تاریخ دادنامه : 1403/10/18

شماره دادنامه: 140331390002507716 تاریخ دادنامه : 1403/10/18 شماره پرونده : 0105231 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان : آقایان … و محمدعلی متولی با وکالت آقای … شکایت: 1- هیات وزیران 2- وزارت راه و شهرسازی 3- سازمان ملی زمین و مسکن موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند 9 ماده 19 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 هیات وزیران گردش کار : آقای … به وکالت از آقایان … و محمدعلی متولی به موجب دادخواستی ابطال بند 9 ماده 19 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 هیات وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که: " بند 9 ماده 19 آیین نامه اجرایی قانون شهرداری به استناد لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان های عمران اراضی شهری ‌مصوب 1358 شورای انقلاب اسلامی جمهوری اسلامی ایران، یک قاعده کلی برای افراز زمین های مشاعی وزارت راه و شهرسازی وضع نموده که به موجب آن، برای افراز همه املاک دولتی، اخذ رضایت سایر شرکا ضرورتی ندارد، این در حالی است که قانون مذکور صرفاً ناظر به افراز اراضی موات بوده و به املاک مشاع اشاره نکرده است. به عبارت دیگر، وقتی اراضی موات باشد کاملاً بدیهی است که ب. ت. ب. بافت آن، متعلق به دولت باشد و برای گرفتن سند مالکیت این اراضی، به اخذ رضایت اشخاص دیگر نیازی نیست، ولی ب. غ. از اراضی موات، اگر دولت با سایر اشخاص در هر پلاک ثبتی دیگر مالکیت مشاع داشته باشد، افراز آن باید با رضایت سایر شرکا باش د. به موجب اصل تسلیط که در ماده 30 قانون مدنی نیز منعکس شده است هر مالکی می تواند در مایملک خود هرگونه که بخواهد تصرف نماید مگر تصرفاتی که به موجب قانون یا شرع ممنوع اعلام شده است. در مال مشاع این اختیار برای کل شرکا باهم شناخته شده است و یکی از شرکا نمی تواند کل اختیارات مالک را به تنهایی داشته باشد. زیرا در حالت اشاعه، حقوق شرکا در تمامی اجزا شی واحد منتشر است و در نتیجه شرکا در تصرف و اعمال حق مالکیت خود با محدودیت هایی مواجه هستند. شریک می تواند بدون این که نیازی به اذن و اجازه سایر شرکا داشته باشد نسبت به سهم خود تصرفات حقوقی انجام دهد. اما تصرفات مادی شریک در مال مشاع بدون اذن سایر شرکا ممنوع است. به همین جهت از اشاعه به عنوان یک عیب برای مالکیت نام می برند و اینجاست که بحث تقسیم مال مشاع پیش می آید. حق تقسیم از حقوق مسلّم شرکاست و در صورتی که موجب ضرر شرکا و از مالیت افتادن مال مشاع نشود و یا شرکا به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم نشده باشند، قابل مطالبه است و ممتنع اجبار می شود. بنابراین، ب. ت. ب. این که طبق قانون، تقسیم ملک مشاع به تنهایی و بدون اخذ رضایت سایر شرکا، امکان پذیر نیست، بند 9 ماده 19 آیین اجرایی قانون زمین شهری، برخلاف قانون است. آن چه مسلم است، بند مذکور برخلاف شرع انور است. سابقاً فقهای شورای نگهبان در مورد مشابه به موجب نظریه شماره 92/30/51887 مورخ 1392/7/10 ، اطلاق ماده ( 4) قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357/8/22 و بخش اول ماده (9) و نیز ماده (10) آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب آذر 1357 را خلاف شرع دانسته است. بنابراین، ب. ت. ب. این که بند مذکور برخلاف شرع انور است، به استناد ماده 87 قانون دیوان عدالت، خواهشمند است دستور فرمایید موضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال شود و بعد از اظهارنظر فقهای شورای نگهبان، تقاضای صدور تصمیم شایسته مبنی بر ابطال بند 9 ماده 19 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری م. ا. ." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری تاریخ تصویب 1371/3/24 .......................... ماده 19- اداره ثبت مکلفند در هر مورد که زمین هایی – اعم از موات و غیر موات – به صورت شش دانگ یا مشاع براساس قانون به مالکیت دولت در می آید به موجب درخواست وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست سایر دستگاه ها- در مواردی که رأساً زمین های غیر مواتی را با رعایت قانون و آیین نامه تملک می نماید- نسبت به صدور سند مالکیت به شرح زیر اقدام نمایند: ......................... 9- افراز زمین های مشاعی وزارت مسکن و شهرسازی و دستگاه تملک کننده بر اساس لایحه قانونی راجع به فرار از مورد تصرف سازمان های عمران اراضی شهری مصوب 1358 شورای انقلاب اسلامی جمهوری اسلامی ایران- به عمل خواهد آمد و دعوت از سایر مالکین مشاعی جهت افراز ضرورت ندارد. ................... - معاون اول رییس جمهور" در پاسخ به شکایت مذکور، معاون ا م ور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رییس جمهور) به موجب لایحه شماره 48980/221991 مورخ 1401/12/2 نامه شماره 151814/730 مورخ 1401/9/20 سرپرست دفترحقوقی وزارت راه و شهرسازی را ارسال نموده است. سرپرست دفتر حقوق وزارت راه و شهرسازی به پیوست تصویرنامه شماره 93/1401/50824 مورخ 1401/9/9 معاون املاک حقوقی سازمان ملی زمین و مسکن را ارسال نموده که متن آن به شرح زیر است: " 1- بند 9 ماده 19 آیین نامه جهت افراز زمین های مشاعی وزارت متبوع به ماده واحده لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان های عمران اراضی شهری مصوب 1358/10/30 شورای انقلاب ارجاع می نماید. ضمن اعلام این که سازمان های عمران اراضی شهری در زمره اسلاف و ایادی پیشین سازمان ملی زمین و مسکن در موضوع اراضی بوده اند، مادامی که لایحه قانونی مذکور به اعتبار و قوت خود باقی است و از طریق قانونی اصلاح یا نسخ نگردیده دعوت از سایر مالکین مشاعی جهت افراز اراضی دولتی متعذر م. ب. و بند 9 ماده 19 در این راستا تدوین و توسط هیات وزیران وقت تصویب گردیده است. 2- وکیل شکات اظهار نموده ماده واحده صرفاً به افراز اراضی موات بوده و به املاک مشاع اشاره ندارد. حال آن که اراضی موات به موجب اصل 45 قانون اساسی و دیگر قوانین ذی ربط از جمله قانون اراضی و زمین شهری در اختیار نظام و مالکیت دولت است و با عنایت به مالکیت واحد دولت هرچند که تفکیک آن ممکن لیکن افراز که ناظر به مالکیت مشترک بین مالکین متعدد است در مورد آن مصداق نمی یابد. بدین ترتیب در هر وضعیت که مالکیت دولت با مالکیت خصوصی اشتراک یافته موضوع ماده واحده عینیت می یابد. 3- در دادخواست آمده به موجب اصل تسلیط هر مالکی می تواند در مال خود تصرف نماید و تقسیم مال مشاع به تنهایی بدون رضایت سایر شرکا امکان پذیر نیست. در پاسخ: وکیل این نکته را نادیده انگاشته که قاعده تسلیط در تقابل با اصل نفع عمومی و مصلحت جامعه محدود می گردد و نفع جامع بر قاعده تسلیط برتری دارد. نمونه بارز آن لایحه قانونی نحوه تملک اموال و املاک برای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 م. ب. که سلب مالکیت خصوصی را مجاز اعلام می نماید. در قضیه حاضر از آن جا که ورود دیگر مالکین مشاعی در افراز اراضی دولتی موضوع قانون زمین شهری موجب اطاله اجرای امر عمومی شده و بعضاً سال ها به درازا می انجامد. چه اولاً- دسترسی به نشانی کلیه مالکین مقدور نبوده. ثانیاً-در صورت عدم موافقت و اعتراض شرکا خصوصی پرونده به مرجع قضایی احاله می گردد که این امر نیز تا حصول نتیجه زمان طولانی را می طلبد که این روند موجب توقف اقدامات دولت شده و عملاً برنامه های تأمین مسکن و اجرای سیاست های نظام را به تعویق انداخته در حالی که تأخیر و توقف در امر عمومی جایز نیست. مقرره بند 9 ماده 19 آیین نامه اجرایی در راستای نفع عمومی و مصلحت جامعه م. ب.. 4- شایان ذکر است ماده واحده لایحه قانونی مورد بحث که مرجع تدوین و تصویب بند 9 موصوف م. ب. توسط شورای انقلاب تصویب شده و در آن زمان علمای دین و بزرگان سیاست از قبیل شهید دکتر … خامنه ای و ... در زمره اعضای شورای انقلاب بوده اند که بدیهی است چنانچه حکم غیر شرعی می بود از تصویب خودداری می گردید." در پاسخ به ادعای خلاف شرع بودن مقرره مورد شکایت، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/44336 مورخ 1403/9/18 اعلام کرده است که: " موضوع بند 9 ماده 19 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 ، در جلسه مورخ 1403/9/4 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح زیر اعلام نظر می گردد: - اطلاق جواز افراز زمین های مشاعی توسط بعض مالکین بدون رضایت سایر مالکین، خلاف شرع است." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/10/11 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء از بُعد قانونی به شرح بند (الف) رای زیر و از بُعد شرعی به شرح بند (ب) مطابق وصول پاسخ شماره 102/44336 مورخ 1403/9/18 شورای نگهبان مبنی بر این که «اطلاق جواز افراز زمین های مشاعی توسط بعض مالکین بدون رضایت سایر مالکین، خلاف شرع است. » به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی الف: براساس اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمین های موات یا رهاشده، معادن، دریاها، دریاچه‏‌ها، رودخانه‌‏ها و سایر آب های عمومی، کوه ها، دره‏ها‏، جنگل ها، نیزارها، بیشه‏های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول ا‏لمالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‏شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‏کند» و در نتیجه برمبنای اصل فوق، زمین های موات یا رهاشده در اختیار دولت بوده و علاوه بر زمین های موات یا رهاشده، برخی اراضی نیز به موجب حکم محاکم صالح و یا حکم قانونگذار در اختیار دولت قرار می‌گیرند. ثانیاً براساس ماده 1 قانون افراز و ثبت اراضی مربوط به سازمان مسکن مصوب سال 1350 مقرر گردیده است: «از تاریخ تصویب این قانون در مورد اراضی که طبق احکام نهایی محاکم دادگستری یا هیات های موضوع قوانین مصوب سال 35 و اصلاحی‌ سال 39 مربوط به اراضی دولت و شهرداری ها به نحو اشاعه به ملکیت سازمان مسکن استقرار یافته و یا خواهد یافت، هیات های سه نفری مراکز استان هایی ‌که اراضی مذکور در حوزه آنها واقع است به تقاضای سازمان مسکن با ابلاغ به شرکا و جلب نظر کارشناس حکم به افراز و تعیین سهم سازمان مسکن‌ خواهند داد. عدم حضور شرکا مانع رسیدگی نخواهد بود و رای هیات های سه نفری در این مورد قطعی است و اداره ثبت ب. ر. م. و انجام‌ تشریفات مربوط اقدام به صدور سند مالکیت افرازی خواهد نمود.» ثالثاً برمبنای ماده 1 ‌قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال 1357: «افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از این که در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، در صورتی که مورد تقاضای یک یا ‌چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است. واحد ثبتی با رعایت کلّیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا‌ را افراز می‌نماید.» رابعاً براساس ماده واحده ‌لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان های عمران اراضی شهری استانهای کشور مصوب سال 1358: «سازمان های عمران اراضی شهری استان های کشور نسبت به اراضی که به موجب قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 1358/4/5 و اصلاحیه بر قانون مذکور مصوب 1358/4/28 همه یا قسمتی از آن در تصرف دولت قرار می‌گیرد، از نظر تفکیک و افراز نیازی به جلب رضایت ‌مالکین قبلی نخواهند داشت و ادارات ثبت اسناد و املاک و شهرداری ها مکلّف به انجام درخواست سازمان های عمران خواهند بود» و لذا مفاد این ماده واحده درخصوص اراضی موات بوده و مقرر داشته نیازی به جلب رضایت ‌مالکین قبلی نخواهد بود. بنا به مراتب فوق، هرچند زمین های موات یا رهاشده به عنوان انفال و ثروتهای عمومی در اختیار دولت قرار دارد، لکن مالکیت دولت درخصوص آن بخش از اراضی که به موجب حکم محاکم صالح و یا حکم قانونگذار در اختیار دولت قرار می‌گیرند و دارای شرکای مشاعی است، به طور مطلق نبوده و حقوق شرکای مشاع نیز لازم الرعایه خواهد بود. بدین ترتیب و با عنایت به این که بند 9 ماده 19 آیین‌نامه مورد اعتراض با استناد به مفاد ‌لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان های عمران اراضی شهری استان های کشور مصوب سال 1358 مقرر داشته: «دعوت از سایر مالکین مشاعی جهت افراز ضرورت ندارد» و این در حالی است که مفاد ماده واحده مذکور صرفاً درخصوص اراضی موات بوده و مقرر داشته نیازی به جلب رضایت ‌مالکین قبلی نخواهد بود و نه مالکین مشاعی فعلی، لذا اطلاق بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 هیات وزیران درخصوص آن دسته از اراضی که موات نبوده و دارای شرکای مشاعی است، مغایر با قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب‌کننده آن است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شو د. ب: قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/44336 مورخ 1403/9/18 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که : « اطلاق جواز افراز زمین های مشاعی توسط بعض مالکین بدون رضایت سایر مالکین، خلاف شرع است. » بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی ، اطلاق بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 در حد مقرر در نظریه مذکور خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شو د. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم ‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است. / احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری آدرس: تهران بزرگراه شهید ستاری بلوار شهید مخبری نبش خیابان ایران زمین