اثر درخواست و ارجاع سوگند — ماده ۴۶۸ ق

فرض دیگری که متصور است خودداری خوانده از انتخاب یکی از آن دو واجب ا رک ش ۲۷۷ به بعد. است که در اصطلاح قانون آیین دادرسی مدنی نکول نامیده می شود. امتناع خوانده یا به دلیل عذری، همانند جهل به موضوع و بیماری و لال بودن و دوری راه است که باید رسیدگی و تصمیم متناسب با آن گرفته شود یا همراه با سرکشی و بهانه جویی است که در این صورت نکول تحقق می یابد و ماده ۲۷۴ ق.آ.د.م. حکم آن را چنین بیان میکند چنانچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید، دادرس سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند در غیر این صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند ادعای او ساقط خواهد شد. در فقه نسبت به ماهیت و مفهوم سوگند مدعی که در نتیجه امتناع خوانده از ادای سوگند به او از طرف دادگاه ارجاع شده اختلاف است که به منزله اقرار خوانده است یا در حکم بینه ای که به سود او اقامه شده؟ و از این بحث نتایج گوناگونی گرفته اند: از جمله این که اگر سوگند مدعی به منزله اقرار خوانده باشد یا تحقق نکول او به منزله اقرار باشد دیگر دلیلی از سوی خوانده پس از سوگند خواهان پذیرفته نمی شود. ولی هرگاه سوگند مدعی به منزله بینه به سود او باشد خوانده نیز به نوبه خود می تواند در برابر آن بینه اقامه کند. ولی صاحب جواهر حکم قضیه و موقع خواهان را ماهیتی مستقل از بینه و اقرار می داند. ا . به نظر می رسد یا جمله افتاده دارد یا واژه غیر زاید است. در هر حال مقصود این است که نکول با سه بار اخطار دادگاه و عدم اجرای آن تحقق می یابد. ۲. در حقوق فرانسه نکول به منزله اقرار به درستی ادعا است که بر مبنای آن حکم به زبان خوانده صادر می شود و نیازی به ارجاع سوگند به مدعی ندارد کولن و کاپیتان ولا موراندیر، ج ۱، ش ۵۳۶ - گویووبیر دالوز، همان، ش ۱۳۹۶) ولی در حقوق ما بانکول خوانده سرنوشت دعوا معین نمی شود و با ارجاع سوگند به خواهان و اقدام بانکول او تعیین می گردد. در فقه از صدوق و شیخ و دیلمی و حلبی نقل شده است که به مجرد نکول حکم به زبان ناکل صادر می شود (شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۴۰، ص ۱۸۲). رک همان، ص ۱۷۸ و ۱۷۹ ۳۸۳ اثر سوگند در قطع دعوا: سوگند قاطع دعوا یا بتی اگر با شرایط ویژه خود اداء شود، دعوا را به طور قاطع از بین می برد به گونه ای که هیچ دلیلی نمی تواند اثر آن را خنثی سازد، خواه سوگند منکر باشد که به درخواست مدعی بیان شده یا سوگند خواهان که در اثر رد سوگند به او اذا شده است یا سرانجام سوگندی که خواهان پس از نکول یا سکوت خوانده و به دستور دادگاه می خورد. ماده ۱۳۳۱ ق.م. در بیان همین اثر اعلام می کند: قسم قاطع دعوا است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد، بنابراین، اگر سوگند دلیل اثبات باشد هنگامی که نوبه آن فرا می رسد بر سایر ادله ترجیح دارد. ماده ۴۶۸ ق.آ.د.م. پیش از اصلاح سال ۷۹ مقرر کرده بود: اگر کسی که سوگند یاد نموده قبل از صدور حکم اقرار کند که سوگند او دروغ بوده و حق با طرف است دادرس دادگاه ترتیب اثر به سوگند نداده و برحسب اقرار حکم خواهد داد و در توجیه آن گفته می شد زیرا در این مورد احترام سوگند خود را از بین برده است ولی در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۲۱ فروردین ۱۳۷۹ مفاد این ماده در هیچ یک از احکام سوگند نیامده و حذف شده است. در قانون مدنی نیز چنین حکمی از آغاز نبوده است و عموم و اطلاق ماده ۱۳۳۱ که مقرر می دارد ... هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد، از طرف پذیرفته نخواهد شد مخالف با امکان عدول از سوگند و اقرار به سود طرف است. ۲ پس رویه قضایی باید تفسیر این حذف و سکوت را روشن کند. آنچه به عنوان مقدمه می توان گفت منطقی و عادلانه بودن حکم ماده ۴۶۸ قانون پیشین است که در فقه نیز پایه ای محکم دارد و اخبار زیادی آن را تأیید می کند . دکتر … ج ۶، ص ۲۴۰؛ در شرایع محقق آمده است: «اما لو کذب الحالف نفسه بالاقرار جاز مطالبه بالحق و صاحب جواهر می افزاید بلا خلاف اجد فیه، کما اعتراف ب. غ. واحد..... ج ۴۰، ص ۱۷۳).