لایحه تجدیدنظرخواهی ، از رأی کیفری دو ، تغییر کاربری (نمونهٔ 3)

نمونه لایحه تجدیدنظر خواهی/از رای کیفری دو/تغییرکاربری نمونه 3 تجدید نظرخواه: تجدید نظر خوانده: تجدید نظر خواسته: تاریخ ابلاغ: ریاست محترم و مستشاران عالیقدر شعبه مرجوع الیه دادگاه تجدید نطر استان... سلام علیکم – با احترام و مجوز حاصله از مدلول یک برگ وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر و به وکالت از سوی تجدید نظر خواه آقای علی .... در اعتراض به رای مندرج در دادنامه شماره .............. مورخ ...........تصدیری از شعبه.... دادگاه کیفری دو .... مبین: صدور حکم بر برائت از اتهام تغییر کاربری بدینوسیله و به استناد .............. نصوص حصری ذیل ماده 434 ق.آ.د.ک. 92 خاطر عالی را مستحضر می دارد رای تجدید نظر خواسته که بعلت عدم قناعت وجدانی قاضی محکمه نخستین و علما به منصه ظهور و صدور رسیده اعتبار قانونی را واجد نبوده و شایسته نقض بدلایل و جهات قانئنی ذیل خواهد بود چه بر خلاف امور مدنی که ارزیابی ادله در هر مورد مقید به قواعد قانونی و صوری می باشد، در امور کیفری رژیم دلایل معنوی، یعنی ایمان قاضی به وقوع جرم، و یقین تهی از هر گونه شک معقول ملاک عمل و حاکم است. با وصف فوق: رای محکمه نخستین وصف ظهور ثحت در ارگان قضایی را واجد نبوده و قابل توجیه قانونی نمی باشد زیرا: مهم ترین استدلال دادگاه در صدور رای برائت تجدیدنظر خوانده این است که «.... محا اختلاف یک قطعه زمین زباله دانی محل بوده که وصل به روستا بوده و هیچ گونه کشاورزی نشده تا تغییر کاربری بر وی صادق نماید». این در حالی است که مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغ ها، وزارت جهاد کشاورزی است و مراجع قضایی و اداری، نظر سازمان جهاد کشاورزی ذی ربط را در این زمینه استعلام می نمایند و مراجع اداری موظف به رعایت نظر سازمان مورد اشاره خواهند بود». بر این اساس وقتی حسب اعلام نظر وزارت جهاد کشاورزی کاربری ملک موضوع تغییر کاربری« کشاورزی» تشخیص داده می شود، زباله دانی یا وصل به روستا بودن تاثیری در نوع کاربری آن ندارد. 2-هر چند «نظر سازمان جهاد کشاورزی برای مراجع قضایی به منزله نظر کارشناس رسمی دادگستری تلقی می شود» و بر همین اساس « در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد»؛ اما دادگاه زمانی می تواند به تشخیص جهاد کشاورزی ترتیب اثر ندهد که نظر سازمان مذکور با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد.« دادگاه نمی تواند به نظر کارشناس بی اعتنا بماند. هر اقدام که دادگاه می کند و هر اختیاری که به او داده شده است، ناشی از وظیفه ی حق گزاری است و باید موجه و قابل ارزیابی باشد. نظر کارشناس اماره بر واقع است و نباید بی دلیل از آن گذشت؛ مگر آن که قاضی به قرائن دیگری دست یابد که بی اعتباری نظر کارشناس را نشان دهد. در این فرض دادگاه می تواند به تحقیق بیشتر بپردازد و در صورتی که به نتیجه مخالف برسد، به نظر کارشناس ترتیب اثر ندهد.» این در حالی است که صرف استفاده قعلی از یک قطعه زمین به عنوان زباله دانی، باعث تغییر کاربری آن نمی شود؛ زیرا همین اقدام به استفاده از یک قطعه زمین کشاورزی به عنوان زباله دانی نوعی تغییر کاربری است. به ویژه آن که به نظر می رسد اظهار نظر قاطع بر این که «هیچ گاه کشاورزی نشده» آن هم راجع به زمینی که وصل روستا است، نمی تواند نظر درست و مطابق با اوضاع و احوال باشد. 3-نقش خصوصیت مرتکب در تحقق بزه تغییر کاربری استدلال دیگر دادگاه در صدور حکم برائت این است که « متهم جانباز است و مراعات وی لازم» این در حالی است که ویژگی شخصیتی متهم تنها در جرایمی که خصوصیت مرتکب شرط است، می تواند در جرم بودن یا نبودن عمل ارتکابی موثر باشد. آن هم ویژگی ای که مد نظر قانون گذار باشد. شاهد مثال بزه اختلاس تنها توسط کارمند دولت قابلیت ارتکاب دارد؛ لذا اگر فردی که کارمند یک شرکت خصوصی است، اقدام به بردن وجوهی که به سبب شغل و وظیفه در اختیار او بوده است نماید، به علت نداشتن خصوصیت در نظر مقنن، جرم مذکور واقع نمی شود. گرچه ممکن است عمل انتسابی دارای عنوان مجرمانه دیگری باشد. در این دادنامه گرچه ممکن است «وضع خاص متهم» مبنی بر خدمت به نظام و جانباز بودن می توانست یکی از جهات کیفر متهم باشد؛ اما مسلما در جرم نبودن عمل انتسابی تاثیری ندارد. استدلال محکمه بدوی این بوده چون مقصود از احداث بنا در ملک زراعی، استفاده از آن به عنوان انباری برای فعالیت های کشاورزی بوده است و به موجب تبصره 4 ماده 1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها هر گونه ابنیه و تاسیسات که در راستای بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی احداث می شود، تغییر کاربری محسوب نمی شود؛ لذا عمل انتسابی به متهم چون در راستای بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی است، مشمول حکم مقرر در تبصره 4 ماده 1 بوده وصف کیفری است. 1-نگارش شماره مواد قانونی ماده 2 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی فاقد تبصره 4 است و تنها ماده یک قانون حفظ کاربری دارای تبصره 4 است. اگر چه می توان در این گونه موارد به عذر «اشتباه تایپی» استناد کرد؛ اما این احتمال اشتباه در تایپ وجود دارد؛ اما در متن دادنامه عدد دو به صورت حروف «دو» نوشته شده است که به نظر می رسد از اشتباه نگارنده متن دادنامه ناشی شده است. 2-حصری بودن مصادیق مذکور در تبصره 4 ماده 1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها تبصره 4 ماده 1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها که در جریان اصلاحات سال (1385) به این ماده الحاق شده است مقرر می دارد: :«احداث گلخانه ها، دامداریها، مرغداریها، پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاورزی و کارگاه های صنایع تکمیلی و غذایی در روستا، بهینه کردن تولیدات کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی شود. موارد مذکور از شمول این ماده مستثنی بوده و با رعایت ضوابط زیست محیطی با موافقت سازمان های جهاد کشاورزی استانها بلامانع می باشد.» برای درک درست یا نادرست بودن استدلال دادگاه باید به این پرسش پاسخ داد که آیا مصادیق مذکور در تبصره 4 ماده 1 حصری اند یا تمثیلی؟ از نگرش در قوانین مختلف مشخص می شود در مواردی که قانونگذار قصد دارد مواردی را از بابا مصداق و مثال نام ببرد از واژه هایی چون از قبیل، نظایر، نظیر، مانند و .... استفاده می کند و این واژه ها مبین است که هدف مقنن بیان مواردی از باب تمثیل است نه انحصار؛ اما در مواردی که بدون استفاده از چنین واژه هایی مصادیقی را بر می شمارد، مسلما موارد مذکور حصری اند و نمی توان موارد مشابه را مشمول حکم قانون دانست. از دقت در متن تبصره 4 ماده یک در می یابیم که اگر چه مقنن علت مستثنی نمودن موارد مذکور در تبصره را از شمول حکم ماده یک قانون «بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی» اعلام کرده است؛ اما چون از الفاظی که معمولا نشان دهنده تعلق اراده اش بر تمثیلی بودن است همچون «مانند،نظیر، نظایر، از قبیل و....» استفاده نکرده است؛ لذا باید عقیده داشت موارد مذکور در تبصره 4 ماده یم حصری اند و مواردی دیگر را اگر چه بتوان در راستای «بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی» دانست؛ اما نمی توان آنها را مشمول حکم مقرر در تبصره مذکور دانست بر این اساس احداث بنا در ملک مزروعی یا باغ حتی برای استفاده از آن در امور کشاورزی و نگهداری آلات و ادوات کشاورزی نیازمند اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها است و هر گاه بدون اخذ مجوز از کمیسیون مذکور احداث بنا شود، واجد وصف کیفری خواهد بود. مسلما اگر نظر قانونگذار حکیم بر تمثیلی بودن مصادیق مذکور در تبصره 4 ماده یک بود باید از الفاضی که این قصد را نشان دهند، استفاده کند و تبصره مذکور را به این نحو تدوین می کرد: « احداث گلخانه، دامداری، مرغداری، کارگاه های صنایع تکمیلی و تبدیلی و تاسیسات و بناهایی از این قبیل و یا هر بنا و تاسیساتی که در راستای بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی باشد، تغییر کاربری محسوب نمی شود و از شمول این ماده مستثنی می باشند ». و صرف منصوص بودن علت استثناء موجب تمثیلی شدن موارد استثناء نمی شود. بر این اساس چون احداث انباری ولو با هدف بهره برداری از آن در راستای فعالیت های کشاورزی صورت گرفته باشد از مصادیق مذکور در تبصره 4 ماده یک محسوب نمی شود و دارای وصف کیفری خواهد بود. در نتیجه حکم محکمه بدوی قابل دفاع نمی باشد. بنائا به مراتب و معنونه در فوق: نقض رای مندرج در دادنامه پیش گفته و صدور حکم برائت موکل به اصرار تحت استدعاست. با تشکر و تجدید احترام -وکیل تجدید نظر خواه