کارشناسی و داوری — باید اشاره داشت که این تفاوت اصولی

بین داوری و کارشناسی تفاوت های اساسی است: ۱ - معیاری که معمولاً برای تمایز کارشناس و داور مورد استناد است جنبه فنی موضوع در مقابل جنبه حکمی آن است؛ به این معنا که اگر بررسی موضوع نیازمند تخصص فنی داشته باشد، مانند عیب کالا با کارشناس مواجه هستیم و توافق طرفین را باید بر این اساس تفسیر نمود اما اگر بحث از حل اختلاف و تبیین حکم قضیه باشد و ارتباطی به تخصص فنی نداشته باشد با داوری مواجهیم. البته در صورتی که حل اختلاف طرفین به شخص متخصصی ارجاع شود و منظور تبیین حکم مسأله باشد، تصور داوری نیز ممکن است زیرا منافاتی ندارد که داور متخصص هم باشد اما معیار بیان شده میتواند در حالت تردید مورد استفاده باشد؛ ۶۲- از سخن برخی از نویسندگان ممکن است چنین برآید که نمی توان معیار تخصص و فنی بودن را وجه تمایز کارشناس و داور تلقی نمود: داور در اکثر موارد به این لحاظ برای رفع اختلاف انتخاب می شود که از دانش و اطلاعات فنی در موضوع برخوردار است. بنابراین میتوان گفت که داور اساساً کارشناسی است که طبق قرارداد خدمات تخصصی و حرفه ای در اختیار طرفین اختلاف قرار می دهد و لذا از او انتظار می رود کلیه مراقبتها و احتیاطات مورد انتظار از یک انسان حرفه ای را در قبال مشتری خود به جای برد و در انجام قرار داد از مهارت و آگاهی هایی که عموماً همکاران حرفه ای او دارا هستند، بهره گیرد. کریسشین هاوس منینجر مسئولیت مدنی داوران ترجمه محمد جواد میرفخرایی مجله حقوقی دفتر خدمات بین المللی جمهوری اسلامی ایران شماره ۱۴ و ۱۵ سال ۷۰، ص ۲۴۰ برخی تفاوت داوری و کارشناسی را از جمله در این می دانند که داور راجع به امر حقوقی تصمیم می گیرد در حالی که کارشناس در مورد یک مسأله موضوعی نظر می دهد. درویشی هویدا دکتر … ص ۴۰. ۶۳ در دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۸۶۳۵۳۰۰۱۳۵ - ۱۳۹۰/۲/۲۴ موضوع پرونده شماره ۸۹۰۹۹۸۸۶۳۵۳۰۰۹۹۸ شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی دادگستری زرندیه دادگاه با استفاده از برخی جهات رأی صادره در مورد اختلاف طرفین را به عنوان کارشناسی تلقی نموده نه داوری و بدین سان آن را لازم الاتباع ندانسته است: در خصوص دعوا ... آقای … .... به طرفیت خوانده آقای … ... و اداره ثبت اسناد و املاک زرندیه به خواسته حکم به قبول نظریه داور و ابطال سند مالکیت ... ب. ش. د. تقدیمی که قید شده است: ۱ - اینجانب خ. د. خ. قطعه زمین واقع در پلاک ... با خوانده اختلاف داشتیم. ۲ - ناگزیر به طرح دعوا اقدام نمودیم که پرونده در شعبه ۲ شورای حل اختلاف مورد بررسی قرار گرفت. ۳- طبق صورت جلسه اصلاحی مورخ ۸۹/۱/۳۱ تنظیمی در شعبه ۲ شورای مذکور اینجانبان طرفین دعوا نظر کارشناس منتخب را قاطع دعوا قبول نموده که همچون داور نظریه کارشناس گردن نهیم و اعتراضی نداشته باشیم. - ۴- کارشناس منتخب به نام ابراهیم ... تعیین و نظریه خود را تقدیم نمود. ب. ت. ب. محتویات پرونده و عنایت به ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که قید شده است در هر مورد که داور تعیین می شود باید موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور تعیین گردد در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و مراتب به داوران ابلاغ شود لیکن در نظریه کارشناسی مورخه ۸۹/۲/۲۶ قید شده است کارشناس به همراه خواهان به محل مراجعه و نظر خود را اعلام کرده است. در خاتمه نیز قید شده است دستمزد کارشناسی از خواهان دریافت شده است که همه حکایت از آن دارد که آقای … ... فقط به عنوان کارشناس اظهار نظر کرده است و اطلاعی از داوری و موضوع آن نداشته است. بنا به مراتب ... در اجرای ماده ۱۹۷ قانون صدر الذکر حکم به بطلان دعاوی مطروحه صادر و اعلام می گردد. ۶۴ باید اشاره داشت که این تفاوت اصولی است و مانع از تصور الزام آور بودن آن در برخی موارد نیست. برای ملاحظه این موارد رجوع شود به درویشی هویدا دکتر … صص ۴۷ الی ۵۹ برای رها شدن از تردید در این زمینه که با کارشناس روبه رو هستیم یا داور با فرض الزام آور بودن نظر باید به ماهیت موضوع ارجاع شده توجه داشت. به این صورت که اگر اختلاف طرفین دارای جهات حکمی و نیازمند تحلیل حقوقی و قیاس قضایی است نظیر فسخ ایفای تعهد و ... با داوری مواجه هستیم اما اگر اختلاف طرفین بر اساس جهتی موضوعی مانند کیفیت کالا یا عیب آن باشد ولی در سبب قراردادی یا اصل وفای به عهد بین طرفین اختلافی نباشد با کارشناسی روبه رو هستیم و اگر تردیدی در این دو عنوان باشد. اصل بر کارشناسی است و بنابراین باید قواعد آن را اعمال کرد باید توجه داشت که الزام آور بودن نظر یا رای کارشناس به معنای صدور اجراییه و قابلیت ابطال نظر و ... نیست زیرا این آثار از قواعد داوری می باشند. طرفی که کارشناس به سود او نظر داده است باید از طریق دادگاه یا بعد از توافق به داوری خواستار رسیدگی بر اساس نظر کارشناس شود. رنه داوید بعد از اشاره به دو نوع کارشناسی که در یکی از آنها تنها به وصف کالا می پردازند و در دیگری برخی دستورات مانند تقلیل بهای کالا را نیز می دهند. می گوید: بعضی خواسته اند بگویند در مورد اول کارشناسی محض وجود دارد در حالی که در مورد دوم مسأله داوری مطرح است. لیکن به اعتقاد ما این نظر اشتباه است. حتی در مورد اول هرگاه گزارشی که شخص ثالث میدهد. وقایع و امور موضوعی را با حاکمیت تعیین کند و نظر مندرج در گزارش قابل ایراد و اعتراض در مقابل داوران یا قضاتی که ممکن است در مرحله بعدی به دعوا رسیدگی کنند نباشد، در این صورت نیز ما با یک داوری سروکار داریم و می توان گفت در این مورد یک داوری مقدماتی مطرح است نه یک کارشناسی محض داوید رنه پیشین ص ۸۵ ایشان تفاوت کارشناسی و داوری را آسان می داند. همان، ص ۸۶؛ و با همه ی دشواری تمایز این دو مفهوم و مصادیق آن تنها می گوید که کارشناس فقط نظریه می دهد؛ ولی داور تصمیمی میگیرد که برای اشخاص ذینفع لازم الاجر است. همان، ص ۸۴ باید از ایشان سؤال کرد که آیا براستی تفاوت این مفاهیم این اندازه آسان است؟ ۶۴ باید اشاره داشت که این تفاوت اصولی است و مانع از تصور الزام آور بودن آن در برخی موارد نیست. برای ملاحظه این موارد رجوع شود به درویشی هویدا دکتر یوسف پیشین، صص ۴۷ الی ۵۹ برای رها شدن از تردید در این زمینه که با کارشناس روبه رو هستیم یا داور با فرض الزام آور بودن نظر باید به ماهیت موضوع ارجاع شده توجه داشت. به این صورت که اگر اختلاف طرفین دارای جهات حکمی و نیازمند تحلیل حقوقی و قیاس قضایی است نظیر فسخ ایفای تعهد و ... با داوری مواجه هستیم اما اگر اختلاف طرفین بر اساس جهتی موضوعی مانند کیفیت کالا یا عیب آن باشد ولی در سبب قراردادی یا اصل وفای به عهد بین طرفین اختلافی نباشد با کارشناسی روبه رو هستیم و اگر تردیدی در این دو عنوان باشد. اصل بر کارشناسی است و بنابراین باید قواعد آن را اعمال کرد باید توجه داشت که الزام آور بودن نظر یا رای کارشناس به معنای صدور اجراییه و قابلیت ابطال نظر و ... نیست زیرا این آثار از قواعد داوری می باشند. طرفی که کارشناس به سود او نظر داده است باید از طریق دادگاه یا بعد از توافق به داوری خواستار رسیدگی بر اساس نظر کارشناس شود. رنه داوید بعد از اشاره به دو نوع کارشناسی که در یکی از آنها تنها به وصف کالا می پردازند و در دیگری برخی دستورات مانند تقلیل بهای کالا را نیز می دهند. می گوید: بعضی خواسته اند بگویند در مورد اول کارشناسی محض وجود دارد در حالی که در مورد دوم مسأله داوری مطرح است. لیکن به اعتقاد ما این نظر اشتباه است. حتی در مورد اول هرگاه گزارشی که شخص ثالث میدهد. وقایع و امور موضوعی را با حاکمیت تعیین کند و نظر مندرج در گزارش قابل ایراد و اعتراض در مقابل داوران یا قضاتی که ممکن است در مرحله بعدی به دعوا رسیدگی کنند نباشد، در این صورت نیز ما با یک داوری سروکار داریم و می توان گفت در این مورد یک داوری مقدماتی مطرح است نه یک کارشناسی محض داوید رنه پیشین ص ۸۵ ایشان تفاوت کارشناسی و داوری را آسان می داند. همان، ص ۸۶؛ و با همه ی دشواری تمایز این دو مفهوم و مصادیق آن تنها می گوید که کارشناس فقط نظریه می دهد؛ ولی داور تصمیمی میگیرد که برای اشخاص ذینفع لازم الاجر است. همان، ص ۸۴ باید از ایشان سؤال کرد که آیا براستی تفاوت این مفاهیم این اندازه آسان است؟