دادنامه 140431390003164559 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری — 1404/12/06 — ابطال بند 10 ماده 7 شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر موضوع مواد 14 و 15 آیین نامه اجرایی قانون…

بـسـمـه تـعـالـی هیات تخصصی اراضی شهرسازی ، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پــرونـــده : هـ ت/ 0400089 و 0400115 شماره دادنامه سیلور: 140431390003164559 تاریخ:1404/12/06 * شاکی: آقای … * طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی * مـوضـوع شـکایت و خواسته : ابطال بند 10 ماده 7 شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر موضوع مواد 14 و 15 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 1062478/400 مورخ 1399/12/10 وزیر راه و شهرسازی و ابطال بند 4 بخشنامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 مدیرکل دفتر سازمان های مهندسی و تشکل های حرفه ای وزارت مسکن و شهرسازی * شاکی د. ب. ط. وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بند 10 ماده 7 شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر موضوع مواد 14 و 15 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 1062478/400 مورخ 1399/12/10 وزیر راه و شهرسازی و ابطال بند 4 بخشنامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 مدیرکل دفتر سازمان های مهندسی و تشکل های حرفه ای وزارت مسکن و شهرسازی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر م. ب.: " الف- شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر موضوع مواد 14 و 15 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان: ماده 7-شرایط عمومی احراز صلاحیت اشخاص حقوقی 10- استفاده همزمان از پروانه اشتغال کار مهندس … امتیاز آور در شخص حقوقی، در سایر موارد بجز در مورد صلاحیت آموزش و پروانه کارشناسی رسمی ماده 27 قانون امکان پذیر نیست. ب- بخشنامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 مدیرکل دفتر سازمان های مهندسی و تشکل های حرفه ای وزارت مسکن و شهرسازی روسای محترم سازمان مسکن و شهرسازی استانها سلام علیکم به منظور ایجاد وحدت رویه و پاسخگویی به برخی ابهامات و سیوالات مطروحه از سوی روسای محترم سازمانهای مسکن و شهرسازی استانها موارد زیر در خصوص مجریان و ناظران لوله کشی گاز جهت اجرا ابلاغ می شود. 1 - فرم خام پرونه اشتغال به کار مجریان حقیقی و حقوقی لوله کشی گاز در بخشهای خانگی - تجاری و فشار قوی در اسرع وقت برای کلیه استانها ارسال خواهد شد. 2- به منظور کنترل ظرفیت اشتغال به کار شخصی حقیقی مجریان و ناشران گاز چنانچه اشخاص مزبور بخواهند صدمات خود را بطور همزمان در بخشهای یاد شده ارایه نمایند مجموع درصد ظرفیت اشتغال بکار ایشان برابر با درصد ظرفیت شخص است که فقط در بخش نظارت یا اجرا فعالیت می نماید. تبصره: به استناد ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ناظر نمی تواند مجری تمام یا بخشی از ساختمان تحت نظارت خود باشد. 3- اشخاص حقیقی و حقوقی چنانچه در بخشهای اجرا با نظارت گاز فعالیت نماید فقط می تواند از 75 درصد ظرفیت خود در طراحی و نظارت تاسیسات مکانیکی ساختمانهای مسکونی استفاده نمایند. 4 - اشتغال همزمان اشخاص حقیقی منفرداً و در قالب اشخاص حقوقی در بخش لوله کشی گاز ساختمانها مجاز نمی باشد .-سید قوام الدین منوچهری - مدیر کل دفتر سازمانهای مهندسی تشکلهای حرفه ای " * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : بر اساس تفاهم نامه سه جانبه بین وزارت راه و شهرسازی، شرکت ملی گاز ایران و سازمان نظام مهندسی ساختمان در سال 1382 و اصلاحیه آن در مهر ماه سال 1385، فعالیت مهندسان مکانیک دارای صلاحیت در حوزه بازرسی و تأیید لوله کشی گاز ساختمان ها تنها بصورت حقیقی مجاز اعلام شده است و شیوه نامه ای در خصوص ارجاع کار به اشخاص حقوقی تدوین نگردیده و این صلاحیت امتیازی برای اشخاص حقوقی به مانند صلاحیت های دیگر مثل کارشناسی ماده 27 و آموزش ایجاد نمی نماید. متعاقباً نامه شماره 2608/430 مورخ 1386/02/02 صادره از سوی مدیرکل سازمانهای مهندسی وزارت راه و شهرسازی، صراحتاً فعالیت مذکور را مجاز اعلام نموده و خارج از شمول جدول شماره یک مبحث دوم مقررات ملی ساختمان دانسته است. با وجود مستندات فوق در مکاتبه 430/14016 مورخ 1389/03/09 مدیر کل دفتر سازمانهای مهندسی و تشکل های حرفه ای که مشخصاً و صراحتاً به بخش اجرا و لوله کشی اشاره دارد به نظارت و شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر مصوب سال 1399، در بند 10 ماده 7، به صورت مبهم و ناقص اسناد بالادستی فعالیت حرفه ای مهندسان امتیاز آور شاغل در اشخاص حقوقی محدود و ممنوع اعلام شده است مگر در موارد آموزشی و کارشناسی ماده 27. در حالی که فعالیت مذکور در سایر استانها بلامنع است تنها در استان البرز منع اجرایی دارد این در صورتی است که ابلاغیه ها و شیوه نامه های صادره از وزارتخانه ها می بایست بصورت کشوری اجرا گردد. وزارت راه و شهرسازی با عدم ارایه پاسخ مکاتبات و طریق راه موجب بلاتکلیفی و تضییع حقوق مکتسبه فعالان این حوزه می گردد. * شاکی به موجب لایحه رفع نقص نیز اعلام کرده است که: مقرره مورد شکایت به دلایل زیر مغایر با قوانین موضوعه خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب کننده و موجب تضییع حقوق مکتسبه مهندسان دارای پروانه اشتغال م. ب.. 1-مغایرت صریح با مواد 2، 4، 30 و 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان: مطابق ماده 2 این قانون ارایه خدمات طراحی، نظارت و اجرای ساختمان ها توسط اشخاص حقیقی و حقوقی دارای صلاحیت مجاز دانسته شده است. مواد 4 ،30 و 33 نیز تأکید دارند که تشخیص صلاحیت ها صرفاً در چارچوب این قانون و آیین نامه های مصوب امکان پذیر است. بند 10 ماده 7 شیوه نامه مورد شکایت با منع فعالیت اشخاص حقوقی در حوزه نظارت گاز برخلاف نص قانون، صلاحیتی را سلب کرده که قانونگذار پیشتر به رسمیت شناخته است بی آنکه در قانون منعی در این خصوص ذکر شده باشد. 2- مغایرت با ماده 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی: بر اساس این ماده هیچ مرجعی نمی تواند برای ورود یا ادامه فعالیت اقتصادی شرط مجوز یا منع جدیدی خارج از چهارچوب قوانین مصوب وضع نماید. بند مورد شکایت بدون استناد به مصوبه قانونی، اشخاص حقوقی( و اعضای حقیقی آنها) را از فعالیت نظارتی در حوزه گاز منع کرده که این امر فراتر از اختیارات قانونی وزارت راه و شهرسازی و مغایر با سیاستهای کلان کشور در تسهیل فضای کسب و کار است. 3- فقدان انسجام با سایر مقررات بالادست: فعالیت نظارت بر لوله کشی گاز بر اساس تفاهم نامه سه جانبه سال 1382 و اصلاحیه 1385 شکل گرفته و تابع نظام مجزایی است. این در حالی است که صلاحیت های مهندسان در حوزه نظام مهندسی بر اساس پروانه اشتغال و آیین نامه اجرایی ماده 33 تعیین می شود. 4- نبود ساز وکار جایگزین برای اشخاص حقوقی در شرایطی که بند مورد شکایت اشخاص حقوقی را از فعالیت در حوزه نظارت گاز محروم کرده هیچ گونه تعریف جدید جایگزین با امتیاز ویژه ای برای آنان ارایه نشده است. این خلاء قانونی منجر به حذف ناعادلانه بخشی از مهندسان از بازار کار و ایجاد تبعیض آشکار شده است. 5- مغایرت با اصول 28 و 40 قانون اساسی: اصل 28 قانون اساسی تصریح دارد که هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است انتخاب کند. اصل 40 نیز جلوگیری از اضرار ب. غ. را تکلیف می داند. سلب امکان اشتغال از مهندسان صرفاً به دلیل عضویت در اشخاص حقوقی مصداق تضییع حقوق افراد و محدود سازی بی ضابطه آزادی های مشروع است. 6- اعمال تبعیض و نبود وحدت رویه در اجرای این شیوه نامه در برخی استانها مانند البرز با سخت گیری کامل اجرا می شود. در حالی که در استانهایی مانند تهران اشخاص حقوقی و مهندسان عضو آنها همچنان در حوزه نظارت گاز فعالیت دارند این تفاوت رفتاری، نشانه ای از تفسیر و اجرای سلیقه ای مقرره و فقدان عدالت اداری است. 7- مغایرت با اصل حاکمیت قانون و اعمال تبعیض در تفسیر مقررات: مطابق اصل حاکمیت قانون کلیه آیین نامه ها، دستور العمل ها و شیوه نامه های صادره در حوزه نظام مهندسی صرفاً در حدود رشته ها و صلاحیتهای مصرح در قانون و آیین نامه اجرایی آن قابل اعمال اند. بر همین مبنا، بند 10 ماده 7 شیوه نامه مورد شکایت فعالیتهایی نظیر آموزش کارشناسی و داوری موضوع ماده 27 آیین نامه اجرایی را به درستی از شمول محدودیت خارج کرده است. این در حالی است که نظارت بر اجرای لوله کشی گاز فشار ضعیف ساختمانها نیز مشابه فعالیتهای فوق بر اساس تفاهم نامه سه جانبه سال 1382 شکل گرفته و تابع آیین نامه اجرایی ماده 33 نیست با وجود این هیچ استثنایی برای آن در مقرره مورد شکایت لحاظ نشده و برخلاف رویه اتخاذ شده به ناحق از صلاحیت اشخاص حقوقی حذف شده است. این رویکرد دوگانه نشانه ای از تبعیض در تفسیر مقررات و مغایر با اصل 40 قانون اساسی و الزامات شفافیت و عدالت در تدوین مقررات عمومی است. * خلاصه مدافعات طرف شکایت : درخصوص خواسته شاکی مبنی بر اصلاح بند 10 ماده 7 شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر مصوب وزارت راه و شهرسازی لازم به توضیح است مستند به ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری که حدود صلاحیت هیات عمومی در آن مشخص گردیده است، هیچ اختیاری درخصوص اصلاح آیین‌نامه‌ها و شیوه‌ نامه‌ها تعریف نگردیده است در حالیکه شیوه‌نامه مزبور در راستای اختیارات محول شده به وزارت راه و شهرسازی تنظیم و ابلاغ گردیده است. در همین راستا هیات محترم وزیران به استناد ماده 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374، آیین نامه اجرایی قانون را مورخ 1375/11/17 تصویب و جهت اجرا ابلاغ نموده است و در ماده 14 آیین نامه نیز تصریح نموده است "حدود صلاحیت دارندگان پروانه اشتغال شخص حقوقی در رشته و تخصص مورد تقاضا از طریق بررسی و ارزیابی سوابق شخص حقوقی طبق دستورالعمل صادر شده توسط وزارت مسکن و شهرسازی صورت خواهد گرفت و ..." همچنین در ماده 15 نیز اشعار داشته "درمورد شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی به استثنای شهرداری‌ها که به طور قانونی وظیفه تهیه و یا تایید نقشه و انجام کارهای اجرایی ساختمانی به عهده آنها م. ب. و اقدام به تاسیس واحدهای سازمانی فنی خاص، چه در مرکز و چه در هر یک از نقاط مختلف کشور برای انجام این قبیل امور نموده باشند مشروط بر اینکه تشکیلات سازمانی آنها به تصویب مراجع صلاحیت‌دار رسیده و مسیول واحد فنی آنها دارای پروانه اشتغال شخص حقیقی باشد با ارایه مدارک و مجوزها و مصوبات مراجع صلاحیت‌دار برای هریک از واحدهای سازمانی فنی تابع آنها به ترتیب مقرر در این آیین‌نامه پروانه اشتغال شخص حقوقی صادر خواهد شد." که از اینرو وزارت راه و شهرسازی براساس اختیارات قانونی محول شده شیوه‌نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر را تحت شماره 02/100/177235 مورخ 1392/12/20 را به کلیه مدیران راه و شهرسازی استانها ابلاغ نموده است. وزارت راه و شهرسازی در ماده 7 شیوه‌نامه فوق شرایط عمومی احراز صلاحیت اشخاص حقوقی را تصریح نموده و در بند 10 ماده 7 شیوه‌نامه به جهت توزیع عادلانه کار و جهت جلوگیری از تعارض منافع اشخاص حقوقی تصریح نموده :"استفاده همزمان از پروانه اشتغال به کار مهندسی برای اشخاص حقوقی امتیاز‌آور، در سایر موارد بجز درمورد صلاحیت آموزش و پروانه کارشناس رسمی ماده 27 قانون امکان پذیر نیست." و این موضوع در تعارض با قانون یا خلاف شرع بین نمی باشد و شاکی پرونده نیز در این خصوص هیچ گونه مستند قانونی ارایه ننموده است. در خصوص نامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 که درخواست ابطال آن گردیده به استحضار می رساند بر اساس شرح دادخواست مشخص م. ب. بند 4 آن مورد اعتراض و موضوع ابطال م. ب. که ملاحظه می فرمایید بند 4 دقیقاً برگرفته شده از بند 10 ماده 7 شیوه نامه م. ب. که شاکی پرونده تقاضای اصلاح آن را داده است و اساس هیچ گونه تعارضی جهت ابطال آن توسط شاکی ارایه نگردیده است. شاکی در شرح لایحه خود، نامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 مدیر کل دفتر سازمان‌های مهندسی و تشکل‌های حرفه‌ای و بند 10 ماده 7 شیوه‌نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر مصوب وزارت راه و شهرسازی را به دلیل تعارض با تفاهم‌نامه سه جانبه بین وزارت راه و شهرسازی، شرکت ملی گاز و سازمان نظام مهندسی ساختمان شایسته ابطال می‌داند که در این خصوص لازم به توضیح است که اولاً: وفق ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری اشخاص می‌توانند از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها و موسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص باشد به هیات عمومی دیوان شکایت نمایند این در حالی است که ابطال نامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 و بند 10 ماده 7 شیوه‌نامه را به استناد تعارض آنها با تفاهم نامه ذکر کرده است که این تعارض از جمله موارد مقرر قانونی در ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری در جهت ابطال بیان نگردیده است و ثانیاً: تفاهم‌نامه صرفاً فی‌مابین اشخاص تنظیم کننده ملاک عمل بوده و موضوع تفاهم‌نامه‌ها به دلیل عدم ایجاد تعهدات برای طرفین الزام آور نیست و دستگاه‌ها می‌توانند جهت انجام وظیفه قانونی و حاکمیتی از آن عدول نمایند. علاوه بر مراتب فوق دفتر توسعه مهندسی ساختمان، وزارت راه و شهرسازی براساس نامه شماره 430/34483 مورخ 1404/03/03 و به استناد بند 3-4 پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) که ابراز می‌دارد «دارندگان پروانه اشتغال فقط در یک دفتر مهندسی یا شخص حقوقی می‌توانند از ظرفیت اشتغال خود استفاده نمایند و پراکندگی ظرفیت اشتغال در چند محل کار مجاز نمی‌باشند» پاسخ درخواست متقاضیان و استعلام اداره کل راه و شهرسازی استان البرز به شماره 5541/1404 مورخ 1404/02/09 را ارایه نموده است؛ بنابراین بر خلاف ادعای شاکی در خصوص عدم پاسخگویی مراتب اعلام گردیده است. از طرفی وزارتخانه متبوع تمامی اقدامات خود را در چارچوب قوانین، دستورالعمل‌ها و آیین‌نامه‌ها اجرایی انجام داده و هیچگونه قصور یا تخلفی در اجرای وظایف قانونی، محرز نشده است. همچنین برخلاف ادعای شاکی این موضوع به یک استان اختصاص نداشته و برای کلیه استانها لازم‌الاجرا م. ب. بنابراین موضوع از این منظر نیز سالبه به انتفاء م. ب.. «رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست» 1- بر اساس ماده 14 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375 هیات وزیران مقرر گردیده: «حدود صلاحیت دارندگان پروانه اشتغال شخص حقوقی در رشته و تخصص مورد تقاضا از طریق بررسی و ارزیابی سوابق شخص حقوقی طبق دستورالعمل صادر شده توسط وزرات مسکن و شهرسازی صورت خواهد گرفت و در مواردی که نقشه های تسلیمی به شهرداری ها و سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و تفکیک اراضی توسط اشخاص حقوقی امضا‌ء و یا تعهد نظارت می شود باید بر حسب الزامی بودن هر یک از موارد تهیه طرح معماری و نظارت بر اجرای آن انجام محاسبات سازه و نظارت بر اجرای آن، تهیه طرح های تأسیسات مکانیکی و برقی و نظارت بر اجرای آنها و نظایر آن و نقشه ها و محاسبات فنی توسط مهندسان دارای پروانه اشتغال تهیه امضاء و یا تعهد نظارت شود.» 2- بر اساس ماده 123 آیین نامه مذکور نیز مقرر گردیده: «دستورالعمل های موضوع مواد این آیین نامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آیین نامه یا دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» بنا به مراتب مذکور بند 10 ماده 7 شیوه نامه تشخیص صلاحیت اشخاص حقوقی طراح و ناظر موضوع مواد 14 و 15 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 1062478/400 مورخ 1399/12/10 وزیر راه و شهرسازی و بند 4 بخشنامه شماره 430/14016 مورخ 1389/03/09 مدیرکل دفتر سازمان های مهندسی و تشکل های حرفه ای وزارت مسکن و شهرسازی در راستای اجرای ماده 14 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی وکنترل ساختمان مصوب 1375 هیات وزیران با استفاده از اختیارات حاصل از ماده 123 این آیین نامه صادر شده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. شهریار قلعه رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری