تاریخ دادنامه: 1402/7/8

شماره دادنامه: 140231390001735908 تاریخ دادنامه: 1402/7/8 شماره پرونده: 0107352 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری متقاضی: رییس دیوان عدالت اداری موضوع شکایت و خواسته: اعمال ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری نسبت به قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376- 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری گردش کار : شهردار شیراز به موجب نامه‌ای خطاب به رییس کل دادگستری استان فارس به وجود تعارض میان برخی از آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در موضوع لزوم یا عدم لزوم استفاده از مهندس … در زمان صدور پروانه ساختمانی اشاره کرده و ضمن بیان چالش های ناشی از وجود تعارض بین آرای هیات عمومی در این موضوع، خواستار اعلام نظر نهایی دیوان عدالت اداری در این خصوص شده است. پس از ارایه این نامه به رییس دیوان عدالت اداری که در جریان سفر آذر ماه سال 1401 ایشان و معاونین دیوان به استان فارس صورت گرفت، رییس دیوان در تاریخ 1401/10/8 در هامش نامه مذکور دستور پیگیری موضوع را صادر نمود و پس از ارجاع موضوع به هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری، اکثریت اعضای این هیات در نهایت پس از بررسی آرای صادره توسط هیات عمومی در این موضوع و ب. ت. ب. عدم امکان اعلام تعارض بین آرای صادره در هیات عمومی دیوان عدالت اداری برمبنای ماده 91 اصلاحی قانون دیوان عدالت اداری، نظریه خود را درخصوص وجود ایراد قانونی در قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری به معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات های تخصصی اعلام کرده و در نظریه خود به این امر تصریح نمودند که ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1383 که براساس آن: «کلّیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری طبق دستورالعمل ابلاغی از طرف و‌زارت مسکن و شهرسازی انجام شود و مالکان برای انجام امور ساختمانی خود مکلّفند از اینگونه مجریان استفاده نمایند»، منطبق بر مواد 4 و 32 الی 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 و اصلاحی مصوب سال 1390 و مواد 2، 3، ،4، 9، 10 و 16 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 بوده و ابطال آن براساس بند (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که به معنای تجویز عدم الزام مالکان به استفاده از مهندس … صلاحیت برای انجام امور مربوط به احداث ساختمان بوده، واجد ایراد قانونی است. متن قسمت (الف) رای مذکور به شرح زیر است: " الف) طبق ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374: «از تاریخی که وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یادشده تعیین می‎ شود، مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‎ ای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردان های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مـورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت احراز می‎ شود...» بنابراین اطلاق ماده 9 آیین‎ نامه اجرایی ماده 33 قانون فوق‎ الذکر که اعلام داشته کلّیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقیقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری اجرا شود و مالکان را برای انجام امور مختلف ساختمانی خود مکلّف به استفاده از مجریان مذکور نموده است، به واسطه اینکه دایره شمول ماده 4 قانون فوق‎ الذکر را تضییق کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی مربوط تشخیص داده می‎ شود و ماده 9 آیین‎ نامه مزبور مستنداً به اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال می‎ شود ..." پس از اعلام نظر اعضای هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری درخصوص وجود ایراد قانونی در قسمت (الف) رای یادشده، موضوع طی نامه مورخ 1402/6/22 معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات های تخصصی به رییس دیوان عدالت اداری منعکس شد و ایشان نیز در تاریخ 1402/6/28 در هامش نامه مذکور با طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان عدالت اداری موافقت کردند و پس از اخذ موافقت رییس دیوان، پرونده در جلسه مورخ 1402/7/8 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح شد و در جلسه فوق که به ریاست رییس دیوان عدالت اداری و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان برگزار شد، اکثریت اعضای هیات عمومی پس از بحث و بررسی به شرح زیر درخصوص پرونده مذکور به صدور رای مبادرت کردند. رای هیات عمومی اولاً براساس ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب سال 1390 مقرر شده است که: «از تاریخی که وزارت راه و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و ‌حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یادشده تعیین می‌شود، مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌‌ای است. ‌این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردان های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی‌ یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی احراز می‌‌شود. مرجع صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی و پروانه اشتغال به کار کاردانی و ‌تجربی، وزارت راه و شهرسازی و مرجع صدور پروانه مهارت فنی، وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی تعیین می‌‌گردد. شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال ‌و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها در آیین‌‌نامه اجرایی این قانون‌ معین می‌‌شود» و برمبنای حکم مذکور، مداخله هر شخص در امور مختلف مربوط به احداث ساختمان از جمله اجرای آن مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است و به جز افراد مصرح در این ماده که صلاحیت حرفه‌ای آنها احراز گردیده و غیر از ترتیبی که در آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تعیین شده است، هیچ شخص دیگری مجاز به مداخله در امر ساخت و ساز ساختمان نخواهد بود. به علاوه، براساس بند (الف) ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374، «مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است»، تخلّف از قانون محسوب گردیده است. ثانیاً براساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب سال 1390 مقرر شده است: «اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره‌‌برداری و نگهداری ساختمان ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، ‌بهره‌دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد‌ و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود اختیارات و وظایف سازمان های عهده‌دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌‌ای خواهد بود که‌ به وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آیین‌نامه کنترل و اجرای آنها مقررات ملّی ساختمان را تشکیل می‌‌دهند. سازمان های استان می‌‌توانند متناسب با شرایط ویژه هر استان پیشنهاد تغییرات خاصی را در مقررات ملّی ساختمان قابل اجرا در آن استان بدهند. این‌ پیشنهادات پس از تایید شورای فنی استان ذیربط با تصویب وزارت راه و شهرسازی قابل اجرا خواهد بود» و براساس ماده 34 این قانون نیز شهرداری ها و سایر مراجع صدور پروانه، مجریان ساختمان ها، مالکان و کارفرمایان مکلّفند مقررات ملّی ساختمان را رعایت نمایند و عدم رعایت مقررات یادشده و ضوابط ‌و مقررات شهرسازی تخلّف از این قانون محسوب می‌شود و برمبنای ماده 25 قانون مذکور نیز مسیولیت نظارت عالیه بر اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملّی ساختمان در طراحی و اجرای تمامی ساختمان ها برعهده وزارت راه و شهرسازی است و وزارتخانه مذکور نیز در اجرای فرامین قانونی یادشده، مبحث دوم مقررات ملّی ساختمان را تدوین و در آن به لزوم استفاده از مجریان ذیصلاح جهت اجرای پروژه ساخت انواع ساختمان تاکید کرده است. رابعاً در مواد 2 و 3 و 4 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 نیز لزوم استفاده از افراد ذیصلاح (دارای پروانه اشتغال) در امر اجرای ساختمان مورد تصریح قرار گرفته است و براساس ماده 16 آیین‌نامه مذکور مقرر گردیده است: «مسیولیت صحت طراحی و محاسبه، اجرا، نظارت و نظایر آن به عهده مدیرعامل یا رییس موسسه و در مورد اشخاص موضوع ماده (15) این آیین‌نامه به عهده مسیولان واحدهای فنی مربوط که دارای پروانه اشتغال شخص حقیقی بوده و به امضای آنها رسیده است، خواهد بود و این مسیولیت قایم به شخص امضاء‌کننده بوده و با تغییر سمت وی، ساقط نخواهد شد و امضای وی رافع مسیولیت مهندس … و ناظر که در رشته مربوط امضاء یا تعهد نظارت کرده‌اند، نخواهد بود.» خامساً براساس ماده 9 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375: «اشخاص حقیقی دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی در رشته و تخصصی که تشخیص صلاحیت شده‌اند به طور فردی یا به طور مشترک با مسیولیت مشترک می‌توانند اقدام به تاسیس دفتر مهندسی بنمایند. دفاتر مهندسی قایم به شخص یا اشخاص حقیقی دارای پروانه اشتغال م. ب. و امتیاز آن قابل واگذاری نیست. اشخاص مذکور موظّف به نگهداری دفاتر قانونی براساس ماده (96) قانون مالیات های مستقیم می‌باشند. دفاتر مهندسی مذکور می‌توانند ب. ت. ب. حدود صلاحیت افراد دارنده پروانه اشتغال که عضو دفتر می‌باشند از وزارت مسکن و شهرسازی درخواست صلاحیت بنمایند» و براساس ماده 10 آیین‌نامه مذکور نیز مقرر گردیده است: «اشخاص حقوقی با دارا بودن شرایط و ارایه مدارک ... می‌توانند در یک یا چند رشته، مشروط بر اینکه حداقل دو نفر از مدیران آن دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی یا کاردانی باشند تقاضای صدور پروانه اشتغال شخص حقوقی بنمایند.» بنا به مراتب فوق، ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1383 که براساس آن مقرر گردیده است: «کلّیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری، طبق دستورالعمل ابلاغی از طرف و‌زارت مسکن و شهرسازی انجام شود و مالکان برای انجام امور ساختمانی خود مکلّفند از این گونه مجریان استفاده نمایند»، منطبق بر مواد 4 و 32 الی 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 و اصلاحی مصوب سال 1390 و مواد 2 و 3 و 4 و 9 و 10 و 16 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 بوده و ابطال آن براساس بند (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که متضمن تجویز عدم الزام مالکان به استفاده از مهندس … صلاحیت برای انجام امور مربوط به احداث ساختمان است، با مفاد رای شماره 14 مورخ 1390/1/29 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که متضمن تکلیف مالکان به استفاده از مهندس … صلاحیت برای انجام امور مربوط به احداث ساختمان است، مغایرت دارد و بر همین اساس قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مستند به حکم مقرر در ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402/2/10 نقض شده و اعتبار حقوقی ماده 9 آیین ‎ نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مورد تایید قرار می‌گیرد./ حکمتعلی مظفری رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری آدرس: تهران بزرگراه شهید ستاری بلوار شهید مخبری نبش خیابان ایران زمین