1- استناد به منابع فقهی جهت تعیین مجازات باوجود مجازات قانونی2- صدور حکم محکومیت بدون تفهیم اتهام و اخذ آخرین دفاع

رأی خلاصه جریان پرونده خانم ز.ب. به اتهام ارتباط نامشروع تحت تعقیب قرارگرفته و به ‌موجب دادنامه شماره 268-1391/11/03 شعبه اول دادگاه کیفری استان به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری محکوم گردیده است. رأی صادره به‌ موجب دادنامه شماره 636-1392/11/30 شعبه سی و سوم دیوان عالی کشور، نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدّد به شعبه هم‌عرض ارجاع گردیده است. مشروح جریان امر در گزارش و دادنامه این شعبه (صفحه 99) آمده و نیازی به تکرار آن نیست.... شعبه دوّم دادگاه کیفری استان به ‌عنوان شعبه هم‌عرض در مورخ 1393/02/10 با حضور نماینده دادستان، متهمه و وکیل وی تشکیل جلسه داده است. در این جلسه، دادگاه اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهمه تفهیم که او دفاعاً اظهار داشته: اتهام وارده را قبول ندارم.... قبل از ازدواج با آقای ک. به کافی‌شاپ می‌رفتیم جهت آشنایی بیشتر، ولی رابطه نامشروع نداشتیم و بعد از ازدواج هم هیچ‌گونه رابطه با م. به ‌جز رابطه تلفنی در حد پیامک نداشتم... او قبل از ازدواج خواستگار من بود... وکیل متهمه نیز اظهار داشته: با عنایت به وضعیت خاص موکله و ندامت از کرده خود که در حد پیامک بوده در جهت دوام زندگی زوجه، و این ‌که زندگی وی در حال شکل‌گیری است تقاضای صدور دادنامه شایسته دارم. دادگاه مجدداً اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهمه تفهیم و آخرین دفاع وی را اخذ نموده است و سپس با اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور رأی نموده و طی آن چنین آورده: .... با بررسی محتویات پرونده و این ‌که متهمه از بدو تشکیل پرونده و در تمام مراحل دادرسی منکر اتهام رابطه نامشروع بوده است و ب. ت. ب. سایر قراین موجود در پرونده، اتهام مشارٌالیها در حد ارتکاب فعل حرام برای این دادگاه محرز است لذا با استناد به مسئله پنجم فروعات مسئله قذف از تحریرالوسیله حضرت امام (ره) که اشعار می‌دارد: «کل من ترک واجباً او ارتکاب حراماً فللامام ع.ه السلام و نائبه، تعزیره بشرط ان یکون من الکبائر و التعزیر دون الحد و حدّه بنظر الحاکم»متهمه خانم ز.ب. به تحمل 74 ضربه شلاق تعزیری محکوم می‌گردد. پس از ابلاغ رأی، محکومٌ علیها نسبت به آن اعتراض و خواستار تجدیدنظر و نقض دادنامه گردیده است. مشارٌالیها در لایحه اعتراضی خود به نکاتی اشاره و استدلال کرده است ازجمله: 1- دادگاه اتهام را تغییر داده و بر اساس آن مرا محکوم کرده درحالی‌که آن را به من تفهیم نکرده است. 2 – کار من پیامک بازی آن ‌هم بدون این ‌که عاشقانه یا دربردارنده خدایی ناکرده رابطه جنسی باشد بوده و اکنون نیز از کرده خود پشیمان بوده و در پیشگاه خداوند توبه نموده‌ام. 3 – ب. ت. ب. ماده 637 قانون مجازات اسلامی استناد به منافع فقهی قابل توجیه نیست. 4 – فی الحال بعد از کلی اختلافات و مراجعه به محاکم خانواده، زندگی خوبی دارم و دارای یک فرزند پسر هستم و شوهرم مراتب رضایت‌مندی خود را از بنده اعلام نموده و می‌ترسم که اجرای دادنامه، زندگی‌ام را به چالش بکشد. شوهر متهمه نیز که شاکی او بوده کتباً اعلام داشته: همسرم پشیمان است و زندگی خوبی دارم، خواهشمندم با اعمال رأفت اسلامی همسرم را تبرئه کنید چراکه می‌ترسم مجدداً زندگی‌ام به مشکل بخورد و خدا را شکر از تاریخ شکایت هیچ مشکلی برایم به وجود نیاورده و زندگی بسیار خوبی دارم و از وی دارای فرزند سه‌ ساله به نام ... هستم. پرونده در مورخ 1393/03/25 جهت رسیدگی به اعتراض محکومٌ علیها به این شعبه ارجاع گردیده است. رأی شعبه دیوان عالی کشور نظر به این‌ که: 1- دادگاه محترم، در آخرین جلسۀ دادرسی، اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهم تفهیم و مجدداً با همین عنوان، از وی آخرین دفاع را اخذ نموده است و اتهام ارتکاب فعل حرام، به او تفهیم نشده تا در مقابل این اتهام از خود دفاع نماید. 2– فعل حرام مشخص نشده است که چیست و آیا از کبایر به شمار می‌آید یا خیر؟ زیرا در عبارت تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) که مورد استناد دادگاه قرارگرفته، فعل حرام مقید شده است به کبیره بودن! 3– ب. ت. ب. اتهام تفهیمی (ارتباط نامشروع)، برای مجازات آن نص قانونی وجود دارد(ماده 637 قانون مجازات اسلامی). بنابراین و با عنایت به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری استناد به تحریرالوسیله، در ما نحن فیه فاقد وجاهت قانونی است مگر این ‌که عنوان اتهام تغییر یابد به چیزی که مجازات قانونی ندارد و در منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، دارای مجازات است. ب. ت. ب. ‌مراتب بالا، اعتراض محکومٌ علیها را وارد دانسته و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره 400004-1393/02/14 شعبه دوّم دادگاه کیفری استان ... و مستنداً به بند 4 ماده 265 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری پرونده را جهت رسیدگی مجدّد به دادگاه هم‌عرض ارجاع می‌نماید. شعبه 33 دیوان عالی کشور - مستشار و عضو معاون محمد نیازی - سید مجتبی قریشی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی 1- استناد به منابع فقهی جهت تعیین مجازات باوجود مجازات قانونی2- صدور حکم محکومیت بدون تفهیم اتهام و اخذ آخرین دفاع در تاریخ 23 تیر 1393، دیوان عالی کشور رایی در خصوص اتهام ارتباط نامشروع صادر کرد. متهمه به تحمل 74 ضربه شلاق تعزیری محکوم شده بود، اما این حکم به دلیل نقض از سوی دیوان عالی کشور و عدم تفهیم صحیح اتهام به متهمه، مورد اعتراض قرار گرفت. دفاعیات متهمه شامل انکار اتهام و ابراز ندامت از رفتارهای خود در حد ارسال پیامک و همچنین اشاره به وضعیت خانوادگی و رضایت همسرش بود. همچنین، وکیل متهمه به وضعیت خاص موکله و ضرورت حفظ زندگی زناشویی اشاره کرد. دیوان عالی کشور با استناد به مواد 637 قانون مجازات اسلامی و 214 قانون آیین دادرسی، به این نتیجه رسید که اتهام به درستی تفهیم نشده و فعل حرام به‌طور مشخص تعیین نشده است. لذا، حکم صادره را نقض کرده و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه همعرض ارجاع داد. تاریخ دادنامه قطعی: 1393/04/23 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: 1 - در فرضی که برای عنوان اتهامی مجازات قانونی وجود دارد استناد به منابع فقهی برای تعیین مجازات فاقد وجاهت قانونی است. 2 - در صورتی که در مورد عنوان مجرمانه به متهم تفهیم اتهام نشده و وی در این خصوص از خود دفاع ننموده باشد، صدور حکم محکومیت در این خصوص فاقد وجاهت قانونی است. رای خلاصه جریان پرونده خانم ز.ب. به اتهام ارتباط نامشروع تحت تعقیب قرارگرفته و به ‌موجب دادنامه شماره --- - 1391/11/03 شعبه اول دادگاه کیفری استان به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری محکوم گردیده است. رای صادره به‌ موجب دادنامه شماره --- - 1392/11/30 شعبه سی و سوم دیوان عالی کشور، نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدّد به شعبه هم‌عرض ارجاع گردیده است. مشروح جریان امر در گزارش و دادنامه این شعبه (صفحه 99 ) آمده و نیازی به تکرار آن نیست.... شعبه دوّم دادگاه کیفری استان به ‌عنوان شعبه هم‌عرض در مورخ 1393/02/10 با حضور نماینده دادستان، متهمه و وکیل وی تشکیل جلسه داده است. در این جلسه، دادگاه اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهمه تفهیم که او دفاعا اظهار داشته: اتهام وارده را قبول ندارم.... قبل از ازدواج با آقای ک. به کافی‌شاپ می‌رفتیم جهت آشنایی بیشتر، ولی رابطه نامشروع نداشتیم و بعد از ازدواج هم هیچ‌گونه رابطه با م. به ‌جز رابطه تلفنی در حد پیامک نداشتم... او قبل از ازدواج خواستگار من بود... وکیل متهمه نیز اظهار داشته: با عنایت به وضعیت خاص موکله و ندامت از کرده خود که در حد پیامک بوده در جهت دوام زندگی زوجه، و این ‌که زندگی وی در حال شکل‌گیری است تقاضای صدور دادنامه شایسته دارم. دادگاه مجددا اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهمه تفهیم و آخرین دفاع وی را اخذ نموده است و سپس با اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور رای نموده و طی آن چنین آورده:.... با بررسی محتویات پرونده و این ‌که متهمه از بدو تشکیل پرونده و در تمام مراحل دادرسی منکر اتهام رابطه نامشروع بوده است و ب. ت. ب. سایر قراین موجود در پرونده، اتهام مشارٌالیها در حد ارتکاب فعل حرام برای این دادگاه محرز است لذا با استناد به مسئله پنجم فروعات مسئله قذف از تحریرالوسیله حضرت امام (ره) که اشعار می‌دارد: «کل من ترک واجبا او ارتکاب حراما فللامام ع.ه السلام و نائبه، تعزیره به شرط ان یکون من الکبائر و التعزیر دون الحد و حدّه به نظر الحاکم»متهمه خانم ز.ب. به تحمل 74 ضربه شلاق تعزیری محکوم می‌گردد. پس از ابلاغ رای، محکومٌ علیها نسبت به آن اعتراض و خواستار تجدیدنظر و نقض دادنامه گردیده است. مشارٌالیها در لایحه اعتراضی خود به نکاتی اشاره و استدلال کرده است ازجمله: 1 - دادگاه اتهام را تغییر داده و بر اساس آن مرا محکوم کرده درحالی‌که آن را به من تفهیم نکرده است. 2 - کار من پیامک بازی آن ‌هم بدون این ‌که عاشقانه یا دربردارنده خدایی ناکرده رابطه جنسی باشد بوده و اکنون نیز از کرده خود پشیمان بوده و در پیشگاه خداوند توبه نموده‌ام. 3 - ب. ت. ب. ماده 637 قانون مجازات اسلامی استناد به منافع فقهی قابل توجیه نیست. 4 - فی الحال بعد از کلی اختلافات و مراجعه به محاکم خانواده، زندگی خوبی دارم و دارای یک فرزند پسر هستم و شوهرم مراتب رضایت‌مندی خود را از بنده اعلام نموده و می‌ترسم که اجرای دادنامه، زندگی‌ام را به چالش بکشد. شوهر متهمه نیز که شاکی او بوده کتبا اعلام داشته: همسرم پشیمان است و زندگی خوبی دارم، خواهشمندم با اعمال رافت اسلامی همسرم را تبرئه کنید چراکه می‌ترسم مجددا زندگی‌ام به مشکل بخورد و خدا را شکر از تاریخ شکایت هیچ مشکلی برایم به وجود نیاورده و زندگی بسیار خوبی دارم و از وی دارای فرزند سه‌ ساله به نام... هستم. پرونده در مورخ 1393/03/25 جهت رسیدگی به اعتراض محکومٌ علیها به این شعبه ارجاع گردیده است. رای شعبه دیوان عالی کشور نظر به این‌ که: 1 - دادگاه محترم، در آخرین جلسه دادرسی، اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهم تفهیم و مجددا با همین عنوان، از وی آخرین دفاع را اخذ نموده است و اتهام ارتکاب فعل حرام، به او تفهیم نشده تا در مقابل این اتهام از خود دفاع نماید. 2 - فعل حرام مشخص نشده است که چیست و آیا از کبایر به شمار می‌آید یا خیر؟ زیرا در عبارت تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) که مورد استناد دادگاه قرارگرفته، فعل حرام مقید شده است به کبیره بودن! 3 - ب. ت. ب. اتهام تفهیمی (ارتباط نامشروع)، برای مجازات آن نص قانونی وجود دارد(ماده 637 قانون مجازات اسلامی). بنابراین و با عنایت به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری استناد به تحریرالوسیله، در ما نحن‌ فیه فاقد وجاهت قانونی است مگر این ‌که عنوان اتهام تغییر یابد به چیزی که مجازات قانونی ندارد و در منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، دارای مجازات است. ب. ت. ب. ‌مراتب بالا، اعتراض محکومٌ علیها را وارد دانسته و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره 400004 - 1393/02/14 شعبه دوّم دادگاه کیفری استان... و مستندا به بند 4 ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری پرونده را جهت رسیدگی مجدّد به دادگاه هم‌عرض ارجاع می‌نماید. شعبه --- دیوان عالی کشور - مستشار و عضو معاون