تاریخ دادنامه: 1403/9/6

شماره دادنامه: 140331390002156121 تاریخ دادنامه: 1403/9/6 شماره پرونده: 9903314 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … طرف شکایت: شورای اسلامی شهر سهرورد موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1 و 3 و تبصره های 4 و 5 ماده 28 تحت عنوان عوارض ارزش افزوده (سهم شهرداری) از تفکیک اراضی و از بابت کاربری های عمومی مورد عمل برای سال 1399 شهر سهرورد به شماره 107/4/298 مورخ 1398/11/6 گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 1 و 3 و تبصره های 4 و 5 ماده 28 تحت عنوان عوارض ارزش افزوده (سهم شهرداری) از تفکیک اراضی و از بابت کاربری های عمومی مورد عمل برای سال 1399 شهر سهرورد به شماره 107/4/298 مورخ 1398/11/ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که: " در خصوص بند 1 مقرره مورد شکایت لازم به ذکر است اولاً طبق تبصره 3 اصلاحی ماده 101 قانون شهرداری ها، تعلق قدرالسهم های مقرر قانونی شامل سرانه های فضای عمومی و خدماتی، طبق صدر تبصره مارالذکر شامل اراضی با مساحت بیشتر از پانصد متر مربع می گردد و منصرف از اراضی پانصد متر است. حال آن که در صدر بند 1 مرقوم، قطعات پانصد متر و بیشتر را مشمول مقرره مزبور قرار داده که کاملاً خلاف نص صریح تبصره فوق الاشعار و مغایر با استثنایی بودن تملک رایگان و لزوم رعایت حرمت حقوق مالکانه اشخاص است. ثانیاً تعلق 10% مازاد بر قدرالسهم های قانونی، آن هم از خالص قطعات تفکیکی و نه از اصل زمین، خلاف تبصره 3 اصلاحی ماده 101 قانون شهرداری ها و خلاف اصول 22، 46 و 47 قانون اساسی در باب لزوم رعایت حرمت حقوق مالکانه اشخاص و منع از تملک رایگان است. طبق ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه مصوب 1389 اخذ هرگونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاه های اجرایی منوط به تجویز قانونگذار شده است و وفق نظریه فقهای شورای نگهبان دریافت وجه با تجویز آیین نامه و دستورالعمل مغایر شرع است. ثالثاً سهم تفکیک مقرر در متن مصوبه کاملاً خلاف قانون و خارج از حدود اختیار شورای اسلامی شهر م. ب.. چرا که تفکیک املاک از وظایف اداره ثبت اسناد و املاک م. ب. و شهرداری در این خصوص خدمتی ارایه نمی دهد و صرفاً در مقام تأیید نقشه تفکیکی مالک ظرف مهلت قانونی مقرر است که در صورت عدم پاسخ از سوی شهرداری، شخص می تواند طبق نظر دادگاه تفکیک ملک خویش را انجام دهد. ماده 55 قانون شهرداری ها وظایف شهرداری‌ها را بیان نموده و تفکیک املاک در زمره آنها نیست و وفق ماده 154 اصلاحی قانون ثبت از وظایف اداره ثبت است. از طرفی اخذ و تملک اراضی اشخاص مازاد بر میزان مقرر در ماده 101 قانون شهرداری ها، طبق آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه شماره 9210090905800488 مورخ 1392/7/29 و 9610090905800814 مورخ 1396/8/23 ابطال گردیده است. عوارض تفکیک و اخذ قسمتی از اراضی اشخاص جهت امر تفکیک نیز طی آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه شماره 8710090905800218 مورخ 1387/4/9 ، 9110090905800275 مورخ 1391/5/16 و 9610090905800647 مورخ 1396/7/11 ابطال گردیده است. با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی و رساله فقها بالاخص رساله امام خمینی (ره) خرید و فروش املاک باید اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد. در غیر این صورت از موارد غصب به حساب می آید و این که در باب فقه و قانون تملک مجانی نداریم و تملک رایگان در موارد متعددی در آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری خلاف اصل تسلیط و مالکیت مشروع تشخیص داده شده است. همچنین با استناد به موثقه سماعه از امام صادق (ع) «لا یحل دم امرأ مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه» و توقیع مبارک که حضرت فرموده است: «لا یحل لاحد ان یتصرف فی مال غیره بغیر اذنه»، رضایت مالک را جواز تصرف دانسته و بدون آن هرگونه تصرفی را خواه حقیقی خواه اعتباری حرام و باطل انگاشته شده است. ایضاً حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» و قاعده تسلیط در فقه، مؤید آن است. همچنین در خصوص بند 3 و تبصره های 4 و 5 لازم به ذکر است اولاً تعیین و تغییر کاربری از وظایف و اختیارات کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی معماری و شهرسازی است که هرچند عوارض تغییر کاربری و نه تعیین آن، طبق آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری تجویز گردیده لکن اخذ درصدی از اراضی تحت مالکیت اشخاص بابت ارسال درخواست شخص مالک به کمیسیون ماده 5، منصرف از عوارض بوده و خلاف اصول 22، 46 و 47 قانون اساسی در باب لزوم رعایت حرمت حقوق مالکانه اشخاص و منع از تملک رایگان است. با عنایت به این که تملک رایگان اراضی اشخاص و یا دریافت بهای آنها به منظور تأمین تأسیسات عمومی شهری در ازاء موافقت با تعیین یا تغییر کاربری یا تفکیک مذکور با اعتبار مالکیت مشروع و اصل تسلیط مغایرت دارد و لذا تحدید دایره اعمال حقوق مالکانه اشخاص و کاهش قلمرو آن بدون تمسک به حکم قانونگذار جواز قانونی ندارد. همچنین در خصوص تفکیک و افراز موضوع تبصره 3 اصلاحی ماده 101 قانون شهرداری ها بابت 25 درصد از اراضی بابت سرانه های خدماتی و فضاهای عمومی، تعیین قدرالسهم ثابت در خصوص آن، طبق دادنامه شماره 9610090905800950 مورخ 1396/9/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است. طبق آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری من جمله دادنامه شماره 7810090905800387 مورخ 1378/11/24 ، 9210090905800454 مورخ 1392/7/15 [ 1392/10/11 ] و خصوصاً دادنامه شماره 9809970905810159 مورخ 1398/2/10 مربوط به ابطال ماده 21 تعرفه عوارض سال 1388 شهرستان مرند، اخذ قسمتی از اراضی اشخاص توسط شهرداری به ازای تغییر کاربری ابطال گردیده است. همچنین در خصوص تفکیک و افراز موضوع تبصره 3 اصلاحی ماده 101 قانون شهرداری ها بابت 25 درصد از اراضی بابت سرانه های خدماتی و فضاهای عمومی، تعیین قدرالسهم ثابت در خصوص آن، طبق دادنامه شماره 9610090905800950 مورخ 1396/9/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است. مع هذا نظر به مراتب معنونه و مسطوره فوق الذکر و با امعان نظر به این که عوارض معترض به مغایر شرع و قانون و خارج از حدود اختیار مقام واضع وضع گردیده و با وضع عوارض مصوب مذکور و اعلان عمومی آن، اخذ هر مقدار از اراضی اشخاص یا مبلغ معادل با ابتناء بر آن غیر شرعی و فاقد وجاهت و استغنای حقوقی است و خارج از اختیارات واضع آن است و وفق مواد 301 و 303 قانون مدنی، مستوجب ضمان عین و منافع م. ب. که ب. ت. ب. اخذ وجوه مارالذکر، بدین وسیله بدواً تقاضای ارجاع به شورای نگهبان جهت احراز خلاف شرع بودن آن و سپس ابطال مصوبه موضوعه معنونه شورای اسلامی شهر سهرورد از زمان تصویب مستنداً به مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 م. ا.. " متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " ماده 28 - عوارض ارزش افزوده (سهم شهرداری) از تفکیک اراضی و از بابت کاربری های عمومی 1- متقاضیان تفکیک قطعات پانصد مترمربع و بیشتر داخل محدوده شهر با کاربری مربوطه (مجاز) با اعلام کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری مبنی بر بایر بودن زمین مانند مسکونی در صورت تأیید نقشه تفکیکی توسط شهرداری (اجرای ماده 101 قانون شهرداری) علاوه بر پیش بینی کاربری های عمومی از جمله فضای سبز، معابر عمومی مورد استفاده قطعات تفکیکی و واگذاری رایگان آنها به شهرداری مطابق طرح تفصیلی یا هادی، مالک معادل 10% از خالص قطعات تفکیکی مسکونی را به عنوان سهم تفکیک به شهرداری واگذار خواهد نمود که شهرداری نیز بایستی ب. ر. م. مالی از آنها استفاده نماید و در صورت عدم امکان واگذاری قطعه یعنی صرفاً زمانی که سهم شهرداری به شکل قطعه یا قطعات مشخص نباشد، با قیمت کارشناس رسمی یا هیات ارزیابی و تصویب کمیسیون معاملات شهرداری، بهاء آن به شهرداری پرداخت خواهد شد. .............................. پیشنهادی و مصوب سال 1399 3- در کاربری های غیر مربوطه داخل محدوده شهر از جمله باغ، زراعی و بایر و همچنین بایر فاقد کاربری ضمن طی مراحل قانونی تغییر یا تعیین کاربری مسکونی از طریق کمیسیون مربوطه، باید مالک 30% باغ ها و 20% زمین های زراعی و 20% اراضی بایر را با اعلام کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری به شهرداری واگذار نماید و شهرداری نیز کاربری باغ و زراعی را حفظ و فقط در توسعه فضای سبز و در رابطه با اراضی بایر برای کاربری های عمومی استفاده خواهد کرد . بنابراین در صورت تغییر و یا تعیین کاربری و تقاضای تفکیک مسکونی و تجاری، از بابت سهم شهرداری به عنوان سهم خدمات عمومی و تغییر و یا تعیین کاربری و تفکیک، 40% باغ ها و 30% زمین های زراعی و 30% اراضی بایر و همچنین بایر فاقد کاربری به شهرداری واگذار خواهد شد. مثال: چنانچه مساحت زمین زراعی 3000 متر مربع باشد و مالک تقاضای تغییر کاربری و تفکیک مسکونی داشته باشد، در صورت تصویب موضوع در کمیسیون ماده 5، بایستی 20% از کل ملک واقع در داخل محدوده را با عقد مصالحه نامه به شهرداری واگذار نماید و چنانکه ملک مذکور در خارج از محدوده قرار گرفته باشد، سهم شهرداری به علاوه سهم ماده 22 این تعرفه 55% خواهد بود. ............................ تبصره 4: در تغییر کاربری اراضی آموزشی، فرهنگی، ورزشی، بهداشتی، اداری به مسکونی توسط کمیسیون ماده 5 مالک باید 35% اراضی را به عنوان سهم تغییر کاربری از بابت سهم خدمات عمومی و ارزش افزوده به شهرداری واگذار نماید. در تغییر کاربری این تبصره به تجاری به اضافه 30% یعنی 65% به عنوان سهم شهرداری مطالبه خواهدشد. تغییر کاربری فضای سبز به مسکونی 45% خواهد بود. تبصره 5: در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سهم شهرداری 40% قیمت روز تعیین می شود. " علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمایم آن به طرف شکایت، تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیات عمومی پاسخی از طرف آن مرجع واصل نشده است. در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/38327 مورخ 1402/6/13 اعلام کرده است که: " رییس محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام و تحیت عطف به نامه شماره 0000024 مورخ 1400/11/9 ؛ موضوع بندهای 1 و 3 و تبصره های 4 و 5 ماده 28 عوارض مورد عمل برای سال 1399 شهر سهرورد به شماره 107/4/298 مورخ 1398/11/6 ، در جلسات فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: - در بند یک دریافت سهم تفکیک برخلاف قانون به صورت زمین یا بهای آن خلاف شرع است، تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن آن بر عهده دیوان عدالت اداری است. همچنین نسبت به بند 3 و تبصره های 4 و 5 مورد شکایت الزام به واگذاری موارد مذکور به شهرداری در صورتی که خلاف قانون باشد، خلاف شرع است؛ البته روشن است که در وضع و اجرای عوارض باید موازین از جمله عدم اجحاف رعایت شود. همچنین تعیین دادن زمین یا بهای آن به عنوان عوارض بدون الزام قانونی به تعیین یکی از آن دو، خلاف شرع است." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/9/6 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102 / 38327 مورخ 1402 / 6 / 13 در رابطه با جنبه شرعی مقررات مورد شکایت اعلام کرده است: «در بند یک دریافت سهم تفکیک برخلاف قانون به صورت زمین یا بهای آن خلاف شرع است، تشخیص قانونی یا غیرقانونی بودن آن برعهده دیوان محترم عدالت اداری است. همچنین نسبت به بند 3 و تبصره‌های 4 و 5 مورد شکایت الزام به واگذاری موارد مذکور به شهرداری در صورتی که خلاف قانون باشد، خلاف شرع است. البته روشن است که در وضع و اجرای عوارض باید موازین از جمله عدم اجحاف رعایت شود. همچنین تعیین دادن زمین یا بهای آن به عنوان عوارض بدون الزام قانونی به تعیین یکی از آن دو، خلاف شرع است.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، بندهای 1 و 3 و تبصره‌های 4 و 5 ماده 28 عوارض مورد عمل برای سال 1399 شهر سهرورد به شماره 107 / 4 / 298 مورخ 1398 / 11 / 6 ، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402 / 2 / 10 ) در رسیدگی و تصمیم ‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری