تاثیر صدور گواهی عدم حضور بر احراز وقوع بیع

رأی خلاصه جریان پرونده در پرونده کلاسه 9200500876 شعبه 106 دادگاه عمومی حقوقی مجتمع قضایی عدالت تهران آقای م. م. د. ب. ط. آقایان 1- ب. ق. 2- ک. ن.م. 3- بنیاد تعاون س. 4- مدیریت گروه مسکن ع. 5- آقای م. الف. 6- مجتمع اقتصادی ک. به خواسته اعتراض ثالث نسبت به دادنامه 87500230 مورخ 1387/3/1 شعبه 106 دادگاه عمومی تهران موضوع پرونده کلاسه 84500417 به منظور القای دادنامه صادره و صدور حکم مبنی بر الزام خوانده ردیف 3 به تنظیم سند رسمی یک دستگاه آپارتمان به شرح متن دادخواست م. ب. پنجاه و یک میلیون ریال 2- صدور قرار توقیف و تأخیر اجرای دادنامه معترض‌ٌعنه تا صدور حکم قطعی 3- صدور حکم محکومیت خواندگان به پرداخت خسارات دادرسی تقدیم دادگاه نموده ضمن دادخواست توضیح داده به موجب مبایعه‌نامه عادی تنظیمی در سال 1385 یک باب آپارتمان واقع در .... اصلی بخش 11 تهران به انضمام پارکینگ و انباری از آقای ک. ن.م. (خ. ر. د.) خریداری نموده و ثمن آن را تماماً پرداخت نمودم و ملک مذکور را تحویل گرفتیم و تاکنون نیز در آن سکونت دارم از آنجا که کلیه آپارتمان‌های موجود در فاز 3 شهرک شهید محلاتی واقع در.... فاقد سند رسمی است لذا به صورت مبایعه‌نامه عادی طبق عرف و روال معمول پس از تنظیم مبایعه‌نامه اقدام به اخذ مدارک و مستندات آپارتمان از قبیل اصل قرارداد واگذاری بنیاد تعاون و مالک اولیه، اصل قبوض برق، تلفن و فیش پرداخت عوارض شهرداری شهرک شهید محلاتی و ... می‌نماید که اینجانب نیز اصول و مدارک مذکور را در اختیار دارم متأسفانه اخیراً متوجه شدم فردی به نام ب. ق. (خ. ر. ا.) به استناد یک برگ مبایعه‌نامه صوری و با طرح دعوی موفق به تحصیل دادنامه معترض‌ٌعنه گردیده است ب. ت. ب. امارات و قرائن عدیده‌ای در مبایعه‌نامه مذکور صوری بودن و غیرواقعی بودن آن ثابت است با عنایت به اسناد و مدارک نقل و انتقالات آپارتمان مذکور که اصول آن‌ها نزد اینجانب است از دادگاه محترم تقاضا دارم ب. ت. ب. تصرف و تملک و سکونت هفت ساله و تحقق ارکان معامله مستنداً به ماده 424 قانون آئین دادرسی مدنی تقاضای تأخیر اجرای حکم و توقف اجرائیه را دارم و به شرح خواسته تقاضای رسیدگی و صدور حکم دارم در جریان رسیدگی خواندگان ردیف یک و 5 مجهول‌المکان اعلام شده جریان دادرسی در مورد نامبردگان از طریق نشر آگهی جریان یافته در وقت رسیدگی 1393/9/15 خانم ط. ص. و آقای م. ظ. وکلای خ. ب. ش. خواسته تقاضای رسیدگی نمودند خوانده ردیف یک ضمن تکذیب ادعای خواهان دفاعیات خ. ر. ب. شرح لایحه تقدیمی به شماره وارده 2845-1393/9/15 ثبت دفتر و پیوست پرونده شده ضمن آن اشعار داشته طی مبایعه‌نامه 1383/8/29 آپارتمان توصیفی را از شخصی به نام آقای ک. ن.م. خریداری نموده تنظیم سند قطعی در تاریخ 1383/12/15 به دفترخانه شماره ...تهران به سردفتر رسمی آقای ع.م. حاضر و به علت حاضر نشدن فروشنده با ارائه تصویر مبایعه‌نامه به دفترخانه گواهی عدم حضور طی نامه ....صادر گردیده (تصاویر پیوست) ب. ت. ب. تصویر نظریه کارشناس دادگستری که تصویر آن توسط خواهان ارائه شده صراحتاً اعلام داشته که آقای ک. ن.م. مطابق مبایعه‌نامه آپارتمان واحد 65 را به آقای ب. ق. فروخته و ملک در تصرف شخص دیگری به نام م. م. ی م. ب. که مدعی داشتن مبایعه‌نامه بوده ولی نتوانست آن را به کارشناس ارائه دهد پس از ارائه نظریه کارشناس رسمی دادگستری شکایتی علیه فروشنده ( ک. م. ) مالک ساختمان (بنیاد تعاون س.) مالک اولیه آپارتمان ( م. الف. ) و مدیریت گروه مسکن ع.به عنوان سازنده تنظیم می‌گردد که منجر به صدور حکم قطعی میشود که به موجب آن آقای ک. ن.م. محکوم به تحویل آپارتمان مورد معامله و محکومیت بنیاد تعاون سپاه به تنظیم سند رسمی می‌گردد و به شعبه اجرای احکام ارسال می‌شود 2- درپی درخواست آقای م. م. خواهان این پرونده مبنی بر توقف حکم اجرائی مطالب ذیل به استحضار می‌رسد 1-2 طی مدارک ارائه شده توسط ایشان در پرونده مبایعه‌نامه‌ای در تاریخ 1383/10/17 بین آقایان ک. ن.م. و م. م. ی تنظیم گردیده است که آقای م. ی خریدار بوده که تا به حال هیچ ادعایی از طرف ایشان در پرونده موجود نمی‌باشد البته مبایعه‌نامه ایشان دو ماه بعد از مبایعه‌نامه بنده تنظیم شده است 2-2 طی همین مدارک در تاریخ 1385/3/21 توافقی بین آقایان ک. ن.م. و ع. م. (سردفتر محترمی که گواهی عدم حضور را صادر نموده) صورت می‌پذیرد و آپارتمان توصیفی به ایشان واگذار می‌شود جای سئوال دارد سردفتری که گواهی عدم حضور را صادر نمود و در جریان این پرونده بوده درست زمانی که پرونده در دادگاه درحال بررسی بوده اقدام به خرید این آپارتمان می‌نماید 2-3 یک ماه بعد در تاریخ 1385/4/21 آقای ع.م. آپارتمان فوق را طی یک سند عادی به برادر خود آقای م. م. (خواهان) صلح و واگذار می‌نماید که این سند عادی فقط به امضاء خود و برادرش رسیده است 2-4 کلیه مراحل انجام شده توسط اینجانب از بدو تشکیل پرونده در سال 1383تا حال با اطلاع مدیریت شهرک محلاتی رسیده است و در سامانه سلام آن شهرک آپارتمان به نام اینجانب ثبت شده است در صورت نیاز تقاضای استعلام دارم وکلای معترض ثالث نیز لایحه‌ای تقدیم به شماره وارده 2841-1393/9/15 ثبت دفتر و پیوست پرونده شده به شرح آن اشعار داشته 1- حسب محتویات پرونده ملک مورد نزاع در تاریخ 1380/8/8 توسط گروه مسکن ع. به آقای م. الف. فروخته شد و در تاریخ 1383/7/9 تحویل خریدار شده 2- در تاریخ 1383/7/14 از سوی الف. به آقای ک. ن.م. به طور عادی فروخته شد 3- در تاریخ 1385/3/21 چند دستگاه طی یک مبایعه‌نامه عادی خرید و فروش می‌شود در سطر 21 این مبایعه‌نامه آقای ک. ن.م. در ازای پرداخت ثمن و بدهی خود آپارتمان موضوع دعوی را بالمناصفه به ع.م. (برادر موکل) و م. م. (موکل) واگذار می‌کند و اصول اسناد را تحویل خریداران می‌دهد متعاقباً در تاریخ 1385/4/21 موکل سه‌دانگی سهمی برادر خود ع.را از وی خریداری و از آن زمان تاکنون در تصرف دارد. بعد از گذشت 7 سال از تصرف ملک، آقای ب. ق. براساس قرارداد عادی صوری تنظیمی به تاریخ 1383/8/29 فی‌مابین خود و آقای ک. ن. بدون اطلاع موکل طی پرونده کلاسه 94500417 منجر به دادنامه 8710500230-1387/3/1 حکمی دال بر استحقاق خود در ملک مت ص. موکل اخذ و پس از دو سال تعلل در اجرای آن پرونده اجرا تشکیل می‌دهد ... پس از اطلاع موکل از آن پرونده تحت عنوان اعتراض ثالث طرح دعوی می‌نماید لذا به دلایل ذیل و به جهت صوری بودن مبایعه‌نامه 1383/8/29 تقاضای رسیدگی دارم 1- حسب محتویات پرونده و مدارک استنادی طرفین در تاریخ 1383/8/29 حداقل سه سند مابین آقای ب. ق. و ک. ن.م. تنظیم می‌شود که یکی از آن‌ها همین مبایعه‌نامه است 2- با مطالعه هر سه سند مزبور ملاحظه می‌شود که ظاهراً اختلافاتی مابین طرفین بوده و طرفین و حسب اظهارات در کلانتری ....و درپی دستگیری آقای ک. ن.به سازش می‌رسند و مطابق یکی از این اسناد هر یک از طرفین تعهداتی به عهده می‌گیرند و تعهدات آقای ن.شامل 6 تعهد از جمله پرداخت 70 میلیون از طریق چک بوده است 3- آنچنانکه از متن صورتجلسه سوم برمی‌آید جهت اطمینان آقای ب. ق. از وصول چک 70 میلیون تومانی، طرفین مبایعه‌نامه صوری خرید و فروش آپارتمان مورد نزاع را تنظیم و آن را در اختیار شخصی به نام ن.قرار می‌دهد و مقرر می‌شود در صورت عدم وصول چک آقای ن. مبایعه‌نامه را در اختیار آقای ق. قرار دهد و در صورت وصول چک را به صراحت متن صورتجلسه مبایعه‌نامه بلااثر و فاقد اعتبار بوده و بایستی تحویل آقای ن.م. گردد 4- حسب دفاعیات طرفین ظاهراً چک مورد نزاع در سررسید منتهی به گواهی عدم پرداخت می‌شود و آقای ن. مبایعه‌نامه را در اختیار آقای ق. قرار می‌دهد و آقای ق. علاوه بر مطالبه مبلغ چک براساس این مبایعه‌نامه صوری مدعی خرید ملک پس از اخذ گواهی عدم حضور طی دعوی حاضر خواهان و تحویل و تنظیم سند رسمی آن می‌شود 5- ب. ت. ب. صراحت سه متن تنظیمی فی‌مابین طرفین در تاریخ 1383/8/29 تردیدی در صوری بودن خرید و فروش وجود ندارد چراکه تحویل اصل مبایعه‌نامه به آقای ن.و تعهد ایشان به استرداد مبایعه‌نامه به فروشنده در صورت وصول چک و باطل و بلااثر بودن آن و برعکس تعهد به تحویل مبایعه‌نامه به خریدار صوری در صورت برگشت چک 70 میلیون تومانی نشان می‌دهد که 5-1 هدف از تنظیم مبایعه‌نامه خرید و فروش نبوده است 5-2 تعیین ثمن دویست میلیون تومانی و ادعای پرداخت آن و امانی بودن 190 میلیون تومان پرداختی نزد فروشنده کاملاً کذب و صوری است چراکه نه دلیل پرداخت وجود دارد، خصوصاً اینکه همزمانی ادعای این پرداخت با تعهدات مالی فروشنده، نقض غرض است و از طرفی چطور ممکن است 190 میلیون تومان از دویست میلیون تومان پرداخت شود ولی مبایعه‌نامه به خریداری داده نشود و خریدار فقط در صورت عدم وصول چک (طلب دیگر خود) حق اخذ مبایعه‌نامه از آقای ن. را داشته باشد و خصوصاً اینکه در صورت وصول چک و تعهد آقای ن.به استرداد مبایعه‌نامه طرفین به بیان بطلان و بلااثر بودن مبایعه‌نامه صرفاً اکتفا کرده‌اند بدون اینکه درخصوص استرداد ثمن پرداختی مورد ادعا (190 میلیون تومان) تعیین تکلیف شود، بنابراین همه این موارد نشان می‌دهد که اساساً عقد بیع مورد قصد طرفین نبوده است و در نتیجه ثمن فقط به صورت صوری تعیین و به کذب مدعی پرداخت 190 میلیون تومان از آن شده‌اند خصوصاً آنکه این پرداخت کذب راحتی در متن قرارداد ودیعه نزد فروشنده تلقی نموده‌اند و با وجود این در صورت وصول طلب خریدار (چک 70 میلیون تومانی) طرفین قرارداد را باطل بدون اینکه تردیدی در عدم لزوم استرداد ثمن پرداختی یا ودیعه مورد نظر داشته باشند 5-3 عمل طرفین را نمی‌تواند مصداق بیع شرط یا معامله با حق استرداد دانست و گفته شود با تحقق شرط معموله بین طرفین و قطعیت معامله خریدار مستحق مبیع است چراکه در بیع شرط به صورت واقعی معامله صورت می‌گیرد و بایع در صورت استرداد ثمن دریافتی در مدت معین با فسخ معامله مبیع را دوباره تملک می‌کند نه اینکه خریدار صوری برای طلب دیگر خود (چک 70 میلیون تومانی) به صورت صوری مدعی پرداخت ثمن شود تا صرفاً در صورت عدم وصول طلب اصل حق تملک مبیع را داشته باشد و برعکس در صورت وصول طلب، طرفین تردیدی در بطلان و بلااثر بودن معامله نداشته باشد بنابراین چون بطلان و بلااثر بودن یک قرارداد قابل تفکیک نیست طرفین معامله صوری ملتزم به مفاد صورتجلسه 1383/8/29 با آقای ن.بوده و قرارداد عادی 1383/8/29 که مبنای صدور دادنامه معترضٌ‌عنه بوده است باطل و بلااثر است تقاضای نقض رأی و صدور حکم وفق دادخواست دارم دادگاه پس از ملاحظه لوایح طرفین و استماع اظهارات وکلای طرفین و ملاحظه پاسخ بنیاد تعاون س. ملاحظه اصل قرارداد عادی 1383/8/29 را ضروری تشخیص و دستور ارائه قرارداد موصوف را از سوی خوانده دعوی معترض ثالث صادر نموده آقای ق. خوانده ردیف یک دعوی معترض ثالث طی لایحه‌ای به شماره وارده 2092-1394/6/18 اشعار داشته یک دستگاه آپارتمان از آقای ک. ن.م. در سال 1383 خریداری نموده کل ثمن آن را پرداخت کرده (تصویر پیوست) در زمان تنظیم سند فروشنده در دفترخانه حاضر نگردیده گواهی عدم حضور دفترخانه پیوست پرونده است با مراجعه به ملک که تحویل اینجانب بوده مشاهده گردید که شخصی به نام آقای م. ی متصرف شده است که این موضوع توسط کارشناس رسمی دادگستری در تأمین دلیل مفصل گزارش گردیده با شکایت اینجانب از آقای ک. ن.م. و طرف اول قرارداد آقای …. و ... حکم تحویل مبیع و الزام به تنظیم سند رسمی از سوی دادگاه صادر گردیده ... بعد آقای م. م. (متصرف) اعتراض نموده که به دلایل ذیل اعتراض مردود است 1- مبایعه‌نامه به نام بنده در سال 1383 بوده است که از شخصی به نام ک. ن.م. خریداری نمودم و ایشان هم از فردی به نام الف. و این شخص هم با بنیاد تعاون س. قرارداد داشته است 2- گواهی عدم حضور فروشنده در سال 1383در دفترخانه‌ایکه سردفتر آن برادر خواهان بوده است که همین ملک را در سال 1385به قول خواهان خریداری نموده از همان شخصی که بنده خریداری نمودم ... موضوع قرارداد آقایان م. و آقای ک. ن.م. صحت ندارد چراکه حداقل سردفتر محترم (برادر آقای م. م. ) در موضوع شکایت اینجانب از آقای ک. م. بوده و می‌دانسته که حکم صادر شده است حالیه ب. ت. ب. اینکه گواهی عدم حضور را خود صادر کرده است چرا که مبادرت به خرید ملک دیگری کرده است آیا این قرارداد ساختگی نیست ... از سال 1385ملک اینجانب را تصرف کردند ... تقاضای رد دعوی را دارم دادگاه با کیفیت فوق ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره 94500915-1394/8/26 ضمن انعکاس خواسته خواهان و خلاصه جریان پرونده با این استدلال نظر به محتویات پرونده به شرح خواسته خواهان معترض ثالث و اظهارات و توضیحات متداعیین و وکلای آنان و دقت در مسیر نقل و انتقالات صورت گرفته نسبت به واحد آپارتمانی متنازع‌ٌفیه به روایت طرفین معلوم می‌گردد واحد مرقوم توسط گروه مسکن ع. در تاریخ 1380/8/8 طی قرارداد عادی به آقای م. الف. منتقل می‌گردد و مشارٌالیه نیز در تاریخ 1383/7/14 آن را به آقای ک. ن.م. واگذار می‌نماید و آقای ک. ن.م. واحد مذکور را به صورت مشترک و سه‌دانگ، سه‌دانگ در تاریخ 1385/3/21 به آقایان ع.و م. شهرت هر دو م. (دو برادر) واگذار می‌نماید و آقای م. م. (معترض ثالث) عنوان می‌نماید در تاریخ 1385/4/21 نصف یا همان سه‌دانگ واحد مذکور را نیز طی قرارداد عادی از برادرش آقای ع. م. ابتیاع نموده است و این درحالی است که آقای ب. ق. اظهار می‌دارد که پس از انتقال واحد ازسوی آقای م. الف. در تاریخ 1383/7/14 به آقای ک. ن.م. مشارٌالیه نیز طی میابعه‌نامه عادی مورخ 1383/8/29 آن را به وی منتقل می‌نماید فلذا دادگاه در مانحن‌فیه مواجه با ادعای همزمان آقایان ق. و م. مبنی بر انتقال واحد مدعی‌به از آقای ک. ن.م. می‌باشند با دو فقره مبایعه‌نامه عادی به تاریخ‌های 1385/3/21 و 1383/8/29 که حسب قرارداد عادی مورخه 1383/8/29 دادنامه معترضٌ‌عنه اصدار یافته است و از طرف خواهان معترض ثالث نسبت به مبایعه‌نامه مرقوم هیچگونه ایراد و تکذیب و تردیدی به عمل نیامده و صرفاً مدعی صوری بودن آن گردیده‌اند در حالیکه دلیلی بر مراتب امر ارائه نشده است فلذا توجهاً به عادی بودن دو فقره مبایعه‌نامه و مقدم بودن تاریخ قرارداد موضوع دادنامه معترضٌ‌عنه دادگاه دعوی مطروحه مبنی بر اعتراض ثالث معنونه نسبت به دادنامه شماره 870230 مورخ 1387/3/1 و نقض آن را ثابت تشخیص مستنداً به مفهوم مخالف ماده 1257 از قانون مدنی و ماده 197 از قانون آئین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان اعتراض ثالث صادر و اعلام می‌نماید در مورد دعوی خ. ب. ط. بنیاد تعاون س.به خواسته الزام به تنظیم سند رسمی دعوی با کیفیت فوق قابل استماع نمی‌باشد مستنداً به ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی خواهان را صادر می‌نماید این رأی در تاریخ 1394/9/2 به وکیل خ. ا. ش. در تاریخ 1394/10/12 از رأی مذکور توسط آقای م. م. خواهان مورد فرجام‌خواهی قرار گرفته عمده اعتراض ف. خ. ب. مضمون مطالبی است که در جریان دادرسی اظهار شده و در لایحه تقدیمی استناد نموده است فرجام‌خوانده ردیف یک نیز لایحه‌ای ارسال مطالب منعکس در لایحه تقدیمی تکرار مطالب قبلی است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می‌شود پرونده پس از ارجاع به این شعبه و ثبت به کلاسه فوق در تاریخ بالا در دستور کار شعبه قرار گرفته است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می‌ دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور ن. ب. ا. وکیل خ. د. ج. اول رسیدگی مورخه 1393/9/15 در صفحه دوم لایحه تقدیمی به شماره وارده 2841-1393/9/15 علاوه بر خواسته‌های احصاء شده در دادخواست بطلان و صوری بودن معامله مورخه 1383/8/29 موضوع دادنامه معترضٌ‌عنه را نیز اضافه نموده امّا با وصف عدم ابطال تمبر هزینه دادرسی اخطار رفع نقص نشده و دادرسی هم ادامه یافته است از طرفی دادگاه محترم نیز در دادنامه صادره ادّعای صوری بودن معامله از سوی خواهان را بدون دستور رفع نقیصه آن را فاقد دلیل اعلام نموده است بهر تقدیر حسب محتوی پرونده دادنامه معترضٌ‌عنه شماره 87500230-1387/3/1 شعبه 106 دادگاه عمومی تهران با احراز و صحت معامله 1383/8/29 بین آقای ک. ن.م. به عنوان فروشنده و آقای ب. ق. به عنوان خریدار صادر در قرارداد مورخ 1383/7/4 آقای م. الف. طی مبایعه‌نامه عادی ششدانگ یک دستگاه آپارتمان به مساحت 163/57 مترمربع را به آقای ک. ن.م. می‌فروشد از این مورد معامله طی بیع‌نامه عادی مورخه 1383/8/29 به مساحت 160 مترمربع را خریدار فوق به آقای ق. (فرجام‌خوانده ردیف یک) منتقل می‌نماید متعاقب آن حسب بیع‌نامه عادی 1383/10/17 آقای ک. ن.م. مساحت 163/57 مترمربع از همان مورد معامله موضوع بیع‌نامه عادی 1383/7/4 را به آقای م. م. ی می‌فروشد ایضاً حسب بیع‌نامه عادی 1385/3/21 در سطر 21 آن آقای ک. ن. یک واحد آپارتمان ابتیاعی خ. ر. ب. مشخصات مذکور در قرارداد شماره ... مندرج در دفترچه قرارداد (واگذاری پروژه ع.) و برگ صورتجلسه تحویل و تحول مورخ 1383/3/9 را که مشتمل بر یک واحد آپارتمان ششدانگ به مساحت 163/57 مترمربع به انضمام انباری ... مندرج در صورتجلسه تحویل و تحول را با المناصفه و به تساوی در سهم آقای م. م. و آقای ع.م. فی‌المجلس در قالب عقد معاوضه هر یک سه‌دانگ از ششدانگ تملیک و انتقال داده و تصریح نمودند ملک ابتیاعی تهران ..... و توضیح داده شده ملک انتقالی به آقایان … ک. ن. از آقای م. الف. فرزند ع.می‌باشند که مستندات و اصول آن تماماً به نامبردگان به عنوان خریدار تسلیم شده در بند 6 آن تصریح شده که املاک مورد معاوضه تماماً به رویت خریداران رسیده و کماً و کیفاً مورد قبول واقع شده است متعاقدین اقرار به تحویل و تحول کردند ... ب. ت. ب. مراتب فوق ایرادات ذیل بر دادنامه فرجام‌خواسته وارد است الف- آنچه مسلم است ملک مورد ترافع در تصرف فرجام‌خوانده قرار نگرفته از صورتجلسه تأمین دلیل و بیع‌نامه عادی استنادی مورخه 1383/8/29 تحویل ملک پس از تنظیم سند رسمی مورخه 1383/12/15 موکول شده بود لذا اظهار فرجام‌خ. د. ل. تقدیمی به شماره وارده 2092 مورخ 1394/6/18 مبنی بر اینکه ملک در تصرف اینجانب بوده مشاهده شد در تصرف آقای م. ی شده است به نظر مغایر با واقعیت قضیه است زیرا چنانچه ملک در تصرف وی قرار داشته توسط شخص ثالث عدواناً تصرف شده باشد علی‌القاعده ب. ت. ب. ادعای مالکیت متعرض این معنا می‌شده است ب- چگونگی پرداخت یک میلیارد و نهصد میلیون ریال نقداً و الباقی یکصد میلیون ریال از کل ثمن معامله دو میلیارد ریال روشن نیست محل تأمل است اقتضای تحقیق امر از شهود و رسیدگی از کم و کیف قضیه را داشته است به خصوص اینکه در سطر دهم بیع‌نامه استنادی تصریح شده این رقم نقدی به عنوان امانت بابت قسمتی از ثمن معامله تا تاریخ تنظیم سند قطعی به فروشنده تحویل گردیده این عبارت که وجه مذکور به طور امانت در اختیار فروشنده قرار داده شده محل تشکیک در صحت وقوع عقد بیع است به خصوص اینکه در ادامه توضیح داده شده که در صورت عدم وجود هر گونه مشکل جهت انتقال سند موضوع معامله عین مبلغ امانتی به شخص خریدار بدون هیچ قید و شرطی عودت داده شود از این عبارت هم این معنا افاده می‌شود که در صورت عدم هر گونه مشکل جهت انتقال سند وجه پرداخت شده به فروشنده اگر بابت ثمن بوده در مالکیت وی باقی بماند عودت آن به خریدار چه معنایی دارد پس ب. ت. ب. توافقنامه تنظیمی همزمان که مورد استناد وکیل خواهان قرار گرفته برداشت دیگر غیر از وقوع عقد بیع بین طرفین متصور بوده آن طور که وکیل خوانده در طول دادرسی هم به آن اشاره نموده است زیرا هم زمانی توافقنامه مورخه 1383/8/29 که مواردی از آن متضمن تعهدات آقای ک. ن.م. و تعهدات آقای ق. م. ب. و تصویر آن د. ا. م. پیوست دادخواست فرجامی شده و پرونده استنادی مربوطه به آن که مورد استناد وکیل خواهان آقای م. ظ. قرار گرفته مورد ملاحظه قرار نگرفته موارد قابل استفاده در صورتجلسه دادگاه منعکس نگردیده همزمانی توافقنامه تنظیمی با بیعنامه عادی تنظیمی این تردید را افزون می‌کند که نامبردگان داد و ستدهای دیگری داشته‌اند و دارای تعهداتی در مقابل هم بوده‌اند علاوه بر توافقنامه بیع‌نامه مورد اختلاف را تنظیم کرده‌اند که در آن پرداخت 190 میلیون تومان نقد ب. ت. ب. تعهدات مالی تعهد شده در توافقنامه واقعی نبودن عقد بیع را بیشتر تقویت می‌نماید ج- استناد به اینکه دفترخانه گواهی عدم حضور نموده لزوماً دلیل بر تأیید بیع‌نامه تنظیمی بین فرجام‌خوانده ردیف یک و دو نمی‌باشد زیرا سردفتر به اعتبار شرح وظایف سازمانی خود مکلف به صدور چنین گواهی برای مراجعه کننده (دارنده سند عادی) م. ب. هر چند که گواهی امضاء در تاریخ 1383/12/25 صورت گرفته معامله عقد معوض بین فرجام‌خوانده ردیف 2 با م. و ع.م. در تاریخ 1385/3/21 (خواهان و برادرش) در یک فاصله زمانی نسبتاً زیاد واقع گردیده است و علی‌الظاهر حسب ادعای وکیل خواهان تمام اصول مستندات از سوی آقای ک. ن.م. فروشنده مورد ادعای فرجام‌خوانده ردیف یک و انتقال دهنده به خواهان (ف. خ.) در قالب عقد معوض به وی تحویل شده و ملک نیز به وی (ف. خ.) تحویل گردیده به عبارت دیگر چنانچه این ادعای خواهان با ارائه اصول مستندات همراه باشد اینگونه نتیجه می‌شود که به علت عدم اخذ اصول مستندات از سوی فرجام‌خوانده ردیف یک از فروشنده آقای ن.م. و بدون اینکه مالکیت آقای م. را از طریق انتقال ید مالکانه قبلی احراز نماید چگونه وارد معامله تحت عنوان عقد بیع شده خود تردید مضاعف را ایجاد می‌نماید که در این خصوص دادگاه محترم وارد به رسیدگی نشده رسیدگی به این مورد در سرنوشت پرونده نیز ممکن‌التأثیر بوده است (ب. ت. ب. اینکه آقای ک. ن.م. احد از فرجام‌خواندگان در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشده و مجهول‌المکان اعلام شده اظهارات و مدافعات وی در پرونده استنادی 84500407 شعبه 106 دادگاه عمومی حقوقی تهران و انعکاس خلاصه مفید از پرونده استنادی در ایضاح واقعیت قضیه بی‌تأثیر نخواهد بود بنا به مراتب و ن. ب. ا. رأی صادره بدون رسیدگی به جهات و معانی مذکور در فوق صادر گردیده مستنداً به ماده 199 قانون آئین دادرسی مدنی هر گونه تحقیقی که در کشف حقیقت مؤثر باشد و بند الف ماده 401 از قانون مذکور رأی فرجام‌خواسته را نقض پرونده جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رأی منقوض ارجاع می‌نماید. شعبه 10 دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار و عضو معاون هادی عبداله پور - سیدحجت اله میرمجیدی - غلامعلی صدقی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تاثیر صدور گواهی عدم حضور بر احراز وقوع بیع در یک پرونده حقوقی در شعبه‌ای از دادگاه عمومی حقوقی، یک خواهان به تعدادی از خواندگان اعتراض کرده و درخواست ابطال دادنامه‌ای را که در تاریخ معینی صادر شده، ارائه نموده است. همچنین خواهان خواستار الزام یکی از خواندگان به تنظیم سند رسمی برای یک دستگاه آپارتمان و صدور قرار توقیف و تاخیر در اجرای دادنامه معترض‌عنه و پرداخت خسارات دادرسی شده است. خ. م. ا. که در سال معینی با تنظیم مبایعه‌نامه عادی، یک باب آپارتمان را خریداری کرده و در آن سکونت دارد. در مقابل، یکی از خواندگان ادعا می‌کند که آپارتمان را از فروشنده خریداری کرده و به دلیل عدم حضور فروشنده در زمان تنظیم سند، گواهی عدم حضور صادر شده است. <br>دادگاه با بررسی مدارک و مستندات موجود، دعوی خواهان را مردود اعلام کرده و بر اساس مواد مربوطه در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی، حکم به بطلان دعوی صادر می‌کند. این رای در تاریخ مشخصی به وکیل خ. ا. ش. و پس از فرجام‌خواهی، دیوان عالی کشور رای صادره را نقض کرده و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌دهد. دیوان با تاکید بر عدم رسیدگی به برخی جهات و معانی در پرونده، خواستار تحقیق و بررسی بیشتر در خصوص صحت و سقم معاملات و اسناد ارائه‌شده گردیده است. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/12/25 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: ن. ب. ا. سر دفتران،بنا به شرح وظایف سازمانی خود،مکلف به صدور گواهی عدم حضور برای مراجعه کننده می‌باشند، استناد به گواهی مذکور،دلیل بر تایید بیع نامه تنظیمی بین طرفین عقد نیست. رای خلاصه جریان پرونده در پرونده کلاسه --- شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی مجتمع قضایی عدالت تهران آقای م. م. د. ب. ط. آقایان 1 - ب. ق. 2 - ک. ن.م. 3 - بنیاد تعاون س. 4 - مدیریت گروه مسکن ع. 5 - آقای م. الف. 6 - مجتمع اقتصادی ک. به خواسته اعتراض ثالث نسبت به دادنامه --- مورخ 1387/03/01 شعبه --- دادگاه عمومی تهران موضوع پرونده کلاسه --- به منظور القای دادنامه صادره و صدور حکم مبنی بر الزام خوانده ردیف 3 به تنظیم سند رسمی یک دستگاه آپارتمان به شرح متن دادخواست م. ب. پنجاه و یک میلیون ریال 2 - صدور قرار توقیف و تاخیر اجرای دادنامه معترض‌ٌعنه تا صدور حکم قطعی 3 - صدور حکم محکومیت خواندگان به پرداخت خسارات دادرسی تقدیم دادگاه نموده ضمن دادخواست توضیح داده به موجب مبایعه‌نامه عادی تنظیمی در سال 1385 یک باب آپارتمان واقع در.... اصلی بخش --- تهران به انضمام پارکینگ و انباری از آقای ک. ن.م. (خ. ر. د.) خریداری نموده و ثمن آن را تماما پرداخت نمودم و ملک مذکور را تحویل گرفتیم و تاکنون نیز در آن سکونت دارم از آنجا که کلیه آپارتمان‌های موجود در فاز 3 شهرک شهید محلاتی واقع در.... فاقد سند رسمی است لذا به صورت مبایعه‌نامه عادی طبق عرف و روال معمول پس از تنظیم مبایعه‌نامه اقدام به اخذ مدارک و مستندات آپارتمان از قبیل اصل قرارداد واگذاری بنیاد تعاون و مالک اولیه، اصل قبوض برق، تلفن و فیش پرداخت عوارض شهرداری شهرک شهید محلاتی و... می‌نماید که اینجانب نیز اصول و مدارک مذکور را در اختیار دارم متاسفانه اخیرا متوجه شدم فردی به نام ب. ق. (خ. ر. ا.) به استناد یک برگ مبایعه‌نامه صوری و با طرح دعوی موفق به تحصیل دادنامه معترض‌ٌعنه گردیده است ب. ت. ب. امارات و قرائن عدیده‌ای در مبایعه‌نامه مذکور صوری بودن و غیرواقعی بودن آن ثابت است با عنایت به اسناد و مدارک نقل و انتقالات آپارتمان مذکور که اصول آن‌ها نزد اینجانب است از دادگاه محترم تقاضا دارم ب. ت. ب. تصرف و تملک و سکونت هفت ساله و تحقق ارکان معامله مستندا به ماده 424 قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای تاخیر اجرای حکم و توقف اجراییه را دارم و به شرح خواسته تقاضای رسیدگی و صدور حکم دارم در جریان رسیدگی خواندگان ردیف یک و 5 مجهول‌المکان اعلام شده جریان دادرسی در مورد نامبردگان از طریق نشر آگهی جریان یافته در وقت رسیدگی 1393/09/15 خانم ط. ص. و آقای م. ظ. وکلای خ. ب. ش. خواسته تقاضای رسیدگی نمودند خوانده ردیف یک ضمن تکذیب ادعای خواهان دفاعیات خ. ر. ب. شرح لایحه تقدیمی به شماره وارده 2845 - 1393/09/15 ثبت دفتر و پیوست پرونده شده ضمن آن اشعار داشته طی مبایعه‌نامه 1383/08/29 آپارتمان توصیفی را از شخصی به نام آقای ک. ن.م. خریداری نموده تنظیم سند قطعی در تاریخ 1383/12/15 به دفترخانه شماره...تهران به سردفتر رسمی آقای ع.م. حاضر و به علت حاضر نشدن فروشنده با ارائه تصویر مبایعه‌نامه به دفترخانه گواهی عدم حضور طی نامه....صادر گردیده (تصاویر پیوست) ب. ت. ب. تصویر نظریه کارشناس دادگستری که تصویر آن توسط خواهان ارائه شده صراحتا اعلام داشته که آقای ک. ن.م. مطابق مبایعه‌نامه آپارتمان واحد 65 را به آقای ب. ق. فروخته و ملک در تصرف شخص دیگری به نام م. م. ی م. ب. که مدعی داشتن مبایعه‌نامه بوده ولی نتوانست آن را به کارشناس ارائه دهد پس از ارائه نظریه کارشناس رسمی دادگستری شکایتی علیه فروشنده (ک. م.) مالک ساختمان (بنیاد تعاون س.) مالک اولیه آپارتمان (م. الف.) و مدیریت گروه مسکن ع.به عنوان سازنده تنظیم می‌گردد که منجر به صدور حکم قطعی میشود که به موجب آن آقای ک. ن.م. محکوم به تحویل آپارتمان مورد معامله و محکومیت بنیاد تعاون سپاه به تنظیم سند رسمی می‌گردد و به شعبه اجرای احکام ارسال می‌شود 2 - درپی درخواست آقای م. م. خواهان این پرونده مبنی بر توقف حکم اجرایی مطالب ذیل به استحضار می‌رسد 1 - 2 طی مدارک ارائه شده توسط ایشان در پرونده مبایعه‌نامه‌ای در تاریخ 1383/10/17 بین آقایان ک. ن.م. و م. م. ی تنظیم گردیده است که آقای م. ی خریدار بوده که تا به حال هیچ ادعایی از طرف ایشان در پرونده موجود نمی‌باشد البته مبایعه‌نامه ایشان دو ماه بعد از مبایعه‌نامه بنده تنظیم شده است 2 - 2 طی همین مدارک در تاریخ 1385/03/21 توافقی بین آقایان ک. ن.م. و ع. م. (سردفتر محترمی که گواهی عدم حضور را صادر نموده) صورت می‌پذیرد و آپارتمان توصیفی به ایشان واگذار می‌شود جای سئوال دارد سردفتری که گواهی عدم حضور را صادر نمود و در جریان این پرونده بوده درست زمانی که پرونده در دادگاه درحال بررسی بوده اقدام به خرید این آپارتمان می‌نماید 2 - 3 یک ماه بعد در تاریخ 1385/04/21 آقای ع.م. آپارتمان فوق را طی یک سند عادی به برادر خود آقای م. م. (خواهان) صلح و واگذار می‌نماید که این سند عادی فقط به امضا خود و برادرش رسیده است 2 - 4 کلیه مراحل انجام شده توسط اینجانب از بدو تشکیل پرونده در سال 1383 تا حال با اطلاع مدیریت شهرک محلاتی رسیده است و در سامانه سلام آن شهرک آپارتمان به نام اینجانب ثبت شده است در صورت نیاز تقاضای استعلام دارم وکلای معترض ثالث نیز لایحه‌ای تقدیم به شماره وارده 2841 - 1393/09/15 ثبت دفتر و پیوست پرونده شده به شرح آن اشعار داشته 1 - حسب محتویات پرونده ملک مورد نزاع در تاریخ 1380/08/08 توسط گروه مسکن ع. به آقای م. الف. فروخته شد و در تاریخ 1383/07/09 تحویل خریدار شده 2 - در تاریخ 1383/07/14 از سوی الف. به آقای ک. ن.م. به طور عادی فروخته شد 3 - در تاریخ 1385/03/21 چند دستگاه طی یک مبایعه‌نامه عادی خرید و فروش می‌شود در سطر 21 این مبایعه‌نامه آقای ک. ن.م. در ازای پرداخت ثمن و بدهی خود آپارتمان موضوع دعوی را بالمناصفه به ع.م. (برادر موکل) و م. م. (موکل) واگذار می‌کند و اصول اسناد را تحویل خریداران می‌دهد متعاقبا در تاریخ 1385/04/21 موکل سه‌دانگی سهمی برادر خود ع.را از وی خریداری و از آن زمان تاکنون در تصرف دارد. بعد از گذشت 7 سال از تصرف ملک، آقای ب. ق. براساس قرارداد عادی صوری تنظیمی به تاریخ 1383/08/29 فی‌مابین خود و آقای ک. ن. بدون اطلاع موکل طی پرونده کلاسه --- منجر به دادنامه --- - 1387/03/01 حکمی دال بر استحقاق خود در ملک مت ص. موکل اخذ و پس از دو سال تعلل در اجرای آن پرونده اجرا تشکیل می‌دهد... پس از اطلاع موکل از آن پرونده تحت عنوان اعتراض ثالث طرح دعوی می‌نماید لذا به دلایل ذیل و به جهت صوری بودن مبایعه‌نامه 1383/08/29 تقاضای رسیدگی دارم 1 - حسب محتویات پرونده و مدارک استنادی طرفین در تاریخ 1383/08/29 حداقل سه سند مابین آقای ب. ق. و ک. ن.م. تنظیم می‌شود که یکی از آن‌ها همین مبایعه‌نامه است 2 - با مطالعه هر سه سند مزبور ملاحظه می‌شود که ظاهرا اختلافاتی مابین طرفین بوده و طرفین و حسب اظهارات در کلانتری....و درپی دستگیری آقای ک. ن.به سازش می‌رسند و مطابق یکی از این اسناد هر یک از طرفین تعهداتی به عهده می‌گیرند و تعهدات آقای ن.شامل 6 تعهد از جمله پرداخت 70 میلیون از طریق چک بوده است 3 - آنچنانکه از متن صورتجلسه سوم برمی‌آید جهت اطمینان آقای ب. ق. از وصول چک 70 میلیون تومانی، طرفین مبایعه‌نامه صوری خرید و فروش آپارتمان مورد نزاع را تنظیم و آن را در اختیار شخصی به نام ن.قرار می‌دهد و مقرر می‌شود در صورت عدم وصول چک آقای ن. مبایعه‌نامه را در اختیار آقای ق. قرار دهد و در صورت وصول چک را به صراحت متن صورتجلسه مبایعه‌نامه بلااثر و فاقد اعتبار بوده و بایستی تحویل آقای ن.م. گردد 4 - حسب دفاعیات طرفین ظاهرا چک مورد نزاع در سررسید منتهی به گواهی عدم پرداخت می‌شود و آقای ن. مبایعه‌نامه را در اختیار آقای ق. قرار می‌دهد و آقای ق. علاوه بر مطالبه مبلغ چک براساس این مبایعه‌نامه صوری مدعی خرید ملک پس از اخذ گواهی عدم حضور طی دعوی حاضر خواهان و تحویل و تنظیم سند رسمی آن می‌شود 5 - ب. ت. ب. صراحت سه متن تنظیمی فی‌مابین طرفین در تاریخ 1383/08/29 تردیدی در صوری بودن خرید و فروش وجود ندارد چراکه تحویل اصل مبایعه‌نامه به آقای ن.و تعهد ایشان به استرداد مبایعه‌نامه به فروشنده در صورت وصول چک و باطل و بلااثر بودن آن و برعکس تعهد به تحویل مبایعه‌نامه به خریدار صوری در صورت برگشت چک 70 میلیون تومانی نشان می‌دهد که 5 - 1 هدف از تنظیم مبایعه‌نامه خرید و فروش نبوده است 5 - 2 تعیین ثمن دویست میلیون تومانی و ادعای پرداخت آن و امانی بودن 190 میلیون تومان پرداختی نزد فروشنده کاملا کذب و صوری است چراکه نه دلیل پرداخت وجود دارد، خصوصا اینکه همزمانی ادعای این پرداخت با تعهدات مالی فروشنده، نقض غرض است و از طرفی چطور ممکن است 190 میلیون تومان از دویست میلیون تومان پرداخت شود ولی مبایعه‌نامه به خریداری داده نشود و خریدار فقط در صورت عدم وصول چک (طلب دیگر خود) حق اخذ مبایعه‌نامه از آقای ن. را داشته باشد و خصوصا اینکه در صورت وصول چک و تعهد آقای ن.به استرداد مبایعه‌نامه طرفین به بیان بطلان و بلااثر بودن مبایعه‌نامه صرفا اکتفا کرده‌اند بدون اینکه در خصوص استرداد ثمن پرداختی مورد ادعا ( 190 میلیون تومان) تعیین تکلیف شود، بنابراین همه این موارد نشان می‌دهد که اساسا عقد بیع مورد قصد طرفین نبوده است و در نتیجه ثمن فقط به صورت صوری تعیین و به کذب مدعی پرداخت 190 میلیون تومان از آن شده‌اند خصوصا آنکه این پرداخت کذب راحتی در متن قرارداد ودیعه نزد فروشنده تلقی نموده‌اند و با وجود این در صورت وصول طلب خریدار (چک 70 میلیون تومانی) طرفین قرارداد را باطل بدون اینکه تردیدی در عدم لزوم استرداد ثمن پرداختی یا ودیعه مورد نظر داشته باشند 5 - 3 عمل طرفین را نمی‌تواند مصداق بیع شرط یا معامله با حق استرداد دانست و گفته شود با تحقق شرط معموله بین طرفین و قطعیت معامله خریدار مستحق مبیع است چراکه در بیع شرط به صورت واقعی معامله صورت می‌گیرد و بایع در صورت استرداد ثمن دریافتی در مدت معین با فسخ معامله مبیع را دوباره تملک می‌کند نه اینکه خریدار صوری برای طلب دیگر خود (چک 70 میلیون تومانی) به صورت صوری مدعی پرداخت ثمن شود تا صرفا در صورت عدم وصول طلب اصل حق تملک مبیع را داشته باشد و برعکس در صورت وصول طلب، طرفین تردیدی در بطلان و بلااثر بودن معامله نداشته باشد بنابراین چون بطلان و بلااثر بودن یک قرارداد قابل تفکیک نیست طرفین معامله صوری ملتزم به مفاد صورتجلسه 1383/08/29 با آقای ن.بوده و قرارداد عادی 1383/08/29 که مبنای صدور دادنامه معترضٌ‌عنه بوده است باطل و بلااثر است تقاضای نقض رای و صدور حکم وفق دادخواست دارم دادگاه پس از ملاحظه لوایح طرفین و استماع اظهارات وکلای طرفین و ملاحظه پاسخ بنیاد تعاون س. ملاحظه اصل قرارداد عادی 1383/08/29 را ضروری تشخیص و دستور ارائه قرارداد موصوف را از سوی خوانده دعوی معترض ثالث صادر نموده آقای ق. خوانده ردیف یک دعوی معترض ثالث طی لایحه‌ای به شماره وارده 2092 - 1394/06/18 اشعار داشته یک دستگاه آپارتمان از آقای ک. ن.م. در سال 1383 خریداری نموده کل ثمن آن را پرداخت کرده (تصویر پیوست) در زمان تنظیم سند فروشنده در دفترخانه حاضر نگردیده گواهی عدم حضور دفترخانه پیوست پرونده است با مراجعه به ملک که تحویل اینجانب بوده مشاهده گردید که شخصی به نام آقای م. ی متصرف شده است که این موضوع توسط کارشناس رسمی دادگستری در تامین دلیل مفصل گزارش گردیده با شکایت اینجانب از آقای ک. ن.م. و طرف اول قرارداد آقای …. و... حکم تحویل مبیع و الزام به تنظیم سند رسمی از سوی دادگاه صادر گردیده... بعد آقای م. م. (متصرف) اعتراض نموده که به دلایل ذیل اعتراض مردود است 1 - مبایعه‌نامه به نام بنده در سال 1383 بوده است که از شخصی به نام ک. ن.م. خریداری نمودم و ایشان هم از فردی به نام الف. و این شخص هم با بنیاد تعاون س. قرارداد داشته است 2 - گواهی عدم حضور فروشنده در سال 1383 در دفترخانه‌ایکه سردفتر آن برادر خواهان بوده است که همین ملک را در سال 1385 به قول خواهان خریداری نموده از همان شخصی که بنده خریداری نمودم... موضوع قرارداد آقایان م. و آقای ک. ن.م. صحت ندارد چراکه حداقل سردفتر محترم (برادر آقای م. م.) در موضوع شکایت اینجانب از آقای ک. م. بوده و می‌دانسته که حکم صادر شده است حالیه ب. ت. ب. اینکه گواهی عدم حضور را خود صادر کرده است چرا که مبادرت به خرید ملک دیگری کرده است آیا این قرارداد ساختگی نیست... از سال 1385 ملک اینجانب را تصرف کردند... تقاضای رد دعوی را دارم دادگاه با کیفیت فوق ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره --- - 1394/08/26 ضمن انعکاس خواسته خواهان و خلاصه جریان پرونده با این استدلال نظر به محتویات پرونده به شرح خواسته خواهان معترض ثالث و اظهارات و توضیحات متداعیین و وکلای آنان و دقت در مسیر نقل و انتقالات صورت گرفته نسبت به واحد آپارتمانی متنازع‌ٌفیه به روایت طرفین معلوم می‌گردد واحد مرقوم توسط گروه مسکن ع. در تاریخ 1380/08/08 طی قرارداد عادی به آقای م. الف. منتقل می‌گردد و مشارٌالیه نیز در تاریخ 1383/07/14 آن را به آقای ک. ن.م. واگذار می‌نماید و آقای ک. ن.م. واحد مذکور را به صورت مشترک و سه‌دانگ، سه‌دانگ در تاریخ 1385/03/21 به آقایان ع.و م. شهرت هر دو م. (دو برادر) واگذار می‌نماید و آقای م. م. (معترض ثالث) عنوان می‌نماید در تاریخ 1385/04/21 نصف یا همان سه‌دانگ واحد مذکور را نیز طی قرارداد عادی از برادرش آقای ع. م. ابتیاع نموده است و این درحالی است که آقای ب. ق. اظهار می‌دارد که پس از انتقال واحد ازسوی آقای م. الف. در تاریخ 1383/07/14 به آقای ک. ن.م. مشارٌالیه نیز طی میابعه‌نامه عادی مورخ 1383/08/29 آن را به وی منتقل می‌نماید فلذا دادگاه در مانحن‌فیه مواجه با ادعای همزمان آقایان ق. و م. مبنی بر انتقال واحد مدعی‌به از آقای ک. ن.م. می‌باشند با دو فقره مبایعه‌نامه عادی به تاریخ‌های 1385/03/21 و 1383/08/29 که حسب قرارداد عادی مورخه 1383/08/29 دادنامه معترضٌ‌عنه اصدار یافته است و از طرف خواهان معترض ثالث نسبت به مبایعه‌نامه مرقوم هیچگونه ایراد و تکذیب و تردیدی به عمل نیامده و صرفا مدعی صوری بودن آن گردیده‌اند در حالی که دلیلی بر مراتب امر ارائه نشده است فلذا توجها به عادی بودن دو فقره مبایعه‌نامه و مقدم بودن تاریخ قرارداد موضوع دادنامه معترضٌ‌عنه دادگاه دعوی مطروحه مبنی بر اعتراض ثالث معنونه نسبت به دادنامه شماره --- مورخ 1387/03/01 و نقض آن را ثابت تشخیص مستندا به مفهوم مخالف ماده 1257 از قانون مدنی و ماده 197 از قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان اعتراض ثالث صادر و اعلام می‌نماید در مورد دعوی خ. ب. ط. بنیاد تعاون س.به خواسته الزام به تنظیم سند رسمی دعوی با کیفیت فوق قابل استماع نمی‌باشد مستندا به ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی خواهان را صادر می‌نماید این رای در تاریخ 1394/09/02 به وکیل خ. ا. ش. در تاریخ 1394/10/12 از رای مذکور توسط آقای م. م. خواهان مورد فرجام‌خواهی قرار گرفته عمده اعتراض ف. خ. ب. مضمون مطالبی است که در جریان دادرسی اظهار شده و در لایحه تقدیمی استناد نموده است فرجام‌خوانده ردیف یک نیز لایحه‌ای ارسال مطالب منعکس در لایحه تقدیمی تکرار مطالب قبلی است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می‌شود پرونده پس از ارجاع به این شعبه و ثبت به کلاسه فوق در تاریخ بالا در دستور کار شعبه قرار گرفته است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می‌ دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور ن. ب. ا. وکیل خ. د. ج. اول رسیدگی مورخه 1393/09/15 در صفحه دوم لایحه تقدیمی به شماره وارده 2841 - 1393/09/15 علاوه بر خواسته‌های احصاء شده در دادخواست بطلان و صوری بودن معامله مورخه 1383/08/29 موضوع دادنامه معترضٌ‌عنه را نیز اضافه نموده امّا با وصف عدم ابطال تمبر هزینه دادرسی اخطار رفع نقص نشده و دادرسی هم ادامه یافته است از طرفی دادگاه محترم نیز در دادنامه صادره ادّعای صوری بودن معامله از سوی خواهان را بدون دستور رفع نقیصه آن را فاقد دلیل اعلام نموده است بهر تقدیر حسب محتوی پرونده دادنامه معترضٌ‌عنه شماره 87500230 - 1387/03/01 شعبه --- دادگاه عمومی تهران با احراز و صحت معامله 1383/08/29 بین آقای ک. ن.م. به عنوان فروشنده و آقای ب. ق. به عنوان خریدار صادر در قرارداد مورخ 1383/07/04 آقای م. الف. طی مبایعه‌نامه عادی ششدانگ یک دستگاه آپارتمان به مساحت 163/57 مترمربع را به آقای ک. ن.م. می‌فروشد از این مورد معامله طی بیع‌نامه عادی مورخه 1383/08/29 به مساحت 160 مترمربع را خریدار فوق به آقای ق. (فرجام‌خوانده ردیف یک) منتقل می‌نماید متعاقب آن حسب بیع‌نامه عادی 1383/10/17 آقای ک. ن.م. مساحت 163/57 مترمربع از همان مورد معامله موضوع بیع‌نامه عادی 1383/07/04 را به آقای م. م. ی می‌فروشد ایضا حسب بیع‌نامه عادی 1385/03/21 در سطر 21 آن آقای ک. ن. یک واحد آپارتمان ابتیاعی خ. ر. ب. مشخصات مذکور در قرارداد شماره... مندرج در دفترچه قرارداد (واگذاری پروژه ع.) و برگ صورتجلسه تحویل و تحول مورخ 1383/03/09 را که مشتمل بر یک واحد آپارتمان ششدانگ به مساحت 163/57 مترمربع به انضمام انباری... مندرج در صورتجلسه تحویل و تحول را با المناصفه و به تساوی در سهم آقای م. م. و آقای ع.م. فی‌المجلس در قالب عقد معاوضه هر یک سه‌دانگ از ششدانگ تملیک و انتقال داده و تصریح نمودند ملک ابتیاعی تهران..... و توضیح داده شده ملک انتقالی به آقایان … ک. ن. از آقای م. الف. فرزند ع.می‌باشند که مستندات و اصول آن تماما به نامبردگان به عنوان خریدار تسلیم شده در بند 6 آن تصریح شده که املاک مورد معاوضه تماما به رویت خریداران رسیده و کما و کیفا مورد قبول واقع شده است متعاقدین اقرار به تحویل و تحول کردند... ب. ت. ب. مراتب فوق ایرادات ذیل بر دادنامه فرجام‌خواسته وارد است الف- آنچه مسلم است ملک مورد ترافع در تصرف فرجام‌خوانده قرار نگرفته از صورتجلسه تامین دلیل و بیع‌نامه عادی استنادی مورخه 1383/08/29 تحویل ملک پس از تنظیم سند رسمی مورخه 1383/12/15 موکول شده بود لذا اظهار فرجام‌خ. د. ل. تقدیمی به شماره وارده 2092 مورخ 1394/06/18 مبنی بر اینکه ملک در تصرف اینجانب بوده مشاهده شد در تصرف آقای م. ی شده است به نظر مغایر با واقعیت قضیه است زیرا چنانچه ملک در تصرف وی قرار داشته توسط شخص ثالث عدوانا تصرف شده باشد علی‌القاعده ب. ت. ب. ادعای مالکیت متعرض این معنا می‌شده است ب- چگونگی پرداخت یک میلیارد و نهصد میلیون ریال نقدا و الباقی یکصد میلیون ریال از کل ثمن معامله دو میلیارد ریال روشن نیست محل تامل است اقتضای تحقیق امر از شهود و رسیدگی از کم و کیف قضیه را داشته است به خصوص اینکه در سطر دهم بیع‌نامه استنادی تصریح شده این رقم نقدی به عنوان امانت بابت قسمتی از ثمن معامله تا تاریخ تنظیم سند قطعی به فروشنده تحویل گردیده این عبارت که وجه مذکور به طور امانت در اختیار فروشنده قرار داده شده محل تشکیک در صحت وقوع عقد بیع است به خصوص اینکه در ادامه توضیح داده شده که در صورت عدم وجود هر گونه مشکل جهت انتقال سند موضوع معامله عین مبلغ امانتی به شخص خریدار بدون هیچ قید و شرطی عودت داده شود از این عبارت هم این معنا افاده می‌شود که در صورت عدم هر گونه مشکل جهت انتقال سند وجه پرداخت شده به فروشنده اگر بابت ثمن بوده در مالکیت وی باقی بماند عودت آن به خریدار چه معنایی دارد پس ب. ت. ب. توافقنامه تنظیمی همزمان که مورد استناد وکیل خواهان قرار گرفته برداشت دیگر غیر از وقوع عقد بیع بین طرفین متصور بوده آن طور که وکیل خوانده در طول دادرسی هم به آن اشاره نموده است زیرا هم زمانی توافقنامه مورخه 1383/08/29 که مواردی از آن متضمن تعهدات آقای ک. ن.م. و تعهدات آقای ق. م. ب. و تصویر آن د. ا. م. پیوست دادخواست فرجامی شده و پرونده استنادی مربوطه به آن که مورد استناد وکیل خواهان آقای م. ظ. قرار گرفته مورد ملاحظه قرار نگرفته موارد قابل استفاده در صورتجلسه دادگاه منعکس نگردیده همزمانی توافقنامه تنظیمی با بیعنامه عادی تنظیمی این تردید را افزون می‌کند که نامبردگان داد و ستدهای دیگری داشته‌اند و دارای تعهداتی در مقابل هم بوده‌اند علاوه بر توافقنامه بیع‌نامه مورد اختلاف را تنظیم کرده‌اند که در آن پرداخت 190 میلیون تومان نقد ب. ت. ب. تعهدات مالی تعهد شده در توافقنامه واقعی نبودن عقد بیع را بیشتر تقویت می‌نماید ج- استناد به اینکه دفترخانه گواهی عدم حضور نموده لزوما دلیل بر تایید بیع‌نامه تنظیمی بین فرجام‌خوانده ردیف یک و دو نمی‌باشد زیرا سردفتر به اعتبار شرح وظایف سازمانی خود مکلف به صدور چنین گواهی برای مراجعه کننده (دارنده سند عادی) م. ب. هر چند که گواهی امضا در تاریخ 1383/12/25 صورت گرفته معامله عقد معوض بین فرجام‌خوانده ردیف 2 با م. و ع.م. در تاریخ 1385/03/21 (خواهان و برادرش) در یک فاصله زمانی نسبتا زیاد واقع گردیده است و علی‌الظاهر حسب ادعای وکیل خواهان تمام اصول مستندات از سوی آقای ک. ن.م. فروشنده مورد ادعای فرجام‌خوانده ردیف یک و انتقال دهنده به خواهان (ف. خ.) در قالب عقد معوض به وی تحویل شده و ملک نیز به وی (ف. خ.) تحویل گردیده به عبارت دیگر چنانچه این ادعای خواهان با ارائه اصول مستندات همراه باشد اینگونه نتیجه می‌شود که به علت عدم اخذ اصول مستندات از سوی فرجام‌خوانده ردیف یک از فروشنده آقای ن.م. و بدون اینکه مالکیت آقای م. را از طریق انتقال ید مالکانه قبلی احراز نماید چگونه وارد معامله تحت عنوان عقد بیع شده خود تردید مضاعف را ایجاد می‌نماید که در این خصوص دادگاه محترم وارد به رسیدگی نشده رسیدگی به این مورد در سرنوشت پرونده نیز ممکن‌التاثیر بوده است (ب. ت. ب. اینکه آقای ک. ن.م. احد از فرجام‌خواندگان در هیچ یک از جلسات دادرسی حاضر نشده و مجهول‌المکان اعلام شده اظهارات و مدافعات وی در پرونده استنادی 84500407 شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی تهران و انعکاس خلاصه مفید از پرونده استنادی در ایضاح واقعیت قضیه بی‌تاثیر نخواهد بود بنا به مراتب و ن. ب. ا. رای صادره بدون رسیدگی به جهات و معانی مذکور در فوق صادر گردیده مستندا به ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی هر گونه تحقیقی که در کشف حقیقت موثر باشد و بند الف ماده 401 از قانون مذکور رای فرجام‌خواسته را نقض پرونده جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌نماید. شعبه --- دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار و عضو معاون