تاریخ دادنامه: 1405/3/12

شماره دادنامه: 140531390000608033 تاریخ دادنامه: 1405/3/12 شماره پرونده: 0401737- 0401550 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: سازمان بازرسی کل کشور طرف شکایت : اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 2 و 8 صورت جلسه مورخ 1396/2/24 هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه گردش کار: معاونت حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب دادخواست و لایحه ای به شماره 208827 مورخ 1404/5/27 ابطال بندهای 2 و 8 صورتجلسه مورخ 1396/2/24 هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " ابطال بندهای 2 و 8 صورتجلسه مورخ 1396/2/24 هیات چهار نفره استان کرمانشاه به شرح ادله و مستندات قانونی ذیل مورد درخواست م. ب.: 1- بند( 2) صورتجلسه مورخ 1396/2/24 اشعار می دارد؛ «براساس بند 17-10 فصل پنجم مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان حق الزحمه سازندگان مسکن و ساختمان بر قراردادهایی که به صورت مدیریت پروژه می باشد، حداکثر هفت درصد هزینه ابلاغی شورای مرکزی جهت اجرای ساختمان (هزینه ساخت و ساز ساختمان) تعیین گردید.» این درحالی است که؛ اولاً- براساس بند (17-10) مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان، بابت حق الزحمه مجری در ازای اجرای ساختمان در مواردی که به صورت پیمان، مدیریت پروژه نسبت به ارایه خدمات مهندسی اقدام می نماید، حداکثر میزان 10 درصد تعیین شده و هیات چهار نفره از طریق مقرره نسبت به تحدید میزان تعیین شده اقدام نموده است که این امر مغایر با بند فوق الذکر م. ب.. ثانیاً- براساس بند (4-1) از ماده1، بندهای (13- 3) و (14-3) از ماده 3، بندهای (5-3- 4) و (5-3- 5) ماده 5، بندهای (4-3- 6) و (5-3-6) ماده 6 و بندهای (2-3-14) و (3-3-14) ماده 14 و بندهای (2-3-15) و (3-3-15) ماده 15 شیوه نامه مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان مصوّب سال 1384، هیات های سه و یا چهار نفره دارای اختیاراتی مانند افزایش و کاهش ظرفیت اشتغال دفاتر مهندسی ساختمان و طراحان حقوقی ساختمان و ناظران حقیقی و حقوقی بوده و در این شیوه نامه اختیاری برای هیات مذکور مبنی بر تعیین سقف 7 درصدی حق‌الزحمه مدیریت اجرای ساختمان برای سازندگان و مجریان، تعیین نشده است. از طرفی براساس بندهای (3-17) و (6-17) از ماده 17 شیوه نامه مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان هیات های سه و یا چهار نفره صرفاً دارای اختیار افزایش یا کاهش حداکثر تا 25 درصد تعرفه خدمات مهندسی ساختمان در بخش طراحی و نظارت رشته‌های چهارگانه (معماری، سازه، تأسیسات مکانیکی و تأسیسات برقی) را داشته و این امر ارتباطی با تعیین سقف 7 درصدی حق الزحمه سازندگان و مجریان در مدیریت اجرای ساختمان ندارد. ثالثاً- براساس آراء متعدّد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه های شماره 9909970905811917 مورخ 1399/12/12 ، 9909970905810748 مورخ 1399/6/4 ، 140109970905811416 مورخ 1401/8/17 ، بند الف 140109970905812600 مورخ 1401/10/13 و بند اول دادنامه شماره 140109970905812846 مورخ 1401/12/16 هیات های سه نفره و یا چهار نفره صرفاً در راستای رفع مشکلات مربوط به اجرای شیوه نامه و اختیار افزایش یا کاهش برخی تعرفه های خدمات مهندسی ساختمان (حق الزحمه طراحی و نظارت) را تا 25 درصد دارند و در سایر قوانین و مقرّرات نیز اختیار و صلاحیتی به آنان داده نشده است. 2- بند (8) صورتجلسه مورخ 1396/2/24 بیان داشته است؛ «به منظور استفاده قانونی از نیاز خدمات و ظرفیت کارشناسان ماده 27 در چهارچوب ضوابط و قوانین مقرّر گردید در خصوص آن دسته از پروژه های دارای تخلّف (ناظر پروژه اقدام به تهیه گزارش های مرحله ای ننموده و موارد تخلّف در ضوابط فنّی گزارش نشده و یا گزارش شده اما شهرداری عملیات ساخت پروژه را متوقف ننموده است) که در کمیسیون ماده 100 مطرح شده اند سازمان نظام مهندسی این موارد را برای بررسی به مهندسان واجد شرایط و صلاحیت دارای پروانه طراحی پ. ی. ارجاع نماید (اولویت با طراح پروژه است) تا آن ها ضمن بازدید از ساختمان یا بررسی دقیق و تهیه مستندات و تصاویر دفترچه کاملی از مستندات فنّی پروژه را تهیه نمایند و همچنین تیمی متشکل از مهندسان واجد صلاحیت برای بررسی نهایی این مستندات تشکیل گردد.» درحالی که؛ اولاً- مطابق ماده 100 قانون شهرداری ها و فراز اول تبصره یک آن درصورتی که مالک اقدام به احداث ساختمان برخلاف مفاد پروانه نماید در ابتدا شهرداری باید عملیات ساختمانی را متوقف و موضوع را در کمیسیون ماده صد مطرح نماید و مستفاد از رای شماره 140009970905811243 الی 140009970905811247 مورخ 1400/4/22 هیات عمومی دیوان عدالت اداری کمیسیون های موضوع ماده 100 قانون شهرداری ها به عنوان یک مرجع شبه قضایی در خصوص احراز عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنّی یا بهداشتی موظّف به صدور آرای مستند و مستدل می باشند. ثانیاً- براساس قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین نامه های اجرایی آن، سازمان نظام مهندسی ساختمان از باب اظهارنظر و بررسی فنّی ساختمان های دارای تخلّفات ساختمانی وظیفه و یا اختیاری نداشته و مستفاد از ماده 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و بند (1-4) مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان تمامی متولّیان امر ساخت و ساز مکلّف به رعایت مقرّرات ملّی ساختمان بوده و در صورتی که شهرداری و کمیسیون ماده صد در خصوص تعیین تکلیف تخلّفات ساختمانی به صورت موردی متقاضی استفاده از خدمات کارشناسی باشد، سازمان نظام مهندسی استان می تواند براساس ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل و مواد 2 و 3 آیین نامه اجرایی ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان طی درخواست کتبی مرجع درخواست کننده نسبت به انتخاب و معرفی فرد و یا کارشناس مربوطه اقدام نموده و کارشناس منتخب نیز پس از بررسی ساختمان و مستندات فنّی، اظهار نظر کارشناسی خود را از طریق سازمان نظام مهندسی استان به متقاضی ارایه نماید. ثالثاً- براساس مواد 27 و 28 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، شهرداری باید ناظران متخلّف را به سازمان نظام مهندسی استان معرفی نموده و به محض اطّلاع از وقوع تخلّف ساختمانی با اطّلاع ناظر، باید دستور اصلاح را صادر و تا زمان رفع تخلّف از ادامه کار جلوگیری نموده و همچنین تا زمان رفع نواقص اعلامی نیز پایانکار صادر نخواهد شد. رابعاً- براساس بندهای مورد اشاره در قسمت قبل از مواد 3، 5، 6، 14، 15و 17 شیوه نامه مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان مصوّب سال 1384 و همچنین آراء متعدّد هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورد اشاره، اختیار و صلاحیتی برای هیات 4 نفره استان کرمانشاه در خصوص مقرره مذکور در نظر گرفته نشده است. بنا به مراتب، بندهای (2) و (8) صورتجلسه مورخ 1396/2/24 هیات چهار نفره استان کرمانشاه به ترتیب مبنی بر تحدید حق الزحمه قرارداد مدیریت پروژه سازندگان و مجریان ساختمان به میزان 7 درصد هزینه ساخت و ساز و همچنین تجویز ارجاع پرونده ساختمان های تعیین تکلیف شده در کمیسیون ماده صد به طراحان اولیه ساختمان و مهندسان دارای صلاحیت پروانه طراحی پ. ی. توسط نظام مهندسی استان مغایر با قوانین و مقرّرات مطروحه و خارج از حدود اختیارات هیات مزبور تشخیص و ابطال آن ها در هیات عمومی دیوان از تاریخ تصویب، مورد تقاضا م. ب.." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " صورتجلسه مورخ 1396/2/24 هیات چهارنفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه ............. 2- براساس بند 17-10 فصل پنجم مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان حق الزحمه سازندگان مسکن و ساختمان در قراردادهایی که به صورت مدیریت پروژه م. ب.. حداکثر هفت درصد هزینه ابلاغی شورای مرکزی جهت اجرای ساختمان (هزینه ساخت و ساز ساختمان) تعیین گردید. .............. 8- به منظور استفاده قانونی از خدمات و ظرفیت کارشناسان ماده 27 در چهارچوب ضوابط و قوانین، مقرّر گردید درخصوص آن دسته از پرونده های دارای تخلّف ( ناظر پروژه اقدام به تهیه گزارش های مرحله ای ننموده و موارد تخلّف در ضوابط فنّی گزارش نشده و یا گزارش شده اما شهرداری عملیات ساخت پروژه را متوقف ننموده است) که در کمیسیون ماده 100 مطرح شده اند، سازمان نظام مهندسی این موارد را برای بررسی به مهندسان واجد شرایط و صلاحیت دارای پروانه طراحی پ. ی. ارجاع نماید (اولویت با طراح پروژه است) تا آنها ضمن بازدید از ساختمان با بررسی دقیق و تهیه مستندات و تصاویر، دفترچه کاملی از مستندات فنّی پروژه را تهیه نمایند و همچنین تیمی متشکل از مهندسان واجد صلاحیت برای بررسی نهایی این مستندات تشکیل گردد. ............... - معاون امور عمرانی استانداری-رییس سازمان نظام مهندسی ساختمان – سرپرست اداره کل راه و شهرسازی- شهرداری کرمانشاه " در پاسخ به شکایت مذکور، اداره‌کل راه و شهرسازی استان‌کرمانشاه به موجب لایحه شماره 1404220380361235 مورخ 1404/7/15 توضیح داده است که: " 1-در خصوص بند دوم از صورت جلسه هیات چهارنفره استان تاریخ 1396/2/24 باید گفت بر اساس بند 17- 3 و 17 -4 مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان ، هیات چهار نفره اختیار کاهش یا افزایش تا سقف 25 درصد نسبت به قیمت‌های تعیین شده برای هزینه های ساخت و ساز را دارد. زیرا براساس بند 17-3 مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان هر استان می‌تواند بر اساس پیشنهاد هیات مدیره سازمان استان و تصویب هیاتی مرکّب از معاون عمرانی استانداری، رییس سازمان مسکن و شهرسازی و رییس سازمان نظام مهندسی استان حداکثر تا 25 درصد نسبت به قیمت‌های تعیین شده کاهش یا افزایش دهد، لذا از آنجایی که قیمت خدمات مهندسی ساختمان تابعی از هزینه ساخت و ساز مندرج در جدول شماره 10 مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان م. ب. درنتیجه هیات چهارنفره بر اساس بند 17-3 مجاز به کاهش یا افزایش هزینه ساخت و ساز در استان ب. ت. ب. شرایط موجود در ساخت و ساز م. ب.. البته لازم به ذکر است که ب. ت. ب. گذشت هفت سال از مصوبات هیات چهار نفره مورخ 1396/2/24 بند دوم از صورتجلسه یاد شده در حال حاضر اجرایی نیست. 2-در خصوص بند هشتم از صورت جلسه مورخ 1396/2/24 نیز باید گفت که بند مرقوم در حال حاضر به شیوه مشروح در مصوبات مذکور انجام نمی‌گردد و در حال حاضر ارجاع کار به کارشناسان ماده 27 بر اساس ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در موارد زیر توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان انجام می‌گردد: الف) در خصوص آن دسته از ساختمان‌هایی که دارای تخلّف در تراکم و یا سطح اشغال می‌باشند و از صلاحیت ناظر خارج شده و یا ناظر به هر دلیلی از امضای پایان کار پروژه امتناع نموده است . ب) در خصوص ساختمان هایی که مورد بهره برداری قرار می گیرد و مدت زمان قرارداد نظارت به پایان رسیده و مالک جهت اخذ پایانکار مراجعه می نماید. ج) در مواردی که ناظر از اعلام درصد پیشرفت فیزیکی پروژه امتناع نماید. لذابا عنایت به مراتب معروضه استدعای اتخاذ تصمیم قانونی را دارد. " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1405/3/12 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی اولاً براساس رای شماره 140331390000563918 مورخ 1403/8/3 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مصوبه مورخ 1397/11/15 هیات چهار نفره استان آذربایجان شرقی درخصوص عدم لزوم تعیین مجری هنگام صدور پروانه ساختمانی، خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن تشخیص و ابطال شده است. ثانیاً براساس ماده 123 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصو ّ ب 1375/11/17 هیات وزیران مقر ّ ر گردیده : «دستورالعمل های موضوع مواد این آیین‌نامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آیین‌نامه یا دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» بنا به مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آراء شماره 140331390000563918 مورخ 1403/8/3 و 140231390001735908 مورخ 1402/7/8 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و با عنایت به این که مفاد بندهای مورد اعتراض قاعده گذاری محسوب و در راستای تسهیل شرایط اجرای شیوه نامه‌های مصو ّ ب وزارت راه و شهرسازی یا مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان صادر نشده، لذا بندهای 2 و 8 صورت جلسه مورخ 1396/2/24 هیات چهارنفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصو ّ ب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم ‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است ./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری