دادنامه 140331390001715569 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری — 1403/07/21 — تقاضای ابطال « فصل پنجم- ناظر» از « آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان» (موضوع مصوبه…

بـسـمـه تـعـالـی هیات تخصصی اراضی شهرسازی ، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پــرونـــده : هـ ت/ 0300036 – 0300138 *شماره دادنامه سیلور: 140331390001715569 تاریخ: 1403/07/21 * شاکی : آقایان 1- علیرضا ظریفی فرزند محمد 2- عباس ظریفی فرزند محمد *طرف شکایت : نهاد ریاست جمهوری – هیات محترم وزیران *مـوضـوع شـکایت و خواسته : تقاضای ابطال « فصل پنجم- ناظر» از « آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هیات محترم وزیران به شماره 4605/ت28549هـ مورخ 1383/4/22 ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاکی د. ب. ط. نهاد ریاست جمهوری – هیات محترم وزیران به خواسته تقاضای ابطال « فصل پنجم- ناظر» از « آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هیات محترم وزیران به شماره 4605/ت28549هـ مورخ 1383/4/22 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر م. ب.: فصل پنجم مربوط به ناظر آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان فصل پنجم- ناظر ماده 21- ناظر شخص حقیقی یا حقوقی دارای پروانه اشتغال به کار در یکی از رشته های موضوع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است که بر اجرای صحیح عملیات ساختمانی در حیطه صلاحیت مندرج در پروانه اشتغال خود نظارت می نماید. عملیات اجرایی تمامی ساختمان های مشمول ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان باید تحت نظارت ناظر انجام پذیرد. ماده 22- ناظران مکلفند بر عملیات اجرایی ساختمانی که تحت نظارت آن ها احداث می گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فنی ضمیمه آن نظارت کرده و در پایان کار مطابقت عملیات اجرایی ساختمان را با مدارک فوق، گواهی نمایند. ماده 23- ناظران باید گزارش پایان هر یک از مراحل اصلی خ. ر. ب. مرجع صدور پروانه ساختمان ارایه نمایند. مراحل اصلی کار عبارتند از: الف- پی سازی ب- اجرای اسکلت پ- سفت کاری ت- تازک کاری ث- پایان کار هرگاه ناظران در حین اجرا با تخلفی برخورد نمایند باید مورد را به مرجع صدور پروانه ساختمان و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان و یا دفاتر نمایندگی آن(حسب مورد) اعلام نمایند. تبصره- تغییرات بعدی مراحل اصلی کار، ب. ت. ب. نوع ساختمان، توسط وزارت مسکن و شهرسازی اعلام خواهد شد. ماده 24- ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می گردد. ناظر نمی تواند شاغل در دستگاه صادر کننده پروانه ساختمان در منطقه ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث می شود. تبصره 1- تا زمانی که سازمان نظام مهندسی ساختمان استان در شهرها و مناطقی که پروانه در آن صادر می گردد دفتر نمایندگی تاسیس ننموده باشد، مراجع صدور پروانه ساختمانی با هماهنگی با آن سازمان وظیفه معرفی ناظر را انجام می دهند. تبصره 2- دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد. ماده 25- ناظر نمی تواند مجری تمام یا بخشیش از ساختمان تحت نظارت خود باشد اما انجام نظارت ساختمان توسط طراح ساختمان بلامانع است ناظر همچنین نمی تواند هیچگونه رابطه مالی با مالک ایجاد نماید یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : برابر مفاد ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مبحث ناظر یا نظارت جزء شمول «اصول و قواعد فنی» و همچنین جزء زمینه های «طراحی- محاسبه- اجرا- بهره برداری و نگهداری ساختمان ها» نبوده و واژه آن در ماده قانونی مذکور ذکر نگردیده است لذا کلیه موارد فصل پنجم از آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان جایگاه قانون یندارد و قابل ابطال م. ب.. * خلاصه مدافعات طرف شکایت : معاونت حقوقی رییس جمهور طی لایحه به شماره 239043- 53810 مورخ 1402/12/23 به طور خلاصه بیان داشته است که : 1- به موجب ذیل ماده 33 قانون مذکور، هم «اصول و قواعد فنی» و هم «ترتیب کنترل اجرای آن ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد» باید به موجب آیین نامه ای که توسط وزارتخانه های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید، تبیین شوند. به عبارت دیگر، آنچه که باید تحت عنوان «مقررات ساختمان» وفق این ماده تبیین شود، هم مقررات و اصول فنی ناظر بر ساخت بنا است و هم مقررات ناظر بر نظارت و تضمین رعایت اصول فنی و ایمنی و استاندارد بودن بنا 2- یکی از نمودهای مهم «ترتیب کنترل» قواعد و اصول فنی در مرحله اجرای ساختمان در مصوبه معترض عنه، نهاد حقوقی «ناظر» است که همان فصل پنجم را تشکیل می دهد. لذا هیات وزیران با اتکا به صلاحیت خود رد تبیین مقررات راجع به کنترل اجرای قواعد و اصول فنی، نهاد نظارت یا ناظر را پیش بینی نموده است. مبتنی بر مطالب فوق، اساس این ادعا که نظارت و کنترل اجرای ساختمان در ماده 33 قانون جای ندارد، ناشی از درک ناقص این ماده و مبحث کنترل اجرای اصول فنی در ساخت بنا است3- برخلاف ادعای شاکی، نهاد ناظر به سبسب مصلحت اندیشی در رویه ساخت بنا به وجود نیامده است که عدم ابطال فصل پنجم ایین نامه مورد شکایت با تمسک به مصلحت اندیشی ممکن باشد؛ بلکه اصولاً بر اساس تکلیف مقرر در ماده 33 قانون، کنترل و نظارت بخشی از تکلیف دولت جهت مقرره گذاری در حوزه مقررات ملی ساختمان و جزیی از آن است و در نتیجه، عدم توجه به مقوله نظارت، اسباب تضییق و اجرای ناقص قانون را فراهم می نماید. و همچنین دیوان عدالت اداری نیز در رویه خود و برخی از مواد آیین نامه موضوع ماده 33 قانون مذکور را مغایر قانون تشخیص نداده است و برابر دادنامه شماره 1378945 مورخ 1402/5/30 صادره از هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست سابقاً راجع به تقاضای ابطال ماده 25 آیین نامه و برابر دادنامه های شماره 1867296 مورخ 1402/7/22 و شماره 6010483 مورخ 1401/7/27 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست و دادنامه شماره 1959 مورخ 1393/12/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص تقاضای ابطال ماده 24 آیین نامه مذکور اتخاذ تصمیم نموده است وزارت راه و شهرسازی نیز طی لایحه به شماره 730/238297 مورخ 1402/12/28 نیز اجمالاً بیان داشته است که: الف- ایرادات شکلی 1- از آنجایی که مطابق مفاد ماده 1 قانون دیوان عدالت اداری که هدف از تاسیس آن دیوان را «رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به ماموران، واحدها و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده» دانسته، شاکی در هیچیک از بخش های دادخواست هیچگونه مستند و مدرک مشخصی در خصوص ادعای مغایرت با قانون به دیوان عدالت اداری ارایه نکرده است. ب- دفاع ماهوی 1- قبلاً دادخواست های مشابه برای ابطال موادی از آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در دیوان به شرح زیر مطرح شده است که طی دادنامه های شماره 374 لغایت 376 مورخ 1386/5/28 و 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 و شماره های 277 و 278 ، 13 مورخ 1396/2/20، شماره 2 مورخ 1395/2/27 و دادنامه شماره 371 الی 373 مورخ 1396/12/27 رای به رد شکیات صادر شده است و لذا دعوای مطروحه مشمول اعتبار امر مختوم است. 2- مطابق مواد 4، 33 و 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، حدود وضایف و اختیارات قوه مجریه در تهیه و تدوین شرایط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوین اصول و قواعد فنی که رعایت آن ها در طراحی، محاسبه، اجراء، بهره برداری و نگهداری ساختمان ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به عهده وزارت مسکن و شهرسازی و آیین نامه مربوط به حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهیه و پیشنهاد وزارت مسکن و شهرسازی به عهده هیات وزیران محول شده که مراجع مزبور با استفاده از اختیارات قانونی مندرج در ماده فوق الذکر و عنایت به احکام قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در این باب مبادرت به تهیه و تنظیم ضوابط و تصویب آیین نامه قانونی مربوط نموده است. لذا رد شکایت شاکی م. ا.. پرونده های شماره هـ ت/0300036، هـ ت/ 0300138 مبنی بر درخواست ابطال مواد 21 و 22 آیین‌نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران در جلسه مورخ 1403/7/4 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1- بر اساس بند ( ج) رای شماره 376-374 مورخ 1386/5/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصریح گردیده: «... ج- حدود وظایف و اختیارات قوه مجریه در تهیه و تدوین شرایط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوین اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی، محاسبه، اجراء، بهره‌برداری و نگهداری ساختان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره‌دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به عهده وزارت مسکن و شهرسازی و آیین‌نامه مربوط به حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهیه و پیشنهاد وزارت مسکن و شهرسازی به عهده هیات وزیران محول شده که مراجع مزبور با استفاده از اختیارات قانونی مندرج در ماده فوق‌الذکر و عنایت به احکام قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در این باب مبادرت به تهیه و تنظیم ضوابط و تصویب آیین‌نامه قانونی مربوط نموده‌اند، که ب. ت. ب. مقررات فوق‌الذکر و اینکه مواد مورد اعتراض نافی حقوق قانونی شخص حقیقی در برخورداری از حقوق قانونی مزبور نیست اعتراض به مواد 5، 7، 23، 24، 25، 28، 29، 31، 32، 33، 34، 35، 36 و 37 مدلل نیست، بنابراین موردی برای ابطال آنها در اجرای ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 وجود ندارد.» 2- بر اساس رای شماره 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز تصریح گردیده: «به موجب ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 مقرر شده است: «اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری م. ب. به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تدوین می‌شود حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود کنترل اختیارات و وظایف سازمانها و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه ای خواهد بود که به وسیله وزارتخانه های مسکن و شهرسازی [وزارت راه و شهرسازی] و کشور تهیه و به تصویب خواهد رسید.» نظر به این که هیات وزیران در محدوده اختیارات مذکور و در راستای تعیین حوزه شمول اصول مقرر در قانون و ترتیب کنترل اجرای آنها به تصویب ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون یاد شده مبادرت کرده است بنابراین ماده 24 آیین‌نامه اجرایی مذکور خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب نیست و قابل ابطال تشخیص نمی شود.» بنابه مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آرای مذکور، مواد 21 و 22 آیین‌نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران نیز متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. شهریار قلعه رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری