بیمه اعضای هیات مدیره و شاغلین امتیازآور و صلاحیت اجرای رییس کارگاه در دستورالعمل سازندگان

شماره دادنامه: 140431390003157416 تاریخ دادنامه: 1404/12/5 شماره پرونده: 0401006 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … شکایت: وزارت راه و شهرسازی- اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/3/3 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/3/3 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " به موجب استعلام نامه شماره 8615 مورخ 1404/2/13 اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه، دفتر توسعه مهندسی وزارت راه و شهرسازی طی ابلاغ تفسیری به شماره نامه 34498/430 مورخ 1404/3/3 اعلام داشته است که «سرپرستان کارگاه الزاماً باید دارای صلاحیت اجرا باشند.» این درحالی است که مستند اصلی مورد استناد، یعنی دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب 1389، چنین الزامی مقرّر نکرده و در مقدمه خود تصریح می نماید: «این دستورالعمل به منظور تسهیل و رفع مشکلات ناشی از دستورالعمل قبلی مصوّب 1378، از جمله کاهش زمان صدور پروانه ساختمانی، تدوین شده است.» همچنین در جدول مربوط به شرایط سرپرست کارگاه، صرفاً داشتن «پروانه اشتغال به کار مهندسی» در یکی از رشته های اصلی مهندسی ساختمان کفایت می کند و هیچ شرطی مبنی بر داشتن صلاحیت اجرا قید نشده است؛ به عبارتی؛ مهندسی که صرفاً دارای صلاحیت طراحی یا نظارت باشد نیز مطابق با این دستورالعمل مُجاز به سرپرستی کارگاه است. ابلاغ تفسیری مورد اعتراض در تضاد آشکار با نصّ صریح دستورالعمل مصوّب 1389 بوده و با احیای الزامات منسوخ شده در دستورالعمل مصوّب 1387، موجب افزایش هزینه ساخت، اطاله فرآیند صدور پروانه، کاهش اشتغال مهندسان و تضییع حقوق مکتسبه ایشان را فراهم آورده است. از حیث ماهیت شغلی نیز سرپرست کارگاه، تحت نظر مجری ذی صلاح پروژه فعالیت می نماید و کلّیه مسیولیت های قانونی و قراردادی پروژه برعهده همان مجری دارای صلاحیت است. قرارداد ساخت میان مالک و مجری ذی‌صلاح منعقد می شود و سرپرست کارگاه صرفاً مجری دستورات فنّی بوده و هیچ گونه مسیولیت قانونی یا قراردادی مستقیم ندارد. لذا الزام سرپرست کارگاه به داشتن صلاحیت اجرا، فاقد توجیه فنّی، قانونی و اجرایی است و صرفاً منجر به محدود کردن دامنه اشتغال مهندسان بدون توجیه منطقی می شود. علاوه بر این، ابلاغیه تفسیری مذکور برخلاف اصل تناسب در حقوق اداری ایران است که به موجب آن «مقام اداری حق ندارد قوانین و مقرّرات را به گونه ای تفسیر یا اعمال کند که موجب محرومیت اشخاص ذی نفع از حقوق قانونی و مکتسبه ایشان گردد» و این امر منجر به محروم شدن جمع کثیری از مهندسان صاحب پروانه (فاقد صلاحیت اجرا) از اشتغال مشروع شده و حقوق قانونی آنها را به طور ناروا نقض می کند. دلایل مغایرت مکاتبه معترضٌ عنه به شرح زیر اعلام می شود: 1- مغایرت صریح با دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب 1389 که لازم الاجرا است. 2- احیای ضمنی مقرّرات منسوخ دستورالعمل مصوّب 1387. 3- نقض اصول حقوقی از جمله قاعده «نصّ مقدّم بر تفسیر» و اصل «تخصیص». 4- ایجاد تبعیض ناروا میان مهندسان دارای پروانه اشتغال بدون صلاحیت اجرا. 5- خروج از حدود اختیارات تفسیری و ورود به حیطه تقنین توسط مرجع غیر ذی صلاح. ب. ت. ب. مراتب فوق، ابطال ابلاغیه تفسیری مورد شکایت مورد استدعا م. ب.." در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره 1601953 مورخ 1404/4/24 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده، توضیح داده است که: " به استحضار می‌رساند ابلاغیه تفسیری مورد شکایت، با مفاد صریح دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب 1389 مغایرت داشته و برخلاف اصول و قوانین زیر است: 1- ماده 4 قانون مدنی: از آن جهت که مقرّرات جدید نباید اثر قهقرایی داشته باشند و تفسیر مذکور موجب احیای مقرّرات منسوخ شده است. 2- ماده 57 قانون مدیریت خدمات کشوری: به دلیل تحمیل هزینه اضافی به قیمت تمام شده مسکن و کاهش بهره‌وری و اطاله فرآیند صدور پروانه ساختمانی. 3- اصل 85 قانون اساسی: زیرا تفسیر مزبور فراتر از حدود اختیارات اداری و در حکم وضع قانون جدید است. 4- ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری: از آن حیث که تفسیر مورد اعتراض موجب تضییع حقوق مکتسبه مهندسان دارای پروانه اشتغال شده است. 5- قاعده حقوقی «نصّ مقدم بر تفسیر»: نظر به این که دستورالعمل مصوّب 1389 به‌صراحت تنها داشتن پروانه اشتغال را کافی دانسته و تفسیر جدید خلاف نص و فاقد اعتبار قانونی است. لذا تقاضای رسیدگی و ابطال ابلاغیه تفسیری مذکور را دارم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/3/3 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی جناب آقای … و شهرسازی استان کرمانشاه موضوع: بیمه اعضای هیات مدیره و شاغلین امتیازآور و صلاحیت اجرای رییس کارگاه در دستورالعمل سازندگان با سلام احتراماً، بازگشت به نامه شماره 8615 مورخ 1404/2/13 در خصوص دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان ابلاغی به شماره 430/30828 مورخ 1389/4/2 به آگاهی می‌رساند: الف) در خصوص بند ٤ (الف) دستورالعمل مذکور، موضوع الزام ارایه شماره بیمه تأمین اجتماعی اعضای هیات مدیره در اشخاص حقوقی و به منظور رفع برخی ابهامات و تسهیل در شرایط تطبیق اشخاص حقوقی سازندگان مسکن و ساختمان با شرایط مورد نظر برای صدور پروانه اشتغال به کار، احراز تمام وقت بودن اعضای دارای سن بیش از 50 سال در هیات مدیره اشخاص حقوقی الزاماً با تأیید سازمان تأمین اجتماعی استان ذی ربط مبنی بر فقدان سابقه بیمه برای عضو مورد نظر و تأیید وجود منع قانونی در این ارتباط (موضوع دستورالعمل ها و بخشنامه های سازمان تأمین اجتماعی) و همچنین پس از ارایه لیست پرداخت مالیات حقوق که می بایست به تأیید سازمان امور مالیاتی ذی‌ربط رسیده باشد و ارایه فُرم خوداظهاری رسمی توسط عضو مورد نظر، امکان پذیر م. ب.. ب) به استناد بند 2 (الف) دستورالعمل مذکور موضوع شرکت انجام خدمات اجرای ساختمان قید گردیده است همچنین در تبصره 1 ذیل جدول شماره «در هر کارگاه ساختمانی باید یک نفر رییس کارگاه که دارای پروانه اشتغال به کار باشد، به عنوان نماینده تام الاختیار مجری به صورت تمام وقت حضور داشته و به کارفرما، دستگاه نظارت، شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان معرفی شود» بنابراین رییس کارگاه باید صلاحیت اجراء داشته باشد.- مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی" در پاسخ به شکایت مذکور، اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه به موجب لایحه‌ای به شماره 2145801 مورخ 1404/5/29 که ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده، اعلام نموده است که بخشنامه مورد اعتراض، صادره از سوی وزارت راه و شهرسازی بوده و این اداره کل هیچ گونه دخالتی در صدور آن نداشته است. علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف دیگر شکایت (وزارت راه و شهرسازی) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی از طرف آن مرجع واصل نگردیده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/12/5 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی براساس ماده 123 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوّب 1375/11/17 هیات وزیران مقرّر گردیده است: «دستورالعمل های موضوع مواد این آیین‌نامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آیین‌نامه یا دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» ثانیاً به موجب آراء متعدد صادره از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره 140431390001616605 مورخ 1404/7/1 ، 140109970905810854 مورخ 1401/4/28 و 140009970905813060 مورخ 1404/11/23 بخشنامه‌ها و دستورالعمل های صادره از سوی مدیرکل دفتر توسعه و مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی با این استدلال که مقام مذکور صلاحیت صدور مقرّرات عام الشمول درخصوص مواد قانونی مربوط به قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان را ندارد، ابطال شده است. ثالثاً براساس تبصره 1 ذیل جدول شماره 1 و جدول شماره 2 بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/4/2 مدیرکل دفتر سازمان های نظام مهندسی و تشکّل های حرفه‌ای وزارت راه و شهرسازی با موضوع اصلاح دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان به شماره 56096/100/02 مورخ 1387/2/11 شرایط رییس کارگاه ساختمانی بیان شده و تاکنون نیز این شرایط مورد اصلاح و بازنگری قرار نگرفته است و در آن ضابطه‌ای مبنی بر ضرورت برخورداری رییس کارگاه از صلاحیت اجرای پروژه ساختمانی مورد تصریح قرار نگرفته است. بنا به مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آراء مورد اشاره، قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/3/3 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم ‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری