / 10 / 1383 مقرر داشته« : نظر به اینکه پروانه های ساختمانی بر اساس درخواست شهروندان از شهرداری مطابق با اصول شهرسازی و حدود و ثغور معابر عمومی و وضعیت موجود صادر می گردد که ًمآال موجب حق مکتسبه ای برای اشخاص است .سلب حق و تغییر آن بدون اجازه قانونگذار فاقد وجاهت قانونی و بی اعتبار است». برداشتی که از مفهوم مخالف این رأی گردیده این است که پروانه صادره برخالف ضوابط برای دارنده آن حق مکتسبی ایجاد نمی.کند - در این خصوص اداره کل حقوقی قوه قضائیه بیان داشته: «چنانچه مأمورین در صدور پروانه ساختمانی، رعایت مقررات قانونی و ضوابط شهرسازی و طرح تفصی لی شهر و کاربری ملک را ننموده باشند، موجب ایجاد حق مکتسبه برای دارنده پروانه ساختمانی نمی گردد و در چنین وضعیتی رعایت مقررات قانونی از جمله طرح موضوع تغییرکاربری در کمیسیون ماده5 معماری و شهرسازی و تخلفات مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 صورت گرفته در کمیسیون های قانونی مربوطه، مرجع قانو نی تعیین تکلیف موضوع مطروحه می باشند. رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه544 مورخ27 / 10 / 1393 موید است.» نظریه مشورتی به شماره۶05 – 13 /3/ 139۶ - آرایی از هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری نیز صادر شده است که داللت بر این نظر دارد که مجو زهای صادره برخالف قانون نمی .تواندایجاد حق مکتسب داشته باشد1 حال سوال این است در صورت ابطال مجوز و قلع و بنای صادره آیا مسئولیت مدنی برای جبران خسارت ذی نفع وجود دارد یا خیر؟ در صورت پاسخ مثبت به این سوال در مرحله بعد باید به این موضوع پاسخ داد که مسئولیت این امر با چه کسی است: دستگاه اجرایی صدور پروانه و یا شخص خاطی و نقض کننده قوانین؟ نامه شماره۶۶10 / 102 / 97 مورخ22 /5/ 97 شورای نگهبان به شرح ذیل اعالم نظر کرده اس :ت « مصوبه ای که درخواست ابطال آن شده است در صورتی که موجب اضرار به اشخاص نگردد خالف شرع دانسته نشد و در صورت اضرار باید مسببین از عهده خسارت وارده بر آین».د ب- 5 )جریمه ساخت و ساز در حریم شهر ممکن است منجر به صدور حکم جریمه از ناحیه کمیسیون ماده صد قانون شهرداری و در خارج از حریم از ناحیه کمیسیون ماده99 گردد. صدور حکم جریمه از سوی کمیسی ون های مربوط به تخلفات ساختمانی مانع اجرای تصمیم تخریب و قلع و قمع بنا به استناد قانون حفظ کاربری اراضی و باغ ها نیست و در صورت پرداخت وجه جریمه به شهرداری و سپری شدن مدتی از احداث بنا به نظر این مبلغ قابل استرداد نمی باشد زیرا حکم ماده صد فقط تا زمان بقای ملک معتبر است و به عبارتی تجویز بقای ملک با پرداخت .جریمه است همین حکم در مورد کمیسیون ماده99 .قانون شهرداری ساری و جاری است )ج درجه جرم تغییرکاربری و آثار آن ج– 1 ) درجه جرم تغییرکاربری با عنایت به مجازات های تعیینی برای جرم تغییر کاربری اراضی زراعی و با غ ها باید درجه جرم مذکور تعیین گردد تا به تبع آن از جمله مرور زمان و یا مجازات.های جایگزین در خصوص آن بررسی گردد در تعیین درجة بزه بعضی از جرایم از جمله بزه تغییر کاربری اراضی کشاورزی اختالف است که این اختالف در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره759 در20 /4/ 139۶ برطرف شده و جرم مذکور ،با توجه به مجازات جزای نقدی نسبی آن .درجه هفت شناخته شده است دیدگاه اول: برخی شعب دیوان عالی کشور صالحیت مرجع رسیدگی کننده به جرائم واجد جزای نقدی نسبی را به تعیین شدن میزان جزای نقدی توسط کارشناس و انطباق مورد با درجات هشت گانه موضوع مادۀ19 قانون مجازات اسالمی موکول نموده است . در زمان شروع به رسیدگی معلوم نیست جرم تعزیری از چه درجه می باشد؟ ولی پس از انجام کارشناسی و تعیین میزان جزای نقد ی متصوره و انطباق مورد با هر یک از درجات هشت گانة مندرج در مادۀ19 قانون مجازات اسالمی حسب مورد، صالحیت محاکم کیفری2 و یا1 و به تبع آن صالحیت مرجع تجدیدنظر (دادگاه تجدیدنظر استان و دیوان عالی کشور) مشخص خواهد شد اگر خواسته باشیم مجازات های مندرج در بندها ی هشت گانة فوق را صرفاً به مجازات های ثابت اختصاص دهیم، مجازات های مربوط به جزای نقدی منعکس در مادۀ19 ًفوق خصوصا 1 چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است نظریه شورای نگهبان نوشته شو :د شورای نگهبان در پاسخ به ادعای خالف شرع مصوبه معترض عنه طی نامه شماره۶۶10 / 102 / 97 مورخ22 /5 / 97 به شرح ذیل اعالم نظر کرده اس :ت 1 - مصوبه ای که درخواست ابطال آن شده است در صورتی که موجب اضرار به اشخاص نگردد خالف شرع دانسته نشد و در صورت اضرار باید مسببین از عهده خسارت وارده بر آین.د 2 - تشخیص این که در صورت مفروضه شهرداری حق اصدار پروانه ساخت را دارد یا خیر با دیوان عدالت اداری است و واضح است که در صورت عدم اص دار پروانه جبران خسارت وارده بر عهده شهرداری اس.ت *رای هیأت تخصصی اراضی، شهرساز :ی در خصوص شکایت1 - شرکت ستاره اطلس پارس2 - شرکت ایرانیان اطلس3 - بانک انصار با وکالت آقای سجاد یاوری به طرفیت1 - شورای عالی شهرسازی و معماری ایران2 - شهرداری به خواسته ابطال بند2 قسمت «ب» مصوبه مورخ19 /7 / 95 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع در جلسه مورخ 18 /9 / 97 هیأت مطرح و اعضاء پس از استماع گزارش و بررسی موضوع و محتویات پرونده به اتفاق بر این عقیده بودند که با التفات به اینکه شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در راستای اختیارات قانون و وظایف خود مبادرت به تصویب مصوبه مورد اعتراض نموده است ، بنابراین با احراز صالحیت و اختیارات مرجع تصویب کننده و مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون تشکیالت و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری رأی به رد شکایت صادر و اعالم می شود. رأی اصداری ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور قابل اعتراض از جانب رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری می .باشد مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 درجات1،2 و3 (موضوع جزاهای نقدی بیش از یک میلیارد ریال، پانصد و پنجاه میلیون ریال تا یک میلیارد ریال و سیصد و شصت میلیون ریال تا پانصد و پنجا ه میلیون ریال) بدون مصداق خواهد ماند و اقدام قانونگذار در این قسمت عبث خواهد بود، چرا که جرایمی را سراغ نداریم که مجازات ثابت آنها جزای نقدی یک میلیارد ریال و باالتر، پانصد و پنجاه میلیون ریال تا یک میلیارد ریال و سیصد و شصت میلی ون ریال تا پانصد و پنجاه می .لیون ریال بوده باشد دیدگاه دوم: برخی شعب دیوان عالی کشور در تعیین درجة مجازات بزه تغییر کاربری غیرمجاز اراضی زراعی و باغ ها با استنباط از مقررات قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات قانونی مربوط به صالحیت، جزای نقدی ثابت را مالک قرار داده و با استظهار از رأی وحدت رویة شمارۀ744 ـ19 /8/ 1394 ، جزای نقدی نسبی را ضابطه جهت انطباق مجازات یادشده با بندهای مادۀ19 قانون مجازات اسالمی و در نتیجه تعیین صالحیت مرجع رسیدگی کننده محسوب نکرده است . مستنبط از مقررات قانون آیین دادرسی کیفری و آنچه که در باب صالحیت در قانون مزب ور آمده این است که در تقسیم بندی مجازات های تعزیری به درجات مختلف و تعیین میزان مجازات جزای نقدی به عنوان یکی از معیارهای تقسیم بندی مزبور جزای نقدی ثابت مورد توجه و نظر بوده و رأی وحدت رویة شمارۀ744 ـ19 /8/ 1394 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز به نوعی مؤید این معنی می باشد و چون در شعبة مطروحه جزای نقدی که از جمله مجازات های تغییر کاربری غیرمجاز اراضی زراعی و باغ ها بوده، میزان ثابتی نداشته و به همین اعتبار و نسبی بودن کیفر مزبور به نظر جزای نقدی نسبی ضابطه ای جهت انطباق مجازات یاد شده با بندهای مادۀ19 قان ون مجازات اسالمی و در نتیجه تعیین صالحیت مرجع رسیدگی کننده محسوب نمی شود و از طرفی نیز مادۀ428 قانون آیین دادرسی کیفری هم که جرایم مختلف من جمله جرایمی را که مجازات قانونی آن ها تعزیر درجة3 و باالتر بوده قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور دانسته است ناظ ر بر آن دسته از جرایمی بوده که تمام یا قسمتی از مجازات های تعزیری آن ها جزای نقدی ثابت به میزان مقرر در قانون باشد، فلذا به جهات یاد شده و اینکه مجازات قانونی بزه عنوان شده با هیچ یک از بندهای مادۀ19 ّقانون مار الذکر مطابقت نداشته و حسب صریح قسمت اخیر تبص رۀ3 مادۀ قانونی اخیرالذکر بزه اعالمی در حدود بند7 همان ماده از قانون قابل کیفر خواهد بود. مجازات جزای نقدی که درجات آن در مادۀ19 قانون مجازات اسالمی مصوّب سال1392 مشخص شده، با توجه به تعیین حداقل و حداکثر آن در قانون، ناظر به جزای نقدی ثابت است و از جز ای نقدی نسبی که میزان آن بر اساس واحد با مبنای خاص قانونی احتساب می گردد و از این حیث در جرایم با عناوین مشابه یکسان نیست، انصراف دارد؛ بنابراین مجازات جرائمی که طبق قانون جزای نقدی نسبی است با توجه به حکم مقرر در تبصر ۀ3 مادۀ مورد اشاره، تعزیر درجه هفت م حسوب می شود و رسیدگی به آن به موجب مادۀ340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب1392 در صالحیت دادگاه کیفری دو می .باشد و رأی این دادگاه قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان است نظر «جزای نقدی نسبی با هیچ یک از بندهای هشت گانه مادۀ19 قانون مجازات اسالمی مطابق ت ندارد و درجة هفت محسوب می شود.» به :دالیل زیر صائب است اوالً، به موجب رأی وحدت رویة شمارۀ744 مورخ19 /8/ 1394 ،دیوان عالی کشور چنانچه مجازات جرمی جزای نقدی توأم با حبس باشد مالک تعیین درجه و به تبع آن تعیین صالحیت مراجع کیفری مجازات حبس می باشد. اینک مالحظه می شود با توجه به اینکه برای جرم مورد نظر در صورت تکرار آن مطابق مادۀ3 قانون حفظ کاربری اراضی عالوه بر جزا ی نقدی نسبی، مجازات حبس تا شش ماه مقرر شده است که به موجب رأی وحدت رویه مذکور درجة هفت محسوب می شود. چطور ممکن است همان جرم در بار اول با توجه به میزان جزای نقدی درجة2 یا3 محسوب شود، ولیکن در صورت تکرار آن درجة هفت باشد؟ این موضوع با اصول حقوقی سازگاری نداشته و نتیجه .منطقی ندارد ثانیاً، مقررات مربوط به صالحیت از قواعد آمره است که باید از همان ابتدای تعقیب، مقام قضایی کیفری بتواند به موجب آن وضعیت صالحیت خود را تعیین کند، زیرا در صورت عدم صالحیت حق هیچ گونه تعقیب و رسیدگی ندارد. اینکه صالحیت مرجع قضایی منوط به .میزان ارزش ریالی مال موضوع جرم شود، با این قاعده مطابقت ندارد ثالثاً، به موجب قسمت اخیر تبصر ۀ3 مادۀ19 قانون مجازات اسالمی مصوّب1392 مقرر شده است که اگر مجازاتی باهیچ یک از بندهای هشت گانه این ماده مطابقت نداشته باشد مجازات درجة هفت محسوب می شو د. از طرفی مناط تعیین صالحیت دادگاه ها زمان طرح شکایت است که در زمان طرح شکایت و شروع به رسیدگی هنوز به لحاظ مشخص نبودن ارزش ملک موضوع جرم، تعیین درجه مجازات جرم ارتکابی و به تبع آن تعیین مرجع کیفری صالح ممکن نیست، بنابراین باید موضوع را از جمله مصادیق این تبصره محسوب کرد و مجازات .جرم مورد نظر را درجة هفت به حساب آورد رابعاً، تفسیر قوانین مجمل باید همسو با اصول کلی حقوقی به عنوان محکمات این علم صورت گیرد. اصوالً شأن دادگاه های کیفری یک و نیز دیوان عالی کشور رسیدگی به جرایم کم اهمیت نمی باشد، زیرا در مقایسه با بسیاری از جرایم مثل کالهبرداری های چند میلیارد تومانی مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 که در صالحیت دادگاه کیفری2 و تجدیدنظر آن در صالحیت دادگاه تجدیدنظر استان است رسیدگی به جرایم تغییر کاربری موضوع قانون حفظ کاربری اراضی در دادگاه کیفری یک و تجدیدنظر آن در دیوان عالی کشور نتیجه منطق ی ندارد و مطابق با اصول حقوقی نمی .باشد ج– 2 ) آثار تعیین درجه جرم تغییرکاربری آثار این دسته بندی و طبقه بندی را در مواردی مانند مرور زمان، صدور حکم معافیت از کیفر، قرار بایگانی پرونده، دخالت یا عدم دخالت دادسرا (ارسال مستقیم به دادگاه)، نوع صدور قرار تأمی ن صادره و الزامی بودن یا اختیاری بودن مجازات جایگزین حبس، تعلیق اجرای مجازات یا تعویق صدور حکم می .توان بیان داشت ج– 2 – 1 - مرور زمان دلیل صدور قرار موقوفی تعقیب، مرور زمان است که به نحو ذیل استدالل صورت می :پذیرد - مجازات بزه تغییر کاربری از نوع درجه .هفت است - به استناد بند (ث) ماده105 قانون مجازات اسالمی سال1392 جرایم تعزیری درجه هفت با انقضای سه سال از تاریخ .وقوع جرم مشمول مرور زمان می گردد– بند ث ماده13 قانون آیین دادرسی کیفری– :نمونه برخی آراء قضایی - ( تغییر کاربری اراضی زراعی مشمول مرور زمان قر ار می گیر :د شعبه38 :دادگاه تجدید نظر استان تهران به شماره 9209970223800129 : درتاریخ3/2/ 1392 ) - در تاریخ20 /1/ 139۶ شعبه112 دادگاه کیفری دو کرج به علت شکایت جهاد کشاورزی کرج علیه الف. هـ. با اتهام {تغییر کاربری اراضی به میزان118 متر مربع اضافه بنای ساختمان ویالیی– 74 متر مربع زیر زمین– 14 متر مربع حوض آب – 90 متر مربع محوطه سازی به نحو گود برداری– و148 متر مربع محوطه سازی به نحو راه دسترسی تماماً در سال 1389 در منطقه قلعه روستایی شهرستان کرج} دادنامه ای به شماره9۶09972۶15200022 صادر می نماید که در آن به .علت شمول مرور زمان قرار موقوفی تعقیب صادر می نماید مرور زمان، در صورتی تعقیب جرائم موجب تعزی ر را موقوف می کند که از تاریخ وقوع جرم تا انقضای مواعد زیر تعقیب نشده یا از تاریخ آخرین اقدام تعقیبی یا تحقیقی1 :تا انقضای این مواعد به صدور حکم قطعی منتهی نگردیده باشد - جرائم تعزیری درجه شش با انقضای پنج .سال2 - جرائم تعزیری درجه هفت با انقضای سه .سال3 همچنین مرور زمان، اجرای احکام قطعی تعزیری را موقوف میّکند و مد :ت آن از تاریخ قطعیت حکم به قرار زیر است - جرائم تعزیری درجه شش با انقضای هفت سال - جرائم تعزیری درجه شش با انقضای هفت سال - جرائم تعزیری درجه هفت با انقضای پنج سال ج– 2 – 2 - توبه در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت چنانچه مرتکب توبه نماید و ندامت و اصالح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط می .شود مقررات راجع به توبه درباره کسانی که مقررات تکرار جرائم تعزیری در مورد آن ها اعمال می شود، جاری نمی.گردد4 ج– 2 – 3 - تخفیف مجازات درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف5، دادگاه می تواند مجازات تعزیری حبس ّرا به نحوی که به حال مت هم مناسب تر باشد به میزان یک تا سه درجه تقلیل دهد. 1 اقدام تعقیبی یا تحقیقی، اقدامی است که مقامات قضائی در اجرای یک وظیفه قانونی از قبیل احضار، جلب، بازجویی، استماع اظهارات شهود ،و مطلعان تحقیقات یا معاینه محلی و نیابت قضائی انجام می.دهند 2 مواد105 و107 قانون مجازات اسالمی سال1392 3 موا د105 و107 قانون مجازات اسالمی سال1392 4 ماده115 قانون مجازات اسالمی 5 ماده38 - :جهات تخفیف عبارتند از الف - گذشت شاکی یا مدعی خصوصی مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 ج– 2 – 4 - تعویق صدور حکم در جرائم موجب تعزیر درجه شش تا هشت دادگاه می تواند پس از احراز مجرمیت متهم با مالحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت شش ماه تا دو سال به تعویق انداز :د الف- وجود جهات تخفیف ب- پیش بینی اصالح مرتکب پ- جبران ضرر و زیان یا برقر اری ترتیبات جبران ت- فقدان سابقه کیفری مؤثر1 2 در مدت تعویق، در صورت ارتکاب جرم موجب حد، قصاص، جنایات عمدی موجب دیه یا تعزیر تا درجه هفت، دادگاه به لغو قرار تعویق اقدام و حکم محکومیت صادر می کند. در صورت عدم اجرای دستورهای دادگاه، قاضی می تواند برای یک بار تا نصف مدت مقرر در قرار به مدت تعویق اضافه یا حکم محکومیت صادر کن .د در صورت الغای قرار تعویق و صدور حکم محکومیت، صدور قرار تعلیق اجرای مجازات ممنوع است3. پس از گذشت مدت تعویق با توجه به میزان پایبندی مرتکب به اجرای دستورهای دادگاه، گزارش های مددکار اجتماعی و نیز مالحظه وضعیت مرتکب، دادگاه حسب مورد به تعیین کیفر یا صدور حکم معافیت از کیفر اقدام می .کند4 ج– 2 – 5 - تعلیق اجرای مجازات در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک سوم مجازات می تواند از دادگاه صادرکننده ی حکم قطعی، تقاضای تعلیق نمای .د همچنین محکوم می تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید5. هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب جرم عمدی موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت نشود، محکومیت تعلیقی بی اثر می شود6. هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب یکی از جرائم عمدی موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت شود، پس از قطعیت حکم أخیر، دادگاه قرار تعلیق را لغو و دستور اجرای حکم معلق را نیز صادر و مراتب را به د ادگاه صادرکننده قرار تعلیق اعالم می کند. دادگاه به هنگام صدور قرار تعلیق به طور صریح به محکوم اعالم می کند که اگر در مدت تعلیق مرتکب یکی از جرائم فوق شود، عالوه بر مجازات جرم أخیر، مجازات معلق نیز درباره وی اجراء می شود. هرگاه پس از صدور قرار تعلیق، دادگاه احراز نماید که محکوم دارای سابقه محکومیت کیفری مؤثر یا محکومیت های قطعی دیگری بوده است که در میان آن ها محکومیت تعلیقی وجود داشته و بدون توجه به آن اجرای مجازات معلق شده است، قرار تعلیق را لغو می .کند دادستان یا قاضی اجرای احکام نیز موظف است در صورت اطالع از موارد فوق، لغو تعلیق مجازات را از دادگاه درخواست نما.ید حکم این ماده در مورد تعویق صدور حکم نیز جاری است. ب- همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیاء حاصله از جرم یا به کار رفته برای ارتکاب آن پ- اوضاع و احوال خاص مؤثر در ارتکاب جرم، از قبیل رفتار یا گفتار تحریک آمیز بزهدیده یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم ت- اعالم متهم قبل از تعقیب یا اقرار مؤثر وی درحین تحقیق و رسیدگی ث- ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری ج- کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن چ- خفیف بودن زیان وارده به بزهدیده یا نتایج زیانبار جرم ح- مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم 1 (محکومیت مؤثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، براساس ماده25 ) ق انون مجازات اسالمی این قانون از حقوق اجتماعی محروم میکند 2 ماده40 قانون مجازات اسالمی سال1392 . 3 ماده44 قانون مجازات اسالمی سال1392 . 4 ماده45 قانون مجازات اسالمی1392 . 5 ماده4۶ قانون مجازات اسالمی1392 . 6 ماده52 قانون مجازات اسالمی1392 . مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 ج– 2 – 6 )قرار تعلیق تعقیب در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت که مجازات آن ها قابل تعلیق است، چنانچه شاکی وجود نداشته، گذشت کرده یا خسارت وارده جبران گردیده باشد و یا با موافقت بزه دیده، ترتیب پرداخت آن در مدت مشخصی داده شود و متهم نیز فاقد سابقه محکومیت مؤثر کیفری باشد، دادستان می تواند پس از أخذ موافقت متهم و در صورت ضرورت با أخذ تأمین متناسب، تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق .کند1 د ر هیچ قانونی به قابل گذ شت بودن جرم تغییر کاربری اشاره ای نشده و از آنجا که اوالً با نظم عمومی در ارتباط است و ثانیاً اصل قانونی بر غیر قابل گذشت بودن جرایم است لذا جرمی غیرقابل گذشت می .باشد 1 ماده81 قانون آیین دادرسی کیفری سال1392 . در این صورت، دادستان متهم را حسب مورد، مکلف به اجرای برخی از دستورهای زیر می:کند الف- ارائه خدمات به بزه دیده در جهت رفع یا کاهش آثار زیانبار مادی یا معنوی ناشی از جرم با رضایت بزه... دیده پ- خودداری از اشتغال به کار یا حرفه معین، حداکثر به مدت یک سال ت- خودداری از رفت و آمد به محل یا مکان معین، حداکثر به مدت یک سال ث- معرفی خود در زمان های معین به شخص یا مقامی به تعیین دادستان، حداکثر به مدت یک سال ج- انجام دادن کار در ایام یا ساعات معین در مؤسسات عمومی یا عام المنفعه با تعیین دادستان، حداکثر به مدت یک سال چ- شرکت در کالس ها یا جلسات آموزشی، فرهنگی و حرفه ای در ایام و ساعات معین حداکثر، به مدت یک... سال مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 نتیجه گیری بی توجهی قانونگذار به تغییر و تحوالت عرفی و فاصه گرفتن از واقعیات یکی از دالیل عدم تحقق قوانینی با ماهیت حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها می باشد و دلیل دیگر آن را نیز می توان برخوردهای سلیقه ای و گزینش شده و عدم وحدت رویه دانست. علت دیگر عدم موفقیت در برخورد با بزه تغییرکاربری خود قانونگذار در تعیین مجازات های تعیینی است به نحوی که با درجه هفت بودن این مجازات و تخفیفات اعطایی و حتی شمول مرور زمان بر آن عمالً جنبه بازدارندگی خود را از دست می دهد. دلیل دیگر ناکامی قانونگذار بی توجهی خود نهادها در احیا یا حفظ کاربری اراضی باغی است . در برخی مقررات پیش بینی شده که نهادهایی مانند شهرداری می توانند با خرید اراضی باغی آن ها را در اختیار استفاده عموم قرار دهند این موضوع می توانست در برخی شهرها مانند شهریار این شهر را به عنوان نگین غرب سبز استان تهران حفظ کند ولی دریغ از تملک اراضی برای ب اغ ها و یک باغ عمومی در این شهر. عدم تعیین کاربری صحیح موجبی دیگر برای از بین رفتن اراضی زراعی و باغی است به عنوان مثال برخی شهرها مانند شهریار می توانست با تعیین کاربری هایی مانند باغ ویال .یا باغ رستوران به حفظ بسیاری از درختان این منطقه و همچنین کمیت آب منطقه کمک کند مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 فهرست منابع (آخوندی،محمد138۶)،آیین دادرسی کیفری،ج1 ،تهران:انتشارات وزارت فرهنگ وارشاد،چاپ دوم آ قایی جنت(مکان،حسین1394 )،حقوق کیفری عمومی،ج2 ،تهران:جنگل،چاپ چهارم (اباذری فومشی،منصور1388 )،مجموعه قوانین ومقررات اراضی وزمین شهری،تهران:خرسندی،چاپ دوم (اردبیلی،محمد علی1394)،حقوق جزای عمومی،جلد نخست،تهران:انتشارات میزان،چاپ چهلم (امامی،سیدحسن135۶ )،حقوق مدنی،ج1 ،تهران:کتابفروشی اسالمیه (امیرنژاد،حمید1392 )،”بررسی عوامل موثر بر تمایل کشاورزان جهت تغییر کاربری اراضی در استان مازندران”،دوره5 ،شماره20 (باهری،محمد1380 )،نگرشی بر حقوق جزای عمومی،تهران:مجد،چاپ اول (بهرامی احمدی،حمید1388 )،قواعد فقه،تهران:دانشگاه ا مام صادق(ع)،چاپ اول (جعفری لنگرودی،محمدجعفر1390 )،ترمینولوژی حقوق،تهران:گنج دانش،چاپ بیست ودوم (خالقی،علی1394 )،آیین دادرسی کیفری،ج2 ،تهران:انتشارات شهر دانش،چاپ سی ام (خویی،سیدابوالقاسم1417)،مصباح االصول،ج2 ،قم:داوری (،روزنامه جام جم1387 )،سه شنبه10 اردیبه شت (رضوانی،زهرا وهمکاران1391 )،”بررسی اثرات اقتصادی تغییرکاربری اراضی کشاورزی در نواحی روستایی”،مجله پژوهش وبرنامه ریزی روستایی،شماره1 (زنجانی،عباس علی عمید1421)،فقه سیاسی(عمید)،ج3 ،تهران،امیرکبیر،چاپ چهارم (زراعت،عباس1384)،”مالک تعیین جرائم قابل گذشت”،مجله حقوقی عدالت آرا،شماره اول (زرقانی،سیدرضا1385 )،نقدی بر قانون اصالحی حفظ کاربری اراضی،تهران:مرکز پژوهش های مجلس (سرمد،مرتضی1350)،حقوق آب،ج1 ،تهران:انتشارات سکه،چاپ اول (شامبیاتی،هوشنگ1392)،حقوق جزای عمومی،ج3 ،تهران:مجد،چاپ دوم (صفاری،علی1391 )،کیفرشناسی،تهرا ن:جنگل،چاپ بیستم طباطبایی،محمدحسین،معنویت تشیع،تهران:نشر شرکت سهامی انتشار (قاسمی،ناصر1391 )،حقوق کیفری محیط زیست،تهران:خرسندی،چاپ اول (قبادی،کاوه وناصری مقدم،حسین1391 )،”مالکیت در حصار کاربری”،دوفصلنامه دانشنامه حقوق اقتصادی،دوره جدید،سال نوزدهم،شماره20 (کاتوزیان،ناصر1380 )،اموال ومالکیت،تهران:نشردادگستر،چاپ سوم (کاردان،علیمحمد1383 )،ترجمه قواعد روش جامعه شناسی دورکیم،تهران:انتشارات دانشگاه تهران،چاپ ششم (عالمه حلی،حسن بن یوسف1414)،تذکره الفقها،ج14 )،قم:موسسه آل البیت(ع (مشهدی،علی وفرهادی،مسعود1387 )،”نگاهی به نظام حقوقی مالکیت زمین وارتباط آن با پدیده زمین خواری”،مجله اطالع رسانی حقوقی،شماره15 - 1۶ (مشهدی،علی138۶ )،”بزه تغییرکاربری اراضی زراعی وباغی وغفلت از ابزارهای سیاست جنایی مشارکتی”،سایت حقوقی ،حقوقدانان (مطهری،رضا1385 )،”نکاتی در باره چگونگی تبدیل کاربری اراضی”،روزنامه خراسان،ص15 (معین،محمد13۶3)،فرهنگ لغات فارسی،ج1و2 ،تهران:انتشارات امیرکبیر،چاپ ششم (مکارم شیرازی،ناصر1413)،انوارالفقاهه،ج1 ،چاپ دوم،قم:مدرسه االمام امیرالمومنین (ملکوتی،محمدرضا1383 )،”منع تغییر کاربری اراضی”،حقوق شهروندی،مع اونت آموزشی قوه قضائیه (محسنی،مرتضی1392 )،کلیات حقوق جزا،تهران:گنج دانش،چاپ اول (مهدوی،حسین وغفاری،محمد1390 )،”بررسی جرم زمین خواری از طریق تصرف وتغییر غیرقانونی کاربی اراضی”،مقاالت اولین همایش تخصصی توسعه کشاورزی استان های شمال غرب کشور،مشکین شهر:دانشگاه پ،یام نور18و19 آبانماه1390 (نام جویان،عباس138۶ )،”سیرجلوگیری از تغییر کاربری اراضی”،مجله حقوق محیط زیست،معاونت پژوهشی بنیاد مسکن،سال دوم (نوربها،رضا1383 ،)،زمینه ی حقوق جزای عمومی،تهران :گنج دانش،چاپ دوازدهم مجله علمی پژوهش در ،حقوق ،فقه فلسفه و الهیات ، شماره20 ، تابستان 1399جلد3 ، ص80 - 44 [36] (ولیدی،محمدصالح1394)،حقوق جزای عمومی،ج2 ،تهران:نشرداد،چاپ سوم [37] ( یوسفی،زینب وزندی،سیامک1394 )،تعهدات زیست محیطی بین المللی،تهران:خرسندی،چاپ اول