اعتبار تعیین وجه التزام بیش از ثمن قرارداد

رأی دادگاه تجدیدنظر استان بسمعه تعالی: بتاریخ ۱۴۰۲/۴/۲۷ در وقت فوق العاده جلسه شعبه *تشکیل و پرونده کلاسه *تحت نظر است. نظر به انجام موضوع نیابت ، مقرر می دارد. دفتر ، پرونده به مرجع محترم معطی ن. ت " شعبه *" ارسال گردد. رییس شعبه *مستشار شعبه * م. ح. ا. غ. رأی دادگاه تجدیدنظر استان باسمه تعالی کلاسه پرونده: *ت۱۱ شماره دادنامه:* مرجع رسیدگی کننده: شعبه * هیات دادگاه: اقایان م. ر. ح. رییس و ا. غ. مستشار ت. ن. خ.: اقای ع. ا. ب. فرزند ض. با وکالت خانم ا. ب. فرزند ض. به نشانی *و اقای م. ر. ک. فرزند م. به نشانی * ت. ن. خ.:خانم ف. م. فرزند م. با وکالت اقای ر. ر. فرزند ن. ع. به نشانی * تجدید نظر خواسته: دادنامه شماره *صادره شده از شعبه * بسمه تعالی: هیات دادگاه با بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و بشرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید. رای دادگاه در خصوص دادخواست تقدیمی اقای ع. ا. ب. با وکالت خانم ا. ب. و اقای م. ح. ر. ک. به طرفیت خانم ف. م. با وکالت اقای ر. ر. مبنی بر تجدیدنظرخواهی از رای شماره *صادره از شعبه *که به موجب ان در خصوص دعوی خواهان ( ت. ن. خ. ) مبنی بر ابطال رای داوری شماره *مورخ ۹۶/۱۰/۲۷ ، حکم به بطلان دعوی صادر گردیده است؛ ب. ت. ب. محتویات پرونده و نظر به این که تجدید نظر خواهی ت. ن. خ. با هیچ یک از جهات مندرج در ماده ۳۴۸ قانون ایین دادرسی مدنی منطبق نیست ودادنامه تجدید نظر خواسته ب. ر. م. قانونی ، صحیحا صادر شده و از ناحیه ت. ن. خ. دلیل موثر و موجهی که موجبات نقض رای را فراهم اورد ارائه نگردیده است.لذا دادگاه مستندا به ماده ۳۵۸ قانون مذکور ضمن رد درخواست تجدید نظر خواهی ، دادنامه تجدید نظر خواسته را عینا تایید می نماید. رای صادره قطعی است. رییس شعبه *مستشار شعبه * م. ر. ح. ا. غ. رأی دادگاه تجدیدنظر استان بنام خدا بتاریخ ۱۴۰۱/۴/۲۳در وقت فوق العاده جلسه شعبه ۱۱دادگاه تجدیدنظر استان فارس تشکیل و پرونده کلاسه ۹۷۰۳۶۹ت۱۱تحت نظر است.نظر به انجام مفاد نیابت مقرر می دارد. دفتر: پرونده از امار کسر و پس از برگ شماری و منگنه به مرجع محترم معطی نیابت ارسال گردد. رییس شعبه ۱۱دادگاه تجدیدنظر استان فارس مستشار شعبه ۱۱دادگاه تجدیدنظر استان فارس م. ح. ا. غ. رأی شعبه دیوان عالی کشور متقاضی: اقای ع. ا. ب. در اجرای ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری موضوع رسیدگی: درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره ۷۳۳- ۹۷/۶/۲۵ صادره از شعبه * مرجع رسیدگی: شعبه * هیات شعبه اقایان: ع. ح. مستشار ح. ا. عضومعاون خلاصه جریان پرونده: محتویات پرونده محاکماتی دلالت دارد. که: اقای ع. ا. ب. با وکالت خانم ا. ب. و اقای م. ر. ک. دادخواستی به خواسته ابطال رای داور به شماره *مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۲۷ به طرفیت خانم ف. م. با وکالت اقای ر. ر. مطرح که به شعبه *ارجاع و به موجب دادنامه شماره *منجر به صدور حکم به بطلان دعوی گردیده است.و پس از تجدیدنظرخواهی اقای ب. به شعبه *ارجاع و دادگاه مذکور به موجب دادنامه *مورخ۱۳۹۷/۶/۲۵ دادنامه تجدیدنظرخواسته را عینا تایید می نماید. داور به موجب رای داوری ضمن اشاره به شرط وجه التزام و خسارت مندرج در قرارداد مشارکت شرط چاپی فراز ۱-۲ بند ب ماده ۶ که اشعار داشته در صورتی که اجرای طرح مورد توافق در موعدمقرر به شرح ماده ۵ تکمیل نگردد. ، طرف دوم می بایست به ازای هر روز تاخیر در ایفای تعهد و روزانه مبلغ یک میلیون ریال به عنوان خسارت ضرر و زیان بپردازد و مجددا دومین شرط به صورت دست نویس به قرارداد اضافه شده و مدلول ان از این قرار م. ب.. که به ازای هر ماه تاخیر در تحویل پروژه ماهانه مبلغ پانزده میلیون تومان به طرف اول پرداخت گردد. ، صرف نظر از تعارض این دو شرط در میزان وجه التزام و مشارکتی بودن قرارداد و ارزش واحد اپارتمان مورد اختلاف و علیرغم اذعان خود در رای مذکور مبنی بر اینکه داور علیرغم وقوف به این امر که اصل بر رجحان میزان خسارت وجه التزام کمتر در موارد وجود تعارض واقعی و همزمانی انعقاد دو شرط متعارض و با عنایت به اینکه تحمیل هر خسارتی به اشخاص نیازمند دلیل قاطع و اقناع کننده م. ب.. … صرفا به لحاظ اینکه وکیل خوانده در زمینه مبدا زمانی محاسبه خسارت و لزوم تهاتر ان با خسارت وارد شده به ایشان ، دفاعیات خود را بیان داشته و بدون توجه به ارزش قرارداد رای بر محکومیت خوانده به انجام مفاد تعهدات و تکمیل بنای موضوع قرارداد مورد اختلاف و پرداخت وجه التزام قراردادی به میزان ماهانه پانزده میلیون تومان از تاریخ۱۳۹۵/۴/۲۰ لغایت تاریخ تحویل صادر می نماید. نکته دیگر در لایحه دفاعی اقای م. وکیل اقای ب. ( صفحه ۱۰۳ پرونده *اجرایی ) این م. ب.. که ۱- وجه التزام به مبلغ ۱۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان در قرارداد جهت تکمیل و تحویل کل واحدها بوده نه یک واحد و ارتباطی به طراحی و نصب دکوراسیون نداشته ، چرا اینکه حتی دکوراسیون نیز وفق توافقنامه تکمیلی می بایست مطابق عرف توسط خانم م. و با سلیقه ایشان انجام گرفته و صرفا پرداخت هزینه به عهده ایشان م. ب.. ۲- ب. ت. ب. شراکت و بالمناصفه بودن پروژه بین خواهان و خوانده خسارت می بایست بین دو طرف تقسیم گردد. ۳- تعهداتی که کارشناس در نظریه خود اعلام کرده جزی تعهدات خوانده نمی باشد. گزارش و اظهار نظر رییس کل دادگستری استان ، با عنایت به اوراق و محتویات پرونده و لوایح تقدیمی از ناحیه وکلای طرفین ب. ت. ب. تعارض موجود در دو شرط چاپی و دست نویس در قرار داد و تفاوت فاحش دو مبلغ خسارت ( ماهانه۱۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان و روزانه ۱۰۰/۰۰۰ تومان ) و بالا رفتن میزان خسارت وجه التزام محاسبه شده در اجرا که به بیش از پنج میلیارد ریال رسیده و کماکان در حال افزایش م. ب.. و ب. ت. ب. اینکه ثمن مورد معامله در قرارداد کمتر از وجه التزام تعیینی بوده قید وجه التزام بیش از ثمن معامله به صورت شرط ضمن عقد از مصادیق شرط ضروری و غرری و دارا شدن غیرعادلانه م. ب.. و شرطی نامشروع تلقی می گردد. و در عقد معاوضی بایست تعادل قرار دادی حفظ شود. و عدم تعادل بارز و غیرمتعارف ارزش عرفی عوضین و با اشتراط شرطی که موجب تملک بیش از ان گردد. ، از مصادیق شرط ضروری و غرری و دارا شدن غیرعادلانه م. ب.. ب. ت. ب. اینکه شرط وجه التزام زمانی که بیش از ثمن معامله باشد. با نظم عمومی حقوقی و نظم عمومی اقتصادی در تعارض است.و نامشروع م. ب.. و تعیین وجه التزام به منظور جبران خسارت وارده به ذینفع بوده نه کسب سود و منفعت و تا میزانی که برای جبران خسارت باشد. دارای نفوذ است. به نظر می رسد که درج شرط وجه التزام ماهانه۱۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان برای یک واحد اپارتمان مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و هم داور و هم شعبه *و ۱۱ دادگاه تجدیدنظر استان *بدون توجه به ماهیت موضوع اقدام به صدور ارای اشتباه نموده اند ، فلذا با عنایت بر قاعده لاضرر و اینکه حکم مورد درخواست اعاده دادرسی به نظر مصداق بارز تضییع حقوق قانونی م. ب.. و بدون دلایل محکم و بدون جهت موجبات اضرار حقوق اشخاص را فراهم نموده است. پرونده در اجرای مقررات ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری نزد رییس محترم حوزه ریاست قوه قضاییه منعکس می گردد. با ارجاع پرونده به حوزه معاونت قضایی مشاوران ان مرجع به شرح ذیل اظهار نظر نموده اند.اولا در پرونده دقیقا مشخص نمی باشد. که وضعیت ساختمان موضوع مشارکت در زمان تقدیم دادخواست به داوری چگونه بوده است.ایا نقص ان صرفا از باب طراحی و اجرای دکوراسیون داخلی بوده یا ازحیث بنا نیز دارای نواقصی بوده است.و این امر مستلزم کارشناسی یا تامین دلیل بوده است.که اگر هم انجام شده است.در پرونده منعکس نمی باشد. ثانیا یکی از واحدها که مالکیت ان مشترک بوده است.در تاریخ ۹۵/۷/۱ به فروش رسیده است.و در قرارداد تنظیمی نقصی در بنا و یا تاسیسات ان منعکس نشده است.بنا بر این قدر متیقن این واحد از ساختمان در تاریخ مزبور تکمیل بوده است.به طور معمول احداث و مراحل تکمیل بنا در تمام واحدهای یک ساختمان به طور همزمان تقریبی انجام می شود. و فرض بر این است.که واحدهای دیگر نیز تکمیل است.و برای احراز نقص ان لازم بود مراتب توسط کارشناس با تامین دلیل منعکس گردد. ثالثا- نصب هالوژن و اجرای دکوراسیون داخلی که قدر متیقن اختلاف طرفین است.در قرارداد تکمیلی مقرر شده است.که معلوم نیست که عدم اجرای ان صرفا به دلیل اهمال طرف دوم قرارداد بوده یا اینکه به دلیل هزینه های زیاد طرف اول از پرداخت ان امتناع و بلااقدام مانده است. هر چند استشهادیه های پیوست حاکی از وضعیت دوم است ب. ت. ب. مراتب فوق به نظر می رسد که رای داوری با قوانین موجد حق مغایر بوده و در نتیجه رای دادگاه در صدور حکم به بطلان دعوی و تایید ان در مرحله تجدیدنظر خلاف موازین شرعی بوده و اعتقاد به تجویز اعمال ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری داریم. با موافقت ریاست محترم قوه قضاییه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیات قضایی شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای ن. ب. ا. جهت احراز این مطلب که اولا در تاریخ ارجاع امر به داوری ( درخواست صدور رای ) ملک و پروژه احداثی مطابق با شرایط مندرج در قرارداد تکمیل بوده است.یا خیر و ایا انچنان نواقصی که ایجاب تکمیل بنماید. و موجب استقرار وجه التزام ناشی از عدم ایفای تعهد قرارداد م. ب.. وجود داشته یا خیر و اینکه مدت زمان تاخیر از چه تاریخی تا چه تاریخی قابل محاسبه است.و مضافا علت تاخیر در اجرای دکوراسیون داخلی ناشی از رفتار و عملکرد خواهان بوده و یا خوانده و درحال حاضر پروژه تکمیل و تحویل شده است.یا خیر؟ جلب نظر کارشناس ضرورت دارد. لذا ضمن صدور قرار ارجاع امر به کارشناس پرونده به همان دادگاه تجدید نظر ارسال می شود. تا به نیابت از این مرجع با انتخاب کارشناس صلاحیتدار و تحصیل نظریه کارشناس و سپس ابلاغ به طرفین پرونده به این مرجع اعاده شود. ضمنا پرداخت حق الزحمه د. ا. م. با شخص دادخواه اقای ع. ا. ب. م. ب.. با ابلاغ نظریه کارشناس در صورت اعتراض هریک از طرفین تحصیل نظر هیات سه نفره کارشناسان با حق الزحمه معترض نیز جزی اختیارات نیابتی م. ب.. شعبه * مستشار: ع. ح. عضومعاون: ح. ا. رأی شعبه دیوان عالی کشور پیرو گزارش های مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۷ و ۱۴۰۱/۱۱/۱۸ محتویات پرونده محاکماتی دلالت دارد. که: اقای ع. ا. ب. با وکالت خانم ا. ب. و اقای م. ر. ک. دادخواستی به خواسته ابطال رای داور به شماره ۵ *مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۲۷ به طرفیت خانم ف. م. با وکالت اقای ر. ر. مطرح که به شعبه *ارجاع و به موجب دادنامه شماره *منجر به صدور حکم به بطلان دعوی گردیده است. و پس از تجدیدنظرخواهی اقای ب. به شعبه *ارجاع و دادگاه مذکور به موجب دادنامه *مورخ۱۳۹۷/۶/۲۵ دادنامه تجدیدنظرخواسته را عینا تایید می نماید. داور به موجب رای داوری ضمن اشاره به شرط وجه التزام و خسارت مندرج در قرارداد مشارکت شرط چاپی فراز ۱ ۲ بند ب ماده ۶ که اشعار داشته در صورتی که اجرای طرح مورد توافق در موعدمقرر به شرح ماده ۵ تکمیل نگردد. ، طرف دوم می بایست به ازای هر روز تاخیر در ایفای تعهد و روزانه مبلغ یک میلیون ریال به عنوان خسارت ضرر و زیان بپردازد و مجددا دومین شرط به صورت دست نویس به قرارداد اضافه شده و مدلول ان از این قرار م. ب.. که به ازای هر ماه تاخیر در تحویل پروژه ماهانه مبلغ پانزده میلیون تومان به طرف اول پرداخت گردد. ، صرف نظر از تعارض این دو شرط در میزان وجه التزام و مشارکتی بودن قرارداد و ارزش واحد اپارتمان مورد اختلاف و علیرغم اذعان خود در رای مذکور مبنی بر اینکه داور علیرغم وقوف به این امر که اصل بر رجحان میزان خسارت وجه التزام کمتر در موارد وجود تعارض واقعی و همزمانی انعقاد دو شرط متعارض و با عنایت به اینکه تحمیل هر خسارتی به اشخاص نیازمند دلیل قاطع و اقناع کننده م. ب.. … صرفا به لحاظ اینکه وکیل خوانده در زمینه مبدا زمانی محاسبه خسارت و لزوم تهاتر ان با خسارت وارد شده به ایشان ، دفاعیات خود را بیان داشته و بدون توجه به ارزش قرارداد رای بر محکومیت خوانده به انجام مفاد تعهدات و تکمیل بنای موضوع قرارداد مورد اختلاف و پرداخت وجه التزام قراردادی به میزان ماهانه پانزده میلیون تومان از تاریخ۱۳۹۵/۴/۲۰ لغایت تاریخ تحویل صادر می نماید. نکته دیگر در لایحه دفاعی اقای م. وکیل اقای ب. ( صفحه ۱۰۳ پرونده *اجرایی ) این م. ب.. که ۱ وجه التزام به مبلغ ۱۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان در قرارداد جهت تکمیل و تحویل کل واحدها بوده نه یک واحد و ارتباطی به طراحی و نصب دکوراسیون نداشته ، چرا اینکه حتی دکوراسیون نیز وفق توافقنامه تکمیلی می بایست مطابق عرف توسط خانم م. و با سلیقه ایشان انجام گرفته و صرفا پرداخت هزینه به عهده ایشان م. ب.. ۲ ب. ت. ب. شراکت و بالمناصفه بودن پروژه بین خواهان و خوانده خسارت می بایست بین دو طرف تقسیم گردد. ۳ تعهداتی که کارشناس در نظریه خود اعلام کرده جز تعهدات خوانده نمی باشد. گزارش و اظهار نظر رییس کل دادگستری استان ، با عنایت به اوراق و محتویات پرونده و لوایح تقدیمی از ناحیه وکلای طرفین ب. ت. ب. تعارض موجود در دو شرط چاپی و دست نویس در قرارداد و تفاوت فاحش دو مبلغ خسارت ( ماهانه۱۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان و روزانه ۱۰۰/۰۰۰ تومان ) و بالا رفتن میزان خسارت وجه التزام محاسبه شده در اجرا که به بیش از پنج میلیارد ریال رسیده و کماکان در حال افزایش م. ب.. و ب. ت. ب. اینکه ثمن مورد معامله در قرارداد کمتر از وجه التزام تعیینی بوده قید وجه التزام بیش از ثمن معامله به صورت شرط ضمن عقد از مصادیق شرط ضروری و غرری و دارا شدن غیرعادلانه م. ب.. و شرطی نامشروع تلقی می گردد. و در عقد معاوضی بایست تعادل قرار دادی حفظ شود. و عدم تعادل بارز و غیرمتعارف ارزش عرفی عوضین و با اشتراط شرطی که موجب تملک بیش از ان گردد. ، از مصادیق شرط ضروری و غرری و دارا شدن غیرعادلانه م. ب.. ب. ت. ب. اینکه شرط وجه التزام زمانی که بیش از ثمن معامله باشد. با نظم عمومی حقوقی و نظم عمومی اقتصادی در تعارض است. و نامشروع م. ب.. و تعیین وجه التزام به منظور جبران خسارت وارده به ذینفع بوده نه کسب سود و منفعت و تا میزانی که برای جبران خسارت باشد. دارای نفوذ است. به نظر می رسد که درج شرط وجه التزام ماهانه۱۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان برای یک واحد اپارتمان مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و هم داور و هم شعبه *و ۱۱ دادگاه تجدیدنظر استان *بدون توجه به ماهیت موضوع اقدام به صدور ارای اشتباه نموده اند ، فلذا با عنایت بر قاعده لاضرر و اینکه حکم مورد درخواست اعاده دادرسی به نظر مصداق بارز تضییع حقوق قانونی م. ب.. و بدون دلایل محکم و بدون جهت موجبات اضرار حقوق اشخاص را فراهم نموده است. پرونده در اجرای مقررات ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری نزد رییس محترم حوزه ریاست قوه قضاییه منعکس می گردد. با ارجاع پرونده به حوزه معاونت قضایی مشاوران ان مرجع به شرح ذیل اظهار نظر نموده اند.اولا در پرونده دقیقا مشخص نمی باشد. که وضعیت ساختمان موضوع مشارکت در زمان تقدیم دادخواست به داوری چگونه بوده است. ایا نقص ان صرفا از باب طراحی و اجرای دکوراسیون داخلی بوده یا ازحیث بنا نیز دارای نواقصی بوده است. و این امر مستلزم کارشناسی یا تامین دلیل بوده است. که اگر هم انجام شده است. در پرونده منعکس نمی باشد.ثانیا یکی از واحدها که مالکیت ان مشترک بوده است. در تاریخ ۹۵/۷/۱ به فروش رسیده است. و در قرارداد تنظیمی نقصی در بنا و یا تاسیسات ان منعکس نشده است. بنابراین قدر متیقن این واحد از ساختمان در تاریخ مزبور تکمیل بوده است. به طور معمول احداث و مراحل تکمیل بنا در تمام واحدهای یک ساختمان به طور همزمان تقریبی انجام می شود. و فرض بر این است. که واحدهای دیگر نیز تکمیل است. و برای احراز نقص ان لازم بود. مراتب توسط کارشناس با تامین دلیل منعکس گردد. ثالثا نصب هالوژن و اجرای دکوراسیون داخلی که قدر متیقن اختلاف طرفین است. در قرارداد تکمیلی مقرر شده است. که معلوم نیست که عدم اجرای ان صرفا به دلیل اهمال طرف دوم قرارداد بوده یا اینکه به دلیل هزینه های زیاد طرف اول از پرداخت ان امتناع و بلااقدام مانده است. هر چند استشهادیه های پیوست حاکی از وضعیت دوم است. ب. ت. ب. مراتب فوق به نظر می رسد که رای داوری با قوانین موجد حق مغایر بوده و در نتیجه رای دادگاه در صدور حکم به بطلان دعوی و تایید ان در مرحله تجدیدنظر خلاف موازین شرعی بوده و اعتقاد به تجویز اعمال ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری داریم. با موافقت ریاست محترم قوه قضاییه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع به شرح ذیل مبادرت به صدور رای شده است. ن. ب. ا. جهت احراز این مطلب که اولا در تاریخ ارجاع امر به داوری ( درخواست صدور رای ) ملک و پروژه احداثی مطابق با شرایط مندرج در قرارداد تکمیل بوده است. یا خیر و ایا انچنان نواقصی که ایجاب تکمیل بنماید. و موجب استقرار وجه التزام ناشی از عدم ایفا تعهد قرارداد م. ب.. وجود داشته یا خیر و اینکه مدت زمان تاخیر از چه تاریخی تا چه تاریخی قابل محاسبه است. و مضافا علت تاخیر در اجرای دکوراسیون داخلی ناشی از رفتار و عملکرد خواهان بوده و یا خوانده و درحال حاضر پروژه تکمیل و تحویل شده است. یا خیر؟ جلب نظر کارشناس ضرورت دارد. لذا ضمن صدور قرار ارجاع امر به کارشناس پرونده به همان دادگاه تجدید نظر ارسال می شود. تا به نیابت از این مرجع با انتخاب کارشناس صلاحیتدار و تحصیل نظریه کارشناس و سپس ابلاغ به طرفین پرونده به این مرجع اعاده شود. ضمنا پرداخت حق الزحمه د. ا. م. با شخص دادخواه اقای ع. ا. ب. م. ب.. با ابلاغ نظریه کارشناس در صورت اعتراض هریک از طرفین تحصیل نظر هیات سه نفره کارشناسان با حق الزحمه معترض نیز جز اختیارات نیابتی م. ب.. با انجام نیابت و اعاده پرونده تحت نظر قرار گرفت.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ع. ح. عضوممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: با عنایت به اینکه وکیل د. نسبت به اظهار نظر هیات سه نفره کارشناسان با تقدیم لایحه ای و ضمن بیان مطالبی که مستندات ان به پیوست لایحه تقدیم داشته درخواست ارائه نظر تکمیلی نموده است. لذا پرونده به همان دادگاه تجدیدنظر ارسال می گردد. تا به نیابت و دعوت کارشناسان خواسته شود. با ملاحظه لایحه و مستندات پیوست ان اولا نظر تکمیلی خود را پیرامون مراتب اعلام نمایند. ثانیا از نقطه نظر فنی مدت زمان تاخیر در اجرای تعهد توسط د. ب. ت. ب. مجموع موارد اختلافی طرفین مشخص و اعلام نمایند. سپس با ارائه نظریه تکمیلی و ابلاغ به طرفین نسبت به اعاده پرونده اقدام گردد. ضمنا در صورتی که مستلزم پرداخت حق الزحمه به تشخیص دادگاه باشد. پرداخت ان برعهده د. اقای ع. ا. ب. م. ب.. با انجام نیابت و اعاده پرونده تحت نظر قرار گرفت. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ع. ح. عضوممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور ارا صادره در بطلان دعوی خ. ه. واجد اشکال است. زیرا همانگونه که در گزارش رییس کل دادگستری استان و نیز مشاوران حوزه معاونت قضایی اظهار و اعلام گردیده است. وجه التزام تعیین شده در مبایعه نامه طرفین از قرار ماهانه پانزده میلیون تومان که موجب بر هم زدن تعادل عوضین می شود. از جمله شروط غرری محسوب م. ب.. و محکوم به بطلان است. زیرا اساسا وضع چنین شرطی به عقد جبران خساراتی است. که بر مشروط له به علت تخلف مشروط علیه وارد می گردد. و نه تحصیل درامد بنابراین رای داور دائر بر محکومیت د. به پرداخت وجه التزام مذکور با اشکال مواجه است. و از طرفی انچه مسلم است. ب. ت. ب. تعهد د. به تکمیل اپارتمان و تحویل ان به خواهان پرونده یعنی مورخ ۹۵/۴/۲۰ در تاریخ یاد شده واحد مذکور تکمیل نبوده و لکن در مورخ ۹۹/۴/۱ تحویل خواهان شده است. و لذا الزام نامبرده به پرداخت وجه التزام مدت مذکور با لحاظ تخلف دادخواه از ایفا تعهدات دائر بر تکمیل و تحویل مستفاد از اظهار نظر کارشناس و مجموع محتویات پرونده نیز واضح است. و معاذیر دادخواه از این حیث موثر تشخیص داده نمی شود. اما مبنای وجه التزام مذکور به نحو منصفانه و عادلانه رقمی است. که در فراز ۱ ۲ بند ب ماده ۶ قرارداد مشارکت پیش بینی شده است. بر این اساس مستند به ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری با نقض دادنامه شماره ۰۷۳۳ ۹۷/۶/۲۵ صادره از شعبه *و دادنامه شماره *۹۷/۱/۲۲ صادره از شعبه *و ایضا ابطال رای داور در ان قسمت که متضمن محکومیت دادخواه به پرداخت وجه التزام از قرار ماهانه ۱۵ میلیون تومان م. ب.. خوانده را محکوم می نماید. مطابق با بند مذکور در فوق از تاریخ ۱۳۹۵/۴/۱ لغایت تاریخ تحویل اپارتمان یعنی مورخ ۱۳۹۹/۴/۲۰ روزانه مبلغ صدهزار تومان بابت وجه التزام د. ح. خ. پرداخت نماید. ایضا خوانده ملزم است. هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل به ماخذ مبلغ مذکور د. ح. خ. پرداخت نماید. در ان قست از رای داور که ناظر به الزام به تکمیل و تحویل اپارتمان م. ب.. به اعتبار خود باقی است. رای صادره قطعی م. ب.. شعبه * مستشار: ع. ح. عضو معاون: ا. م. م. فهرست دادگاه تجدیدنظر استان دادگاه تجدیدنظر استان دادگاه تجدیدنظر استان شعبه دیوان عالی کشور شعبه دیوان عالی کشور شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی