تاریخ دادنامه: 1404/1/19

شماره دادنامه: 140431390000078538 تاریخ دادنامه: 1404/1/19 شماره پرونده: 0300648 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … طرف شکایت : اداره کل راه و شهرسازی استان گیلان موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 19 صورتجلسه کمیسیون ماده 5 منطقه 1 شهر رشت مورخ 1392/8/5 گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 19 صورتجلسه کمیسیون ماده 5 منطقه 1 شهر رشت مورخ 1392/8/5 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " اولاً به موجب ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و اصلاحی 1390: بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار (و در غیاب وی معاون عمرانی استانداری) و با عضویت شهردار و نمایندگان وزارت راه و شهرسازی، وزارت جهاد کشاورزی، وزارت کشاورزی و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و همچنین رییس شورای اسلامی شهر ذی ربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان (با تخصص معماری یا شهرسازی) بدون حق رای انجام می شود. تغییرات نقشه های تفصیلی اگر براساس طرح جامع شهری مؤثر باشد باید به تأیید مرجع تصویب کننده طرح جامع (شورای عالی شهرسازی و معماری ایران یا مرجع تعیین شده از طرف شورای عالی) برسد. علی هذا وضع قاعده و صدور مقررات از جمله تکالیف این کمیسیون بر شمرده نشده است از این رو مصوبه معترضٌ‌عنه خارج از حدود و اختیارات و تکالیف قانونی است. ثانیاً طرف شکایت طی وضع مقرره موضوع شکایت هر گونه تخطی از آراء صادره کمیسیون ماده 5 استان و احداث بنا بیش از 5 درصد زیربنای کل ساختمان را در واقع مبطل کل تراکم اعطایی قبلی محسوب نموده و کمیسیون ماده صد را مکلّف دانسته تا در رسیدگی خود احداث در تراکم اعطایی مطابق رای کمیسیون ماده 5 را نیز در زمره تخلفات ساختمانی محسوب نماید این در حالی م. ب. که این امر مخالف اصل 40 قانون اساسی و حقوق مکتسبه قانونی به شمار آمده و از سویی مداخله در رسیدگی کمیسیون ماده صد قانون شهرداری م. ب. که به کیفیت مذکور مقرره معترضٌ عنه مغایر اصل مذکور و ماده 100 قانون شهرداری از حیث تعیین تکلیف و نیز ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی معماری و شهرسازی است. با عنایت به موارد مطروحه ابطال کل مصوبه معترضٌ عنه را به دلیل خروج طرف شکایت از حدود اختیارات قانونی و نیز مغایر با اصل 40 قانون اساسی و ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و همچنین ماده 100 قانون شهرداری خواستار است." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " اداره کل راه و شهرسازی استان گیلان کمیسیون ماده 5 استان گیلان بند 19 صورت جلسه کمیسیون (ماده 5) شهر رشت منطقه 1 مورخ 1392/8/5 ............................ ........................... نظریه کمیسیون: در صورت تخطّی مالکان از مصوبات کمیسیون ماده 5 و احداث بنای مازاد بر آرای صادره «بیش از 5 درصد (زیر بنای کل ساختمان) کلیه تراکم اضافی اعطاء شده مطابق با رای کمیسیون به عنوان تخلّف ساختمانی محسوب و به دبیرخانه کمیسیون ماده 100 شهرداری گزارش شود. ضمناً شهرداری مکلّف است مراتب را در پرونده های صادره درج نماید.- استاندار و رییس کمیسیون، معاونت عمرانی استاندار، قایم مقام وزیر و مدیرکل راه و شهرسازی (دبیر کمیسیون)، رییس سازمان میراث فرهنگی و گردشگری، رییس سازمان جهاد کشاورزی، شهردار شهر" در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی گیلان به موجب لایحه شماره /22114/03 ص مورخ 1403/5/18 توضیح داده است که: " به موجب تبصره 4 ماده 16 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1402/2/10 مجلس شورای اسلامی در مواردی که اشخاص ذی نفع تقاضای انجام امر اداری یا خودداری از انجام امری را از دستگاه های اجرایی موضوع بندهای (1) و (3) ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری دارند، قبل از مراجعه به دیوان عدالت اداری مکلّف به مراجعه ابتدایی به دستگاه های اجرایی بوده و این مراجع نیز موظّف به استماع درخواست ذی نفع و ارایه رسید و پاسخ کتبی در مهلت زمانی سه ماهه گردیده اند. چنانچه با انقضای مهلت مذکور، دستگاه از ابلاغ پاسخ مقتضی خودداری نماید، ذی نفع می تواند با رعایت مواعد مذکور در تبصره (3) این ماده از زمان انقضای مهلت پاسخ و معاذیر قانونی و شرعی، در دیوان طرح شکایت نماید و چنانچه شاکی، خواسته خود را از طریق اظهارنامه قانونی یا طرق قابل اثبات دیگری به دستگاه ذی ربط ارسال نموده باشد، مبدأ محاسبه مهلت مقرر از زمان وصول درخواست خواهد بود. بنابراین و در راستای الزام به رعایت حکم مقرر در تبصره فوق الاشعار، شاکی باید ابتدا تقاضای خ. ر. ب. نحو مکتوب به طرف دعوی ارایه و با وصول پاسخ کتبی مبنی بر موافقت یا مخالفت و با رعایت مواعد مذکور در تبصره 3 ماده یاد شده نسبت به اقامه دعوی در آن مرجع اقدام نماید. لذا نظر به عدم طی مراحل مذکور در تبصره صدر الذکر از سوی شاکی قانوناً امکان رسیدگی به خواسته شاکی وجود نداشته، مستنداً به ماده 17 قانون دیوان عدالت اداری شایسته صدور قرار مقتضی مبنی بر عدم استماع م. ب.. کمیسیون ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری به عنوان یک مرجع اداری و ذی صلاح که وفق قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب سال 1351 به عنوان یک مرجع تخصصی جهت تغییر کاربری، اعطاء تراکم و غیره با طیف گسترده ای از اختیارات انجام وظیفه می نماید و در حدود اختیارات قانونی مصوبات این مرجع با ترکیب خاصی از مدیران ارشد استان به تصویب می رسد. کمیسیون مزبور که به ریاست استاندار و در غیاب وی معاون عمرانی استانداری و با عضویت شهردار، نمایندگان وزارت راه و شهرسازی، جهاد کشاورزی و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و همچنین رییس شورای عالی شهر ذی ربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان (با تخصّص معماری و شهرسازی) می باشد، دارای شخصیت حقوقی مستقل و مجزی [مجزا] از اعضاء تشکیل دهنده آن و سایر واحدهای دولتی و عمومی م. ب.. لذا استقرار دبیرخانه کمیسیون در اداره راه و شهرسازی دلیلی جهت طرح شکایت به طرفیت این اداره کل نبوده و اقامه دعوی [دعوا] و طرح شکایت به خواسته ابطال مصوبات کمیسیون ماده 5 قانون مذکور جز به طرفیت آن کمیسیون وجاهت قانونی نداشته و رای شماره 158- 159 مورخ 1381/5/13 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز بر این امر تصریح دارد. بنابراین با استناد به بند پ ماده 53 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری دعوی [دعوا] متوجه این اداره کل نمی باشد. ضمناً برابر تبصره 2 الحاقی 1402/2/10 قانون دیوان عدالت اداری می بایست کلیه شکایات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی اعم از خصوصی و عمومی از آرا و تصمیمات مراجع اختصاصی – اداری موضوع بند 2 ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری مستقیماً در شعب تجدیدنظر مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرد . همچنین شاکی هیچ گونه دلیلی مبنی بر اقدامات غیرقانونی این اداره کل در خصوص موضوع شکواییه ابراز ننموده، و شکواییه تنظیمی و موضوع آن به شرح «ابطال مصوبه مورخ 1392/8/5 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری» حاکی از عدم توجه دعوی نسبت به این اداره کل م. ب.. در نهایت همان گونه که مستحضرید برابر ماده 1 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1390 و اصلاحی 1402 دیوان عدالت اداری در اجرای اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده زیر نظر رییس قوه قضاییه تشکیل گردید و شاکی هیچ گونه دلیل و مستندی دال بر هرگونه اقدام خلاف قانون و ضوابط مورد عمل، از سوی این اداره کل ارایه ننموده و موضوع شکایت مطروحه اساساً از شمول ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری خارج م. ب.. بنا به مراتب و با عنایت به موارد مطروحه از محضر آن هیات استدعای رد شکایت را دارد . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/1/19 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی اولاً برمبنای بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب سال 1353 طرح تفصیلی عبارت است از : «طرحی که براساس معیارها و ضوابط کلّی طرح جامع شهر نحوه استفاده از زمین های شهری در سطح محلات مختلف شهر و ‌موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آنها و وضع دقیق و تفصیلی شبکه عبور و مرور و میزان تراکم جمعیت و تراکم ساختمانی در ‌واحدهای شهری و اولویت های مربوط به مناطق بهسازی و نوسازی و توسعه و حل مشکلات شهری و موقعیت کلّیه عوامل مختلف شهری در آن تعیین ‌می‌شود و نقشه‌ها و مشخصات مربوط به مالکیت براساس مدارک ثبتی تهیه و تنظیم می‌گردد.» ثانیاً براساس ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 و اصلاحی مصوب سال های 1388 و 1389 مقرر گردیده است: «بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به ‌وسیله کمیسیونی به ریاست ‌استاندار (و در غیاب وی معاون ‌عمرانی استانداری) و با عضویت شهردار و نمایندگان وزارت راه و شهرسازی، وزارت جهاد کشاورزی و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و همچنین رییس شورای اسلامی شهر ذی ربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان (با تخصص معماری یا شهرسازی) بدون حق رای انجام می‌شود. تغییرات نقشه های تفصیلی اگر براساس طرح جامع شهری مؤثر باشد باید به تأیید مرجع تصویب‌کننده طرح جامع (شورای عالی شهرسازی و معماری ایران یا مرجع تعیین شده از طرف شورای عالی) برسد.» همچنین وظایف و صلاحیت های کمیسیون موضوع این ماده به تفصیل طی مواد 43 الی 51 آیین‌نامه نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران محلـی، ناحیه‌ای، منطقه‌ای و ملّی و مقررات شهرسازی و معماری کشور مصوب 1387/3/10 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به تفصیل بیان گردیده است. ثالثاً براساس ماده 100 قانون شهرداری الحاقی مصوب سال 1345: «مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری ‌پروانه اخذ نمایند. شهرداری می‌تواند از عملیات ساختمانی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعم از آن که ساختمان در زمین‌ محصور یا غیرمحصور واقع باشد جلوگیری نماید» و براساس تبصره 1 این ماده نیز : «در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه ضرورت ‌داشته باشد یا بدون پروانه شهرداری ساختمان احداث یا شروع به احداث شده باشد به تقاضای شهرداری موضوع در کمیسیون هایی مرکب از نماینده‌ وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور و یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر به انتخاب انجمن مطرح‌ می‌شود. کمیسیون پس از وصول پرونده به ذی نفع اعلام می‌نماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد. پس از انقضاء مدت مذکور ‌کمیسیون مکلّف است موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رای برای ادای توضیح شرکت می‌کند ظرف مدت یک ماه تصمیم مقتضی بر‌حسب مورد اتّخاذ کند. در مواردی که شهرداری از ادامه ساختمان بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری می‌کند مکلّف است حداکثر ظرف یک‌ هفته از تاریخ جلوگیری موضوع را در کمیسیون مذکور مطرح نماید، در غیر این صورت کمیسیون به تقاضای ذی نفع به موضوع رسیدگی خواهد کرد. در صورتی که تصمیم کمیسیون بر قلع تمام یا قسمتی از بنا باشد مهلت مناسبی که نباید از دو ماه تجاوز کند تعیین می‌نماید. شهرداری مکلّف است تصمیم مزبور را به مالک ابلاغ کند. هرگاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید شهرداری رأساً اقدام کرده و هزینه آن را ‌طبق مقررات آیین‌نامه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد نمود.» بنا به مراتب مذکور و ب. ت. ب. مفاد ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 و اصلاحی مصوب سال های 1388 و 1389 و مواد 43 الی 51 آیین‌نامه نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران محلی، ناحیه‌ای، منطقه‌ای و ملّی و مقررات شهرسازی و معماری کشور مصوب 1387/3/10 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، کمیسیون موضوع ماده 5 قانون مذکور اختیار و صلاحیتی را درخصوص صدور مجوز مشروط و غیرمنجز مبنی بر اعطای اجازه ساخت و ساز با تراکم اضافی به میزان کمتر از 5 درصد زیربنای کل ساختمان و همچنین اعلام تمامی تراکم اضافی اعطایی همراه با مقدار تراکمی که به صورت غیرمجاز و مازاد بر بیش از 5 درصد زیربنای کل ساختمان احداث گردیده در صورت تخطّی مالکان از مقداری که به آنها اجازه ساخت و ساز مازاد بر تراکم داده شده است، به عنوان تخلّف ساختمانی نداشته و وظیفه انطباق ساختمان احداثی با مندرجات پروانه ساختمانی و بررسی تخلّف از مفاد آن و ارجاع موضوع به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری برعهده شهرداری ها است و در صورت ساخت و ساز مازاد بر میزان مجاز صرفاً باید میزان مازاد به عنوان تخلّف در نظر گرفته شود و میزان مجاز نمی‌تواند تخلّف تلقّی گردد، لذا بند 19 صورتجلسه کمیسیون ماده 5 منطقه 1 شهر رشت مورخ 1392/8/5 خارج از حدود اختیار مرجع صادرکننده آن و مغایر با قوانین و مقررات مذکور بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم ‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری